Direitos fundamentais em espécie

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1 CAPÍTULO I Direitos fundamentais em espécie? I 1. DEFINIÇÕES PRÉVIAS Como se viu no item 1 da Parte III do Tomo I, direitos fundamentais são o conjunto de direitos estabelecidos por determinada comunidade política organizada, com o objetivo de satisfazer ideais ligados à dignidade da pessoa humana, sobretudo a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Porém, no âmbito dos direitos fundamentais, é preciso tratar ainda de outras divisões Direitos individuais A Constituição de 1988, embora tenha feito referência no Título II tanto a direitos individuais quanto a direitos coletivos, não estabeleceu critérios precisos para distinguir os adjetivos aí empregados. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, direitos individuais são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência dos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado (1998a, p. 194). Trata-se, pois, de direitos fundados no conceito amplo de liberdade individual Direitos individuais de expressão coletiva São os direitos de titularidade individual, mas cujo exercício pressupõe a atuação convergente de uma pluralidade de pessoas. Exemplos: o direito de reunião e de associação; o direito de votar e de ser votado Direitos coletivos lato sensu Formam a espécie de direitos fundamentais de titularidade de uma categoria de pessoas, ainda que não possam ser determinadas com precisão. Manifestação do pluralismo político do Estado brasileiro (art. 1º, inciso V), são direitos metaindividuais que atingem segmentos da sociedade civil (sindicatos, associações, família, partidos políticos), bem como grupos indeterminados ou dispersos de pessoas. Exemplos: o direito de greve e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

2 38 Direito Constitucional Vol. 17 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira Todavia, no rol de direitos constante do art. 5º da Constituição quase não há direitos tipicamente coletivos. Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, são coletivos apenas os direitos previstos nos incisos XXI (direito de representação dado às associações); XXXIII (direito à obtenção de informações de interesse coletivo); e XXXIV, letra a (direito de petição) Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos É possível classificar os direitos coletivos a partir dos seguintes tipos de interesses juridicamente protegidos aos quais estão relacionados: a) Interesses públicos lato sensu: englobam todos os interesses que, mesmo reflexamente, alcancem a sociedade como um todo. Porém, embora a finalidade do Estado seja promover o bem comum, nem sempre os interesses da sociedade identificam-se com os interesses próprios das entidades públicas. Assim, conforme distinção feita por RENATO ALESSI e adotada pela doutrina brasileira, o interesse público divide-se em: i) interesse público primário: aquele que visa à promoção do bem-estar geral, como o interesse social e da coletividade. Exemplos: todos os interesses difusos, coletivos e até mesmo os individuais indisponíveis; e ii) interesse público secundário: trata-se do modo pelo qual a Administração Pública enxerga o interesse público, o que não tem necessariamente a ver com o interesse público primário. Quando o Poder Público, por exemplo, decide construir uma usina termonuclear ou declarar guerra, o interesse público aí envolvido poderá não coincidir com os interesses públicos primários da coletividade. A distinção entre um e outro tipo de interesse fica mais evidente quando a Administração Pública age apenas por motivação financeira ou patrimonial. Exemplo: a recusa do Estado em indenizar o proprietário de terreno incorporado ao patrimônio estatal para a construção de rodovia. b) Interesses difusos: interesses transindividuais de natureza indivisível, cujos titulares são grupos indeterminados e dispersos de pessoas ligadas por circunstâncias de fato. Ver art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC. Exemplo: os interesses conectados ao equilíbrio do meio ambiente, aos direitos do consumidor em não ser alvo de propaganda enganosa etc. c) Interesses coletivos: são os interesses da titularidade de uma categoria determinada ou pelo menos determinável de pessoas. Apresentam dois subtipos, como já reconheceu o Plenário do STF no RE /SP: i) interesses coletivos em sentido estrito: os interesses transindividuais de natureza indivisível, mas cuja titularidade recai sobre determinado grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base. Ver art. 81, parágrafo único, inciso II, do

3 Cap. I Direitos fundamentais em espécie 39 CDC. Exemplos: os interesses dos taxistas à regulamentação das respectivas concessões; dos advogados dativos em serem remunerados pelo Estado; dos consumidores de serviços bancários, em virtude de aumento abusivo e generalizado de tarifas; ii) interesses individuais homogêneos: interesses de natureza divisível e decorrentes de origem comum, cujos titulares são pessoas individuais plenamente identificáveis. Trata-se de interesses que poderiam ser defendidos em juízo por meio de ações individuais, mas que a legislação processual permite defendê-los coletivamente. Ver art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC. Como já decidiu o STF, são subespécie de direitos coletivos (RE / SP, Pleno). Exemplos: os interesses dos consumidores que adquiriram certo produto industrial que apresenta um mesmo defeito técnico; os interesses dos alunos de uma escola cujas mensalidades sofreram aumentos abusivos. Tais interesses individuais homogêneos, quando revestidos de interesse social qualificado, passam a contar, ainda, com a proteção institucional do Ministério Público e da Defensoria Pública, cujos órgãos poderão defendê-los, extrajudicial ou judicialmente, a depender de certos requisitos e circunstâncias. Sobre a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública para atuarem em defesa dos interesses coletivos lato sensu, ver, respectivamente, item 2.7 e item 5 do Capítulo 9. Como o STF enfrentou a questão: Na ACO 648/BA (j. em ), em que se discutia a insuficiência de repasses financeiros federais a Estado-membro, o Plenário decidiu que a eventual frustração de repasse de verbas é unicamente interesse público secundário da Fazenda Pública, inconfundível, pois, com suposta ofensa aos direitos de personalidade da população de determinado ente federativo para efeitos de responsabilização de danos morais coletivos. O Supremo Tribunal Federal possui sólida jurisprudência sobre o cabimento da ação civil pública para proteção de interesses difusos e coletivos e a respectiva legitimação do Ministério Público para utilizá-la, nos termos dos arts. 127, caput, e 129, III, da Constituição Federal. No caso, a ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público com o objetivo de proteger não apenas os interesses individuais homogêneos dos profissionais do jornalismo que atuam sem diploma, mas também os direitos fundamentais de toda a sociedade (interesses difusos) à plena liberdade de expressão e de informação (RE /SP, Plenário). Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa (RE /PR, Pleno). Nos ED no MS /DF, decidiu a 1ª Turma que os cidadãos têm legitimidade para propor ação popular, na defesa de interesses difusos (art. 5º, LXXIII, CF/88), caso em que o autor não visa à proteção de direito próprio, mas de toda a comunidade.

4 40 Direito Constitucional Vol. 17 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira DIREITOS COLETIVOS SOB A ÓTICA DOS INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS A) Interesse público lato sensu: B) Interesses difusos: C) Interesses coletivos lato sensu : Interesses que, mesmo reflexamente, atinjam a sociedade como um todo. Tem por espécies: (i) interesses públicos primários, que visam à promoção do bem-estar geral, como o interesse social e da coletividade; e (ii) interesses públicos secundários, que dizem respeito à forma com que a Administração Pública enxerga o interesse público. Interesses transindividuais de natureza indivisível, cujos titulares são grupos indeterminados e dispersos de pessoas ligadas por circunstâncias de fato. Interesses da titularidade de uma categoria determinada ou pelo menos determinável de pessoas. Tem por espécies: (i) interesses coletivos em sentido estrito: os interesses transindividuais de natureza indivisível, mas cuja titularidade recai sobre determinado grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e (ii) interesses individuais homogêneos: interesses de natureza divisível e decorrentes de origem comum, cujos titulares são pessoas individuais plenamente identificáveis. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para Juiz do TJMT (2008), foi considerada errada a seguinte alternativa: O mesmo interesse pode ser ao mesmo tempo difuso, coletivo e individual homogêneo Deveres fundamentais O nome do Capítulo I do Título II da Constituição trata não somente de direitos, mas também dos Deveres Individuais e Coletivos, embora os dispositivos que lhe sigam (art. 5º e seus incisos e parágrafos) não se refiram a estes, propriamente. Para JOSÉ AFONSO DA SILVA (2009, p ), os deveres decorrem da declaração dos direitos, na medida em que cada titular de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. Porém, a inviolabilidade dos direitos assegurados impõe deveres a todos, mas especialmente às autoridades e detentores de poder. Mais sobre o assunto, ver item 1.4 do Capítulo I da Parte III do Tomo I. Acerca da especial vinculação de particulares a deveres originalmente concebidos para vincular o Poder Público, v. item 6.4 do Capítulo I da Parte III do Tomo I Abuso de direitos fundamentais Na Constituição anterior, o art. 154 cuidava do abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção. Para tal hipótese, era prevista a suspensão de direitos, por dois a dez anos, mediante decisão do STF, após representação do Procurador-Geral da República, e sem prejuízo da ação cível ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa. Ainda de acordo com o regime constitucional revogado, o exercício dos direitos fundamentais era expressamente submetido a controle judicial de seus propósitos

5 Cap. I Direitos fundamentais em espécie 41 políticos, com possibilidade de suspensão de direitos, inclusive em detrimento de parlamentares (art. 154, parágrafo único). Tratava-se da chamada suspensão de direitos civis, algo típico de regimes de natureza autoritária. Na atual Constituição, não há previsão semelhante. Nada obstante, como se viu nos itens 8.5 do Capítulo I da Parte III do Tomo I, nenhum direito fundamental é absoluto. Daí por que, embora terminantemente vedada a suspensão de direitos por práticas consideradas subversivas, não está excluída a possibilidade de repressão ao abuso de direitos constitucionais. Porém, à falta de normas constitucionais sobre o assunto, eventuais abusos de direito atraem regime próprio de nulidades e responsabilidades civil, penal, administrativa e/ou política. Atenção: O Código Civil, por exemplo, trata de casos de abuso de direito em várias disposições, tais como o art. 187 e o 2º do artigo O Código de Processo Civil, ao penalizar a litigância de má-fé, também reprime tipo de abuso de direitos manifestado nas vias processuais. Já no âmbito do direito internacional, o abuso de direitos fundamentais tem abordagem diversa. Na linha de dispositivos como o art. XXX da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), considera-se abuso a invocação de alguma disposição ou de algum direito como fundamento para praticar atos ou atividades que possam reduzir direitos e liberdades estabelecidos nos próprios tratados ou convenções de direitos humanos. Essa, por exemplo, a diretriz hermenêutica do art. 29, item a, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), segundo a qual é proibido, a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista. 2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O critério de classificação abaixo considera o objeto imediato do direito assegurado. Nessa perspectiva, são espécies de direitos individuais (art. 5º, caput): a) direito à vida; b) direito à igualdade; c) direito à liberdade; d) direito à propriedade; e) direito à segurança. Atenção: Para autores como JOSÉ AFONSO DA SILVA, os direitos que têm por objeto imediato a segurança incluem-se, todos, no campo das garantias individuais.