EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...VARA CÍVEL DA COMARCA DE...ESTADO...

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1 IMPORTANTE: Trata-se de modelo de petição com objetivo de servir como insumo para pesquisa acadêmica e processual na tese ICMS e a base de cálculo não incidência da TUST e da TUSD. Não há qualquer garantia de ganho de causa ou 100% de sucesso. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...VARA CÍVEL DA COMARCA DE...ESTADO... Pessoa Física, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Registro Geral número..., e Cadastro Nacional de Pessoa Física número..., ..., residente e domiciliado na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP:..., vem a presença de Vossa Excelência, por meio do seu advogado, procuração anexa, propor a AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, conforme os artigos 19, I do Código de Processo Civil, e Artigo 165, I do Código Tributário Nacional, em face do Estado..., pessoa jurídica de direito público, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica número..., na pessoa do seu representante legal, com sede na..., pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas. I FATOS O Autor proprietário do imóvel localizado no endereço indicado acima, observou em sua conta de energia elétrica a incidência indevida do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS incidente sobre o consumo da mercadoria Energia Elétrica. Conforme pode se ver nas contas apresentadas nos autos deste processo, a Concessionária de Energia (CITAR O NOME DA CONCESSIONÁRIA) calcula por orientação do Réu de forma equivocada, o ICMS sobre uma base de cálculo que não corresponde tão somente pelo efetivo consumo, mas sim considerando todos os encargos correspondente ao Uso do Sistema Elétrico de Distribuição e Transmissão, respectivamente TUSD e TUST, valores estes que não correspondem a circulação da mercadoria cujo é o objeto do referido imposto. Com base nisso, busca amparo judicial para exigir a correção imediata da forma em que se apura a cobrança, em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e a devolução imediata dos valores já recolhidos indevidamente dos últimos 05 anos. 1

2 II FUNDAMENTOS DE DIREITO A PRELIMINAR DE MÉRITO LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: Tem legitimidade para estar em juízo as pessoas a quem a decisão a ser tomada pode beneficiar ou prejudicar (1ª Turma, REsp: /MG, Rel. para o acórdão Min. José Delgado, DJ ). O Código Tributário Nacional determina que a legitimidade para requerer a repetição de indébito é do Sujeito Passivo (Artigo 165 do CTN), assim entendido aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou o responsável quando sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de Lei. Art Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No caso em tela, o consumidor final é considerado contribuinte de fato, ou seja, aquele que por repercussão econômica assume o ônus tributário, arcando com o encargo em razão da relação de consumo, que por costumeira prática de mercado, faz com que o fornecedor da energia elétrica repasse ao consumidor final o valor do imposto embutido no preço final da energia consumida. Com base na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o consumidor final contribuinte de fato tem legitimidade para propor ação que visa a repetição do indébito para fins de restituição, conforme se demonstra a seguir: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP /SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA 2

3 SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (Resp SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.( 1ª Turma, REsp. nº /MG, Rel. para o acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ ; 2ª Turma, REsp. nº /MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ Grifo nosso). B DA INCLUSÃO INDEVIDA DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS A presente demanda não tem por objeto afastar a legalidade da cobrança das Tarifas reguladas pelo artigo 15, 6º da lei número 9.074/1995: 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.. A empresa que se utilizar dos equipamentos da fornecedora de energia elétrica deverá pagar uma tarifa. As remunerações envolvidas são conhecidas pelas siglas TUST e TUSD, Encargo de Uso do Sistema de Transmissão, ou Encargo de Uso do Sistema de Distribuição, e seu cálculo, são fixados e aprovados pela agência reguladora ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica). A primeira refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, transporte, e a segunda para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição feita pelos consumidores livres, de acordo com a previsão normativa do Decreto 4.667/2003. O equívoco não está em repassar ao consumidor final tais encargos, mais sim considerar tais tarifas como integrantes a base de cálculo do ICMS. A Constituição Federal preceitua em seu artigo 146, II, a que cabe a Lei Complementar Federal definir para os impostos os parâmetros de suas respectivas bases de cálculo. No presente caso, o ICMS está regulado pela Lei Complementar 87/96 Lei Kandir que assim define em seu artigo 13, 1º, II, a, b : 3

4 Art. 13. A base de cálculo do imposto é: 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Conforme se pode verificar na norma, não há qualquer menção a respeito do ingresso de tarifas de distribuição ou transmissão na base de cálculo do ICMS, tanto é que existem atualmente no Congresso Nacional, provocações legislativas, até o presente momento não aprovadas para se autorizar a inclusão de tais valores, conforme se pode confirmar através do acesso aos sítios eletrônicos informados abaixo, para consulta da Proposta de Emenda Constitucional nº 285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº 352/2002, cujo o documento comprobatório se encontra nos autos do processo (INCLUIR O NÚMERO DO DOCUMENTO CHAMADO PLP ), que decreta as seguintes alterações na Lei Complementar 87/96: Art. 1º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: 3º A incidência do imposto sobre energia elétrica alcança todas as etapas, desde a produção ou importação até a sua destinação final, tais como a transmissão, a distribuição, a conexão, a conversão e a comercialização. Art. 9º 1º II às empresas de geração, importação, transmissão, distribuição, ou comercialização de energia elétrica, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a sua destinação final, sendo seu cálculo efetuado sobre o valor total cobrado do adquirente, nele computados todos os encargos, tais como os de geração, importação, conexão, conversão, transmissão e distribuição, assegurado seu recolhimento ao Estado de localização do destinatário final. 4

5 Conforme se pode ver do trecho extraído acima, o próprio legislativo reconhece a não incidência, e seguindo a regra constitucional se pretende no futuro incluir tais operações dentro do valor da mercadoria: Energia Elétrica. Sítios eletrônicos para verificação dos projetos legislativos mencionados: Alguns convênios estaduais na tentativa ilegal de antecipar tais cobranças sem a existência de LEI, buscaram a aprovação no âmbito do CONFAZ (Convênio Fazendário) dos Convênios números 95/05, 117/2004, 129/2016 e 135/2005, determinando a imediata inclusão, ferindo totalmente o Princípio da Legalidade Tributária determinada no Artigo 150, I e 146, III, a da Constituição Federal e Artigo 97, IV, que determina expressamente a criação de Lei Complementar para referendar o tema: Art Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Portanto, tais convênios não possuem legitimidade para regular tais normas, visto que se trata de uma reserva legal, havendo vício formal na elaboração dos convênios o que de imediato deve afastar a cobrança. Não pode ser tratada a ausência de lei como mero expediente vicioso, mas sim a exigência de Lei prestigia a previsibilidade das relações e a segurança jurídica, valor maior do ordenamento constituindo tanto um direito fundamental quanto uma garantia do exercício de outros fundamentais. Ratificando o argumento apresentado, a decisão do Superior Tribunal de Justiça reforça a ausência de previsão legal para justificar a cobrança da forma como os Estados estão realizando: TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 5

6 /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011 Grifo nosso). Passo agora a elucidar, o porquê que tais tarifas, além de não estarem previstas na Lei, não podem ser consideradas mercadorias. Há 3 vocábulos que definem a incidência do ICMS, conforme determina a Constituição Federal em seu artigo 155, II da CF: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (grifo nosso) Operação se refere a uma transação mercantil, e não à uma simples compra e venda, ou seja, é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar o imposto, hábil a acarretar a transmissão de sua titularidade, nas palavras sábias de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.p.40). Circulação por sua vez, sugere a transferência de propriedade, nas bastando o mero deslocamento físico do bem para que seja caracterizada a circulação. O Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, assentou que a circulação apta a atrair a incidência do ICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência de domínio (RE n RG/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Rel.p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJw ; e REsp n /SP, Rel.Min. Luiz Fux, DJe ). Em tempo o Superior Tribunal de Justiça já havia consolidado esse posicionamento referendado no enunciado da Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Por fim, a acepção de mercadoria implica uma relação negocial por quem exerça mercancia com habitualidade. Com isso, para que possamos caracterizar a incidência do imposto, deve-se preencher todos os elementos integradores do chamado Critério Material da Regra Matriz de Incidência Tributária. 6

7 Para efeitos tributários a energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º inciso X, alínea b e parágrafo 3º. Não se deve equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores a uma mercadoria, na medida em que não se confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia elétrica. A comercialização da energia ocorre entre o produtor e consumidor (caracterizando a situação que juridicamente comporta o imposto), enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais. Portanto, transmissão e distribuição de energia não se tratam de circulação jurídica de mercadoria. Transcrevo aqui trecho do voto proferido pela Ministra do STJ Regina Helena Costa sobre o tema que disse: Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição constitui, por definição, circulação física, porquanto caracterizadas como atividadesmeio para o nascimento e aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS. A rigor, os estágios de transmissão e distribuição apresentam-se como elos na cadeia, interligando a geradora/produtora de energia elétrica ao consumidor final. Resp RS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013). A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço. Reconhecendo que apenas a energia elétrica é juridicamente a intenção do Constituinte quando a definiu como mercadoria, lícito afirmar que desde o ano de 2000, precedentes robustos do Superior Tribunal de Justiça, harmonizado entre as duas turmas que compõe a 1ª Seção da Egrégia Corte, determinou que o ICMS na energia elétrica deve incidir tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for 7

8 entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado 7 - Recurso conhecido e provido por maioria (REsp /MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000, p. 135 Grifo nosso) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. 3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público. 4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp /MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp /SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp /MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007, p. 283 Grifo nosso). Tal posicionamento levou a edição do Enunciado da Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. No REsp /SC, submetido a sistemática de casos repetitivos, consolidou o entendimento de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria. O STJ, na decisão do Recurso Especial MG, deixou claro que o ICMS não incide sobre "tráfego jurídico" ou "celebração de contratos", mas apenas 8

9 sobre fornecimento e o efetivo consumo de energia elétrica. Posteriormente, outras decisões harmônicas no mesmo sentido corroboram tal entendimento: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES. 3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia 4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. Ricardo Lobo Torres, em estudo jurídico, assim definiu: O fato gerador do ICMS apenas se aperfeiçoa, deflagrando o nascimento da obrigação tributária, com o fornecimento da energia elétrica ao consumidor final, que é a "última operação" ou "operação final" referida no ADCT (art. 34, 9º) e na LC 87/1996 (art. 9º, 1º, II). O termo fornecimento ingressou no direito brasileiro ainda ao tempo do antigo Imposto único sobre Energia Elétrica e perdura até hoje na legislação sobre a concessão e as tarifas do serviço público, para significar a entrega da mercadoria pelas concessionárias aos consumidores finais. [...] O momento da saída do estabelecimento do concessionário coincide com o da entrega do bem ao consumidor. (ICMS, fornecimento de energia elétrica e demanda de potência, in Revista de Estudos Tributários, ano XI, n. 62, 2008, pp. 14/15). Partindo da premissa que o fato gerador do imposto só ocorre com o efetivo consumo da energia, e não a mera disponibilização, e não alcançando etapas intermediárias, o Artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 ainda determina que considera ocorrido o fato gerador no momento em que promove a saída da mercadoria do estabelecimento: Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da energia conforme a própria determinação legal (Artigo 9º da Lei 9.648/1998), inclusive nos casos em que a energia é adquirida da própria concessionária cuja rede o consumidor está conectado, demonstrando que tais encargos remuneram a simples disponibilização do uso, e não a mercadoria energia elétrica. Assim, não se pode admitir que essas tarifas sejam incluídas na base de cálculo do ICMS que deve se restringir a energia consumida. 9

10 Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, decidiu com os seguintes precedentes: ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE CONEXÃO - DESCABIMENTO. A base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS" (AC n /001, Des. Dárcio Lopardi Mendes, grifo nosso). Por todos o raciocínio já exposto acima, o Superior Tribunal de Justiça, têm se manifestado de forma reiterada e pacífica, pela ilegalidade da incidência do ICMS considerando na base de cálculo a TUSD e a TUST, conforme conjunto de decisões a seguir: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012. Grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n /SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n /MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10

11 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, grifo nosso) Baseado na jurisprudência dos tribunais superiores, os tribunais estaduais estão acompanhando o entendimento da corte Superior, vejamos: Extrair do KIT 1 julgado do ESTADO onde a ação será proposta, e outra de Estado DIVERSO, afim de demonstrar harmonia, e também repercussão nacional alinhado ao objeto que estamos pedindo. AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA. FACULDADE CONFERIDA AO RELATOR QUE NÃO REPRESENTA PREJUÍZO AO AGRAVANTE. PRECEDENTES DO E. STJ. Possibilidade de prolação de decisão monocrática do Relator, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, à época em vigor. Ratificação da decisão pelo Colegiado. Ausência de prejuízo causado ao recorrente. Precedentes do e. STJ. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUST SOBRE AS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS NO AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO E. STJ. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. Cristalino se demonstra o direito do Autor em afastar a inclusão dos encargos tarifários da Base de Cálculo do ICMS, e em recente decisão proferida pelo STJ por unanimidade em negou o Recurso Especial /MT interposto por parte do Estado do Mato Grosso do Sul onde se pretendia reformar a decisão do TJ do mencionado estado que descaracterizou a incidência das tarifas da base de cálculo do imposto, demonstrando, portanto, a posição consolidada da corte superior. Concluo que pelas teses ora apresentadas fica demonstrado a necessidade de se afastar a cobrança, declarando a inexistência da relação da forma que atualmente se apresenta. 11

12 C Do Direito a Repetição de Indébito Conforme determina o artigo 168, I do CTN: Art O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; Como demonstrado o contribuinte paga a maior o ICMS incidente nas operações de circulação de Energia Elétrica, e por isso, possui o direito de pleitear a restituição dos últimos 05 (cinco) anos, contados a partir do seu pagamento. Lícito afirmar que tais devoluções devem seguir a determinação do artigo 167, único do Código Tributário Nacional que determina: Art. 167 [...] Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Corroborando a norma acima, o Enunciado Sumular 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, e a Sumula 162 do STJ determina a correção monetária a partir da data do pagamento indevido. Comprovada, portanto, a cobrança indevida realizada pela Ré, que por intermédio da Concessionária (COLOCAR O NOME DA CONCESSIONÁRIA) repassa ao autor, este faz jus a devolução integral dos valores, com as devidas correções legais, sendo juros moratórios e correção monetária. III Dos Pedidos EM face do exposto, o Autor requer a Vossa Excelência: 1 - A Concessão do benefício da Justiça Gratuita, com base no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, por não ser possível que a autora possa arcar com as custas processuais, visto que tal demanda só se faz necessária em razão do total desrespeito que o Estado demonstra na relação jurídica tributária, e dispor nesse momento de tal monta, pode prejudicar seu próprio sustento e de sua família, condição que expressamente declara na forma do art. 4º da Lei 1.060/50. (INSERIR A DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA) 12

13 2 Dispensa da audiência de conciliação, em conformidade com o Artigo 334, 4º, II do CPC, por se inadmitir a autocomposição em Direito Tributário em virtude de ausência de lei que autorize, conforme requisito exposto no artigo 171 do Código Tributário Nacional. 3 Citação do Estado (INSERIR O ESTADO) na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os argumentos da presente ação no prazo legal, sob pena de confissão; 4 Procedência da ação, para os fins de declarar a inexistência da relação jurídico tributária entre o Autor e o Réu no que diz respeito a integração na base de cálculo do ICMS das tarifas e encargos incidentes sobre a transmissão e distribuição da energia elétrica, especialmente sobre a TUSD e TUST, onde deverá incidir unicamente o montante que corresponda ao efetivo consumo da energia elétrica, e por se tratar de questão unicamente de direito o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o artigo 330, I do Código de Processo Civil, bem como a procedência da ação, para restituição de todos os valores pagos indevidamente dos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, acrescidos de correção monetária e juros de mora, conforme as Sumulas 162 e 188 do STJ. 5 Que a devolução dos valores sejam realizados por meio de compensação tributária, de forma, que deverá ser INTIMADA a Concessionária de Energia (INSERIR OS DADOS DA CONCESSIONÁRIA: NOME, CNPJ, ENDEREÇO) na pessoa do seu representante legal, para que realize os devidos creditamentos em suas operações, a fim de abater o imposto repassado ao consumidor final na conta de energia elétrica, até o montante da devolução devida, de forma a resguardar o meio mais célere para devolução dos valores, em consonância a sumula 461 do STJ. 6 Condenar o Réu, Estado de (INSERIR O NOME DO ESTADO) para assumir integralmente as custas processuais e honorários advocatícios. 7 O Protesto por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a pericial para se demonstrar os valores a serem devolvidos. Dá-se à causa o valor de R$... (...). Pede deferimento. (Nome, assinatura e número da OAB do advogado) 13