INFORMATIVO N.307/TCU

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1 INFORMATIVO N.307/TCU Conceitos Básicos Contratação por dispensa, do art. 24, inc.xiii, da Lei 8.666/93 contratação direta, sem prévio procedimento licitatório, de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos;. TEOR INFORMATIVO PARTE 1 A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação. Pedido de reexame interposto por ex-prefeito de Patos/PB questionou deliberação do TCU mediante a qual fora sancionado com multa em razão de irregularidades apuradas em processo de denúncia, entre elas a contratação irregular de entidade sem fins lucrativos para execução de ações e serviços do Programa Projovem Trabalhador Juventude Cidadã, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Ao instruir o recurso, a unidade especializada concluiu que a justificativa para a contratação por dispensa de licitação em tela não atendia a todos os atributos previstos no texto legal, em particular a inquestionável reputação éticoprofissional e a demonstração de que a entidade teria capacidade para executar o objeto contratado. Divergindo da unidade instrutiva, transcreveu o relator excertos da justificativa que acompanhou a autorização para abertura do procedimento de contratação, subscrita pelo Secretário de Administração municipal, considerando-a satisfatória por abordar com certa propriedade os principais requisitos exigidos para a dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o qual jugo ser uma das hipóteses de dispensa de licitação de interpretação mais complexa. No seu entendimento, a jurisprudência e a doutrina sobre a modalidade de contratação foram citadas, assim como fora apresentada a qualificação técnica com vistas a demonstrar a inquestionável reputação ético-profissional da entidade. Entendeu o relator que a documentação acostada aos autos tinha o condão de demonstrar que a instituição dispunha de capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com suas competências. Nesse passo, relembrou que, ao proferir o voto condutor do Acórdão 3.193/2014-Plenário, externara o entendimento que a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar

2 indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação. Verificou, ademais, que o estatuto social demonstra que a entidade é sem fins lucrativos e tem como objetivo, dentre outros, o desenvolvimento institucional e a realização de ações de qualificação diversas, demonstrando que subiste nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, que necessariamente deve contemplar o ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional. Dessa forma, concluiu o relator, houve atendimento aos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos, que exige comprovação cumulativa dos seguintes requisitos: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada. Assim, acolheu o Plenário a tese da relatoria para dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a multa aplicada na decisão recorrida. Acórdão 2669/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler. A possibilidade de contratação direta com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações e Contratos, que exige comprovação cumulativa dos seguintes requisitos: Ser brasileira; Não ter fins lucrativos; Apresentar inquestionável reputação ético-profissional; Ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional; Deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada. Jurisprudência Acórdão 1405/2016-Plenário Relator: BRUNO DANTAS Organização de eventos consiste em atividade meramente logística, que não se insere no conceito de projeto de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, não podendo ser contratada com fundação de apoio mediante dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993.

3 Acórdão 3193/2014-Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER A entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação. Acórdão 344/2014-Plenário Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 para contratar instituição que utiliza profissionais não integrantes do seu quadro funcional para a execução do objeto contratual, caracterizando intermediação da prestação dos serviços, configura burla à licitação. Acórdão 1391/2012-Plenário Relator: RAIMUNDO CARREIRO A contratação direta efetuada com suporte no permissivo contido no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, pressupõe a existência de nexo entre o respectivo objeto e as atividades de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional especificadas no estatuto da entidade prestadora dos serviços. Acórdão 3125/2011-Plenário Relator: JOSÉ JORGE Os requisitos para a contratação direta com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 não se restringem a ser a instituição brasileira sem fins lucrativos detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso. Impõe-se que a entidade contratada possua objetivos condizentes com o objeto da contratação.

4 INFORMATIVO N.307/TCU Conceitos Básicos Atestar verificar a consonância das descrições e quantidades dos gêneros da nota fiscal com a requisição encaminhada. Obrigação de resultado - o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas a produzir o resultado esperado pelo credor, no caso, a efetiva fiscalização da obra. TEOR INFORMATIVO PARTE 2 O fiscal da obra responde por prejuízo decorrente de serviços executados com deficiência aparente e por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados, situação na qual, se for terceiro contratado, cabe também a restituição dos honorários recebidos pelo serviço de fiscalização mal executado, uma vez que, conforme o disposto no art. 76 da Lei 8.666/1993, o fiscal tem uma típica obrigação de resultado. O Plenário apreciou Recursos de Reconsideração interpostos em face de acórdão que condenara os recorrentes e outros responsáveis ao ressarcimento dos danos e ao pagamento de multa em função de irregularidades na execução de convênio firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e o Município de Silvanópolis/TO, cujo objeto contemplara a construção de uma unidade de educação infantil no âmbito do Programa Proinfância. Especificamente a respeito do recurso do engenheiro fiscal da obra, que houvera sido condenado solidariamente com os demais responsáveis à devolução da integralidade dos recursos repassados (R$ ,51), concluiu o relator que o recorrente deveria responder pelos pagamentos superfaturados (R$ ,02), oriundos do atesto indevido de serviços não executados, afastando-se, assim, a parcela do débito atribuída à ausência de nexo de causalidade entre os saques da conta do convênio e os serviços supostamente realizados. Além disso, registrou o relator divergências entre as instâncias instrutivas e o MP/TCU quanto à manutenção, no débito imputado ao recorrente, do valor dos honorários recebidos pela fiscalização da obra, dos quais R$ ,00 foram pagos a partir da conta específica do convênio. Dissentindo nesse particular do parquet, para quem a condenação do recorrente não deveria incluir tal importância, pois a ART referente à obra havia sido registrada no Crea/TO e o fiscal não seria responsável pela comprovação do nexo financeiro dos pagamentos, entendeu o relator que os valores federais utilizados para pagamento do fiscal (R$ ,00) devem ser restituídos ao erário, pois os serviços prestados pelo recorrente foram deficientes. Assim, nos termos do art. 76 da Lei de

5 Licitações e Contratos, deveriam ser rejeitados por estarem em desacordo com o contrato, pois, entre outros motivos, a contratação do recorrente como responsável técnico pela fiscalização visava exatamente evitar o pagamento de serviços não executados ou com qualidade insatisfatória. Nessa toada, prosseguiu: embora a natureza da obrigação assumida pelos profissionais liberais seja tema controverso, entendo que o disposto no citado art. 76 da Lei 8.666/1993 demonstra que o fiscal da obra tem uma típica obrigação de resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados. Sob outro prisma, destacou, como o recorrente fora contratado para prestar serviços de fiscalização da obra, o requisito básico para a responsabilização contratual seria o inadimplemento culposo de sua obrigação e a correspondente lesão à contraparte, de modo que, tendo o recorrente prestado mal o serviço contratado, além da condenação pelo valor superfaturado, caberia também a restituição do valor dos honorários recebidos. Além disso, consignou que a fiscalização da obra era uma obrigação do convenente (cláusula terceira, inciso II, alínea l ), sendo vedada a utilização dos valores do convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de consultoria ou assistência técnica (cláusula quarta, inciso XI). Assim, acolheu o relator a proposta do auditor-instrutor, sendo acompanhado pelo Colegiado, no sentido de se conceder provimento parcial ao apelo, reduzindo o débito imputado ao recorrente para R$ ,02, correspondente ao valor do superfaturamento apurado, acrescido dos honorários recebidos pelos serviços de fiscalização da obra, que não houveram sido prestados com a lisura exigida. Acórdão 2672/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler....o fiscal da obra tem uma típica obrigação de resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados e é vedada a utilização dos valores do convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de consultoria ou assistência técnica. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 2987/2015-Plenário Relator: MARCOS BEMQUERER Aplica-se aos responsáveis por fiscalização deficiente de obras públicas custeadas com recursos federais a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

6 Acórdão 1296/2015-Plenário Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO As notas fiscais relativas a obras devem identificar a medição, o contrato e o convênio aos quais se referem, e as medições respectivas devem ser conferidas pelo fiscal do contrato designado pela Administração e conter a descrição detalhada em preços unitários dos serviços executados. Acórdão 1395/2015-Primeira Câmara Relator: AUGUSTO SHERMAN A existência física do objeto, por si só, não constitui elemento apto a comprovar a regular aplicação dos recursos federais repassados por meio de convênio, deve o gestor demonstrar, por meio de notas fiscais, recibos, procedimentos licitatórios, contratos, extratos bancários, cópias de cheques e ordens de pagamento, que a obra foi executada com os recursos destinados pelo ajuste. Acórdão 754/2013-Plenário Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO No caso de serviços e/ou materiais que não atendam às especificações técnicas, a Administração deve instaurar procedimentos administrativos com vistas à apuração das responsabilidades do fiscal e da contratada, nos termos dos arts. 67, 1º, e 69 da Lei 8.666/1993, bem como, se for o caso, ao acionamento da garantia prevista no art. 618 do Código Civil. Acórdão 1925/2015-Plenário Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO Nas medições de obras, a contratação de terceiros para auxiliar a fiscalização do representante da Administração não afasta a responsabilidade desse agente, conforme se apreende do art. 67, 1º e 2º, da Lei 8.666/93.

7 INFORMATIVO N.307/TCU Conceitos Básicos Estudos de viabilidade técnica Análise dos requisitos da contratação, do levantamento da demanda, da pesquisa de mercado, da escolha e justificativa da solução mais adequada, das justificativas para o parcelamento ou não da solução, das providências para a adequação do ambiente do órgão, a indicação do orçamento estimado e a declaração de viabilidade ou não da contratação. TEOR INFORMATIVO PARTE 3 A locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição. Em auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de computadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA/MF), foi apontado, entre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica/desvantajosa pela locação de computadores em detrimento de sua aquisição. A equipe de auditoria consignou que o total desembolsado com o contrato fora superior ao valor da aquisição dos computadores, utilizando-se preço médio obtido em pesquisa abrangendo várias aquisições realizadas pela Administração Pública. Na apreciação final, após instaurada a tomada de contas especial e efetuadas as citações, acolheu o relator o principal argumento dos responsáveis, no sentido de que a opção pela locação dos equipamentos em lugar da compra decorrera, essencialmente, da inexistência de orçamento disponível para investimento. Ponderou que atitude diversa dos gestores poderia trazer riscos ainda maiores à Administração em decorrência da descontinuidade das atividades que seriam prejudicadas pela falta dos computadores. Todavia, reputou relevante assinalar, com o fito de orientar a Administração e evitar a repetição da falha, que por meio do o Acórdão 3.091/2014-TCU-Plenário, esta Corte já deixou assente que a locação de computadores deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem sua vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição. Assim, acompanhou o Plenário o voto do relator, no sentido de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis, destacando na parte dispositiva do acórdão que a ressalva consiste na ausência de estudos de viabilidade a fim de comprovar a economicidade das locações frente às aquisições.

8 Acórdão 2686/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 1741/2015-Primeira Câmara Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES Antes de realizar licitação cujo objeto pode ser alcançado por meio de soluções tecnológicas distintas, a Administração deve promover estudo de viabilidade, contemplando análise das possíveis soluções técnicas, comparando as respectivas variáveis de custo de implementação e de manutenção, de eficiência, de obsolescência, entre outras, com vistas a definir de forma clara e inequívoca a solução desejada. Acórdão 1496/2015-Plenário Relator: ANA ARRAES A opção pela aquisição de equipamentos de informática, em detrimento da locação, deve ser devidamente justificada pela Administração, em respeito ao princípio da economicidade e ao art. 3º da Lei 8.666/93. Acórdão 1496/2015-Plenário Relator: ANA ARRAES O planejamento para licitação de soluções de tecnologia da informação (TI) exige, entre outros requisitos, a instituição de equipe de planejamento multidisciplinar e a realização de estudo técnico preliminar das necessidades da Administração e das soluções disponíveis no mercado (Decreto 7.174/2010 e os arts. 2º e 8º a 13 da Instrução Normativa SLTI/MP 4/2014). Acórdão 3624/2011-Segunda Câmara Relator: AROLDO CEDRAZ É irregular a contratação de serviços sem prévios estudos de viabilidade técnica e econômica para justificar a economicidade da contratação. Acórdão 2510/2009-Plenário Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES A realização de pareceres jurídico e técnico sem estudos prévios mais aprofundados sobre o detalhamento, a viabilidade técnica e econômica do projeto, bem como a falta de compatibilidade entre os custos propostos e a complexidade dos serviços, a partir de plano de

9 trabalho deficiente e impreciso, determinam a irregularidade das contas dos pareceristas técnicos e jurídicos. Acórdão 440/2008-Plenário Relator: RAIMUNDO CARREIRO O gestor deve promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais que correspondam a um percentual expressivo das obras, com o objetivo de proceder o parcelamento do objeto (art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993). Caso seja comprovada a sua inviabilidade, deve-se aplicar taxa de LDI reduzida em relação ao percentual adotado para o empreendimento, pois não é adequada a utilização do mesmo LDI de obras civis para a compra dos referidos bens.