APONTAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL Nº /2004 QUE TRATA DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

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1 APONTAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL Nº /2004 QUE TRATA DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NOTES ON THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE FEDERAL LAW N /2004 WHICH REGULATES THE PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS Alexandre Salomão Jabra Mestrando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP. Realizou o curso de especialização, pós-graduação latu sensu, em Direito Público na Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Advogado em São Paulo/SP. Resumo: Após a publicação da Lei Federal nº /2004, a qual instituiu a as Parcerias Público-Privadas (PPP) surgiram muitos debates acerca da existência de inconstitucionalidades em seu texto normativo, principalmente em razão da suposta violação ao regime jurídico de direito administrativo. Neste cenário, a partir da análise do conceito de Parceria Público-Privada, o presente artigo objetiva analisar as principais inconstitucionalidades apontadas pela doutrina brasileira. Palavras-chave: Direito Administrativo Parceria Público-Privada - Lei / Inconstitucionalidade Abstract: After the publication of Federal Law No /2004, which established the Public- Private Partnerships (PPP) there were many debates about the existence of unconstitutionality in its legislative text, mainly due to the alleged violation to the legal regime of administrative law. In this scenario, based on an analysis of the concept of Public-Private Partnership, this article aims to analyze the main unconstitutionalities indicated by the Brazilian doctrine. Keywords: Administrative Law Public-Private Partnership Law / Unconstitutionality 243

2 1. CONCEITO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Antes de adentrarmos com mais afinco no tema das supostas inconstitucionalidades das parcerias público-privadas (PPPs), faz-se necessário traçarmos breves comentários sobre o conceito do referido instituto contemplado não só pela legislação em vigor, como também pela melhor doutrina brasileira. A Lei Federal nº /2004 que introduziu o instituto no ordenamento jurídico brasileiro prevê o seu conceito e as duas modalidades consagradas de parcerias público-privadas (concessão patrocinada e concessão administrativa), nos seguintes termos: Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. As parcerias público-privadas não se confundem com os contratos administrativos previstos na Lei Federal n. 8666/93 e as concessões comuns reguladas por meio da Lei Federal n /95 1. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao estudar o instituto, formulou o seguinte conceito: a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto(a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remuneração mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública 1 Nesse sentido, o parágrafo terceiro do art. 2º da Lei Federal nº /2004 prevê expressamente que não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A Lei Federal n /95, por sua vez, define a concessão de serviço público como a delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. 244

3 seja usuária direta ou indireta, com ou sem a execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público 2. André Luiz Freire diferencia as PPPs em sentido amplo e em sentido estrito. Segundo o referido autor, em sentido amplo, costuma-se designar por Parceria Público-Privada todo tipo de ajuste entre o Poder Público e as pessoas privadas. Já em sentido estrito, as PPPs seriam somente os contratos regidos pela Lei Federal nº /2004 (concessão patrocinada e concessão administrativa) 3. Como o próprio nome já diz, a concessão patrocinada pressupõe, além da tarifa cobrada dos usuários, o pagamento de uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado ( patrocínio ). Nas lições de Carlos Ari Sundfeld, o que peculiariza a concessão patrocinada é seu regime remuneratório, que deve incluir tanto tarifa cobrada aos usuários, como contraprestação da concedente em forma de pecúnia 4. Já a concessão administrativa pressupõe a prestação de um serviço pelo parceiro privado no qual a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Em nossa concepção, as PPPs representam a outorga da prestação do serviço público a um parceiro privado, sob o regime jurídico de direito público, cujo regramento específico encontra-se detalhado na Lei Federal nº /2004, a qual já permite diferenciar o instituto dos contratos administrativos e das concessões tidas como comuns. A Lei Federal nº /2004 ainda contempla regras específicas que nos auxiliam a diferenciar as PPPs das concessões comuns e dos contratos administrativos, principalmente ao dispor que é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: (i) cujo valor do contrato seja inferior a R$ ,00 (vinte milhões de reais), (ii) cujo período de prestação 2 DI PIETRO. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, p DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Público-Privadas. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p

4 do serviço seja inferior a cinco anos ou (iii) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Após a breve análise do conceito de PPPs, passaremos a abordar a questão da inconstitucionalidade e críticas ao instituto, cuja doutrina brasileira ainda encontra fortes defensores neste sentido. 2. CRÍTICAS ÀS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE Parte da doutrina brasileira alega que o instituto das PPPs e determinadas disposições da Lei Federal nº /2004 seria inconstitucionais por violarem premissas básicas da Constituição Federal de Segue abaixo quadro sinótico que contempla as inconstitucionalidades da Lei Federal nº /2004 apontadas por Celso Antônio Bandeira de Mello: INCONSTITUCIONALIDADE Vinculação de Receitas Fundos Especiais COMENTÁRIO Uma receita pública não pode ser vinculada a garantia de créditos de um particular por violação ao interesse público. Ocorre que o art. 8º, I permite que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. A inconstitucionalidade, neste caso, deriva do fato de que o art. 167 da CF possui expressas restrições que não visam a garantia de créditos de particulares. Nos termos da Lei Federal nº /2004, as 246

5 Empresa Estatal Garantidora Mecanismos Privados de Resoluções de Disputas Assunção do controle da Sociedade de Propósitos Específicos por financiador obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: II instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei. Tendo em vista que tais bens são formados por recursos públicos e estes são impenhoráveis, é inconstitucional a utilização de tais fundos em favor de parceiros privados, o que acabar por violar também o sistema de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. Segundo Bandeira de Mello, a criação de Empresa Estatal Garantidora de obrigações oriundas de PPPs burla o sistema de satisfação de créditos contra o Poder Público (precatório), além dos princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade. Referidas entidades são criadas para prestar serviços públicos ou para desenvolver empreendimentos econômicos e não para servir de garantia a créditos de terceiros. Uma PPP envolve a prestação de serviço público relacionado ao interesse de toda a sociedade e bens indisponíveis. Assim, não é aceitável que lides oriundas de uma PPP sejam entregues ao poder decisório de árbitro particular, de forma que apenas o Poder Judiciário poderia resolvê-las. A Lei Federal nº /2004 prevê condições em que o parceiro público autorizará a transferência direta (sem licitação) do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação 247

6 financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Ocorre que, mesmo permitindo tal hipótese, a Lei determina expressamente que não será necessário verificar a exigência de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço por parte daquele que irá assumi-lo. Isso revela verdadeira inconstitucionalidade por violar as premissas do artigo 37, XXI da Constituição Federal relativas às contratações da Administração Pública. Válido mencionarmos ainda o posicionamento defendido por Ricardo Marcondes Martins no sentido de que a concessão patrocinada seria uma contrafação de concessão comum, ou seja, um mero disfarce ou fraude que, na realidade, deveria observar o regime jurídico da Lei Federal n /95 e não da Lei Federal nº /2004 nos casos em que a contraprestação pecuniária for mais de 50% da remuneração do concessionário. Segundo o referido autor, (...) quando, na concessão patrocinada, a contraprestação pecuniária importar em mais de cinquenta por cento da remuneração do concessionário, descaracteriza-se a concessão; passa a haver contrato administrativo disfarçado de concessão de serviço público. Além disso, no caso da concessão administrativa, Ricardo Marcondes Martins seguindo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que se trata de verdadeiro contrato administrativo de prestação de serviços uma vez que o concessionário é integralmente pago pelo Poder Público. Nesse sentido, Bandeira de Mello indica que o objetivo da Lei Federal nº /2004 é realizar um simples contrato de prestação de serviços e não uma concessão segundo um regime diferenciado e muito mais vantajoso para o contratado que o regime geral dos contratos 5. 5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2010, p

7 Em decorrência disso, o autor ainda critica o fato de que o prazo mínimo da concessão patrocinada e da concessão administrativa (cinco anos) é superior à duração do plano plurianual, o prazo máximo (trinta e cinco anos) representa mais de três décadas sem a realização de uma nova licitação e haveria violação à periodicidade dos mandados dos Chefes da Administração Pública vez que o Chefe do Executivo está autorizado a celebrar um contrato administrativo que vinculará o orçamento do governo subsequente. Ainda é cabível indicarmos o posicionamento defendido, no passado, por Luís Tarcísio Teixeira Ferreira 6 no sentido de que a Lei Federal nº /2004, ao impor um valor mínimo e prazos como requisitos para a formalização de PPPs não poderia ser classificada como lei geral, ao contrário do disposto no seu artigo 1º. Apesar de ter revisto seu entendimento, referido autor defendia que o estabelecimento de um valor mínimo retiraria o caráter de norma geral de contratação ao não guardar relação de proporcionalidade com as possibilidades orçamentárias de cada pessoa política, de forma que a norma deveria ser tida apenas como federal e aplicável à União. Luís Tarcísio Teixeira Ferreira defende também que o artigo 8º, incisos I e II da Lei Federal nº /2004 que tratam da vinculação de receitas e criação de fundos especiais são formalmente inconstitucionais. Isso decorre do fato de que a matéria envolvendo a concessão de garantias por entidades públicas deve ser objeto de lei complementar federal, consoante disposto no artigo 163, III da Constituição Federal ( Art Lei complementar disporá sobre: (...) III - concessão de garantias pelas entidades públicas ). Após indicarmos as críticas doutrinárias sobre as PPPs que visam demonstrar uma série de inconstitucionalidades relacionadas ao instituto, passaremos a expressar nossa opinião sobre o assunto. Realmente concordamos com os autores mencionados ao longo do presente trabalho no sentido de que são materialmente inconstitucionais as modalidades de garantia que tratam da 6 FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Parcerias Público-Privadas: Aspectos Constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p

8 vinculação de receitas e criação de fundos especiais (artigo 8º, incisos I e II da Lei Federal nº /2004), principalmente em razão da burla ao sistema de execução em face da Fazenda Pública previsto no artigo 100 do texto constitucional. O precatório consiste no modo encontrado pelo sistema jurídico brasileiro para que possam ser cumpridas, observada a ordem do requerimento, as decisões judiciais transitadas em julgado que condenam os entes públicos ao pagamento de pecúnia. Ocorre que o sistema de precatórios é patentemente violado no momento em que se cogita a utilização de fundos especiais e a vinculação de receitas em favor de parceiros privados no âmbito das parcerias público-privadas. Em outras palavras, é plenamente defensável que há violação aos princípios da razoabilidade e impessoalidade nas disposições da Lei Federal nº /2004 que possibilitam tais formas de garantia. Conforme leciona o Professor Celso Antônio Bandeira de Melo sobre o princípio da razoabilidade: "enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada". 7 Ou seja, o princípio da razoabilidade, consiste na correlação entre a medida tomada e a conduta que se pretende punir ou coibir, sendo uma faceta que é ínsita à própria legalidade: a lei jamais autorizaria uma atitude de exagero, de megalomania, ou uma autuação desarrazoada, insensata. 8. Ocorre que, no caso ora em comento, a Lei Federal nº /2004 prevê formas de garantia que violam o sistema de precatórios e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2006, p in, Lucia Valle Figueiredo (coord.), Devido Processo Legal na Administração Pública, São Paulo, Max Limonad, 2001, p

9 É de destacar ainda que tais formas de garantia não encontram respaldo na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº. 101/00), o que demonstra mais ainda a existência de inconstitucionalidade. Defendemos também que há inconstitucionalidade na regra do artigo 8º, V da Lei Federal nº /2004 que permite abstratamente a criação de fundo ou empresa estatal garantidora. Conforme bem indicado por Celso Antônio Bandeira de Mello referidas entidades são criadas para prestar serviços públicos ou para desenvolver empreendimentos econômicos e não para servir de garantia a créditos de terceiros. No caso, verifica-se desvirtuamento do regime jurídico de direito público e burla ao sistema de precatórios. No que tange ao fato de a Lei Federal nº /2004 determinar expressamente que não será necessário verificar a exigência de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal nos casos de assunção do controle da Sociedade de Propósitos Específicos por financiador, entendemos que também há inconstitucionalidades gritantes. O sistema constitucional brasileiro de contratação pública e prestação de serviço público é baseado, dentre outros aspectos, na seleção da melhor proposta, aptidão para cumprir com os objetivos pretendidos pela Administração Pública, e continuidade, eficiência e qualidade na prestação do serviço. Diante disso, chega a ser absurda cogitar-se a não verificação de tais requisitos nos casos de transferência do controle da Sociedade de Propósitos Específicos para um financiador. Sem dúvidas, isto poderia expor a Administração e os administrados ao risco de não haver a prestação do serviço, ou, que os serviços transferidos sejam prestados de forma deficiente e não minimamente satisfatória. Com relação aos autores que defendem ser inconstitucional a possibilidade de emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, como a arbitragem, também concordamos com tal posicionamento. Tais formas de resolução de conflito devem ser utilizadas somente nos casos de bens disponíveis da Administração Pública. A propósito, a recente Lei nº /2015 que alterou a 251

10 Lei de Arbitragem é expressa ao indicar que A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. No caso das PPPs, entendemos que os interesses públicos prevalecem uma vez que se trata da prestação de um serviço público, ou seja, indisponível e incompatível com a resolução de eventual lide delas oriundas por um árbitro privado. Tendemos a concordar também com a posição defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que a concessão administrativa seria, na realidade, mero contrato administrativo de prestação de serviços. Isso decorre do fato de que, nestes casos, a Administração Pública acaba sendo a usuária direta ou indireta do serviço, conforme previsto na Lei Federal nº /2004, o que não diferencia substancialmente do regime jurídico previsto na Lei Federal nº /93. Por outro lado, também reconhecemos que a Lei Federal nº /2004 possui regramentos próprios principalmente no que diz respeito à remuneração, prazo, valor e objeto das PPPs, o que acaba por diferenciar referido instituto dos demais. Diante disso, não concordamos com a posição defendida por Ricardo Marcondes Martins no sentido de que a concessão patrocinada seria uma contrafação de concessão comum, nos casos em que a contraprestação pecuniária for mais de 50% da remuneração do concessionário. Tendo em vista que o legislador houve por bem criar o instituto específico da concessão patrocinada e o percentual a ser repassado do parceiro público ao privado, defendemos que a intenção do legislador não seria criar instituto já contemplado pela Lei 8.987/95, afinal a lei não tem possui palavras inúteis. Destacamos novamente que a Lei Federal nº /2004 possui regramentos próprios principalmente no que diz respeito à remuneração, prazo, valor e objeto das PPPs. Por fim, acerca da instituição de prazos mínimos para as PPPs, apesar de realmente ser possível uma contratação que ultrapassará o período do plano plurianual e englobará governos subsequentes, entendemos que a intenção do legislador foi resguardar o prazo necessário para 252

11 amortização dos investimentos e direcionar o instituto para projetos de grande vulto. Nesse sentido, tais aspectos também são necessários para a persecução do interesse público e não devem ser vislumbrados como violadores ao sistema republicado. Diante do exposto é possível concluirmos que a Lei Federal nº /2004 que introduziu o instituto das parcerias público-privadas no ordenamento jurídico brasileiro é bem polêmica na doutrina brasileira, vez que diversos autores apontam inconstitucionalidades em seus dispositivos, os quais são objeto de crítica mesmo após 11 anos de sua vigência. Por meio do presente trabalho, tentamos apontar as principais críticas e indicar aquelas que, a nosso ver, realmente são consistentes no sentido de revelar, de certo modo, afronta à Constituição Federal e princípios consagrados do nosso ordenamento jurídico. 253

12 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, DI PIETRO. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, p FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Parcerias Público-Privadas: Aspectos Constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p FIGUEIREDO, LUCIA VALLE (coord.), Devido Processo Legal na Administração Pública, São Paulo, Max Limonad, 2001, p. 109 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de Direito Administrativo Neoconstitucional. 1ª edição. São Paulo, Malheiros, SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Público-Privadas. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p