Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo

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1 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo

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3 Direito Administrativo Professor Luís Gustavo

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5 Edital DIREITO ADMINISTRATIVO: Normas para licitações e contratos da Administração Pública (Lei de Licitações). BANCA: Fundação La Salle CARGO: Agente Penitenciário e Agente Penitenciário Administrativo

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7 Introdução DIREITO ADMINISTRATIVO NOTAS DO AUTOR: Luís Gustavo Bezerra de Menezes é Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Ex-Presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concursos (Anpac). Aprovado em diversos concursos públicos, entre os quais se destacam Técnico Judiciário da Justiça Federal do Rio de Janeiro e Fiscal de Tributos do Espírito Santo, já atuou em diversos cursos preparatórios, em vários Estados e, atualmente, é professor na Rede LFG (telepresencial). LIVROS PUBLICADOS: Direito Administrativo Coleção Provas Comentadas FCC Editora Ferreira (2ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes Direito Administrativo Coleção Provas Comentadas CESGRANRIO Editora Ferreira (1ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Direito Administrativo Coleção Provas Comentadas FUNRIO Editora Ferreira (1ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Comentários à Lei 8.112/90 Teoria mais 500 questões de provas anteriores Editora Ferreira (1ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Meu Primeiro Concurso Editora Juspodium (1ª Edição/2016) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e outros Fanpage:

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9 Sumário Tópico 1: Licitação...11 Questões CESPE...39 Questões FCC...49 Tópico 2: Contratos Administrativos...56 Questões CESPE...73 Questões FCC

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11 Direito Administrativo Aula XX TÓPICO 1 Licitação 1. CONCEITO: Conforme a lição do professor Hely Lopes Meirelles, licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com um dos seguintes objetivos: ou a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Já nas palavras da professora Maria Sylvia Di Pietro, licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre, a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas, entre as quais será selecionada e aceita a mais conveniente para a celebração do contrato. De forma sucinta, percebemos que licitação é o procedimento administrativo vinculado (todo previsto em lei) que possui duas finalidades: selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e assegurar a observância do princípio da isonomia (ou igualdade). O estudo das normas básicas sobre licitações e contratos administrativos está concentrado em duas leis: Lei nº 8.666/93, conhecida como Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos; Lei nº 10520/02, que institui uma nova modalidade licitatória denominada Pregão. A Lei nº 8.666/93 estabelece um conjunto de normas gerais aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alcançando não só a Administração Direta, mas também a Administração Indireta, bem como às demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Sendo assim, a referida lei é tida como uma lei federal (competência da União) de caráter nacional (aplicável a todos os entes da federação). 2. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: No texto constitucional, o procedimento licitatório está previsto nas seguintes passagens: 11

12 CF, art 22, XXVII. Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art 173, 1º, III. Comentário: A competência privativa da União é relativa às normas gerais de licitação e contratação, aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, não excluindo a competência suplementar dos Estados e Municípios para adequarem a referida legislação às suas necessidades. CF, art 37, XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Comentário: A Administração Pública, como regra, está sujeita a procedimento licitatório, antes da contratação de obras, serviços, compras e alienações. O princípio fundamental da licitação é a igualdade (ou isonomia), devendo-se assegurá-la não só entre os licitantes, mas também em relação a todos que tenham interesse de contratar com a Administração Pública. Cabe ressaltar que tal regra não é absoluta, visto que, nos casos especificados na legislação, poderá haver contratação direta, pela Administração Pública, não sendo necessária, assim, a realização de procedimento licitatório prévio (casos de dispensa e inexigibilidade de licitação). CF, art 173. Ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; Comentário: Como visto anteriormente, não só os órgãos e as entidades da Administração Pública Direta, mas também os da Administração Indireta estão sujeitos a procedimento licitatório. 12

13 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Porém, as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica poderão ter um estatuto diferenciado, com regras mais flexíveis de licitação e contratação, visto a celeridade exigida em um mercado de ampla concorrência. Como tal estatuto ainda não existe, a regra é que todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da atividade que exerçam (prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica), estarão sujeitas aos dispositivos da Lei nº 8.666/93. Por fim, vale ressaltar que há jurisprudência no sentido de que tais estatais não se sujeitam às regras de licitação para celebração de contratos que tenham objeto relacionado às atividadesfim de tais entidades. POLÊMICA! A Lei nº 9478/97 (que institui a ANP), em seu art. 67, dispõe que Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto pelo Presidente da República, TCU entende que tal dispositivo é inconstitucional STF concedeu liminar suspendendo tal decisão do TCU CF, art 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público Comentário: O Estado pode prestar serviço público diretamente ou indiretamente, mediante as delegatárias de serviço público. A Lei nº 8.987/95 regulamenta tal artigo, estabelecendo normas gerais sobre concessão e permissão de serviço público, aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Existem três formas de delegação de serviço público: concessão, permissão e autorização. Apenas a concessão e a permissão de serviço público necessitam de licitação prévia. A autorização é a única forma de delegação que prescinde de procedimento licitatório prévio à contratação. Diferentemente do art. 37, XXI, não consta neste dispositivo nenhuma exceção ao dever de licitar. 3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO: Nos termos da Lei nº 8.666/93, nos termos do seu art. 3º, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta mais vantajosa e a promover o desenvolvimento nacional sustentável (FINALIDADES DA LICITAÇÃO). 13

14 O mesmo artigo estabelece uma lista exemplificativa de princípios aplicáveis ao procedimento licitatório, que será processado e julgado em estrita conformidade com os seguintes princípios básicos, além dos que lhes são correlatos: a) Legalidade; b) Impessoalidade; c) Moralidade; d) Igualdade; e) Publicidade; f) Probidade administrativa; g) Vinculação ao instrumento convocatório; h) Julgamento objetivo. A grande maioria desses princípios é aplicável a toda atividade administrativa desempenhada pelo Estado. Apenas os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo são específicos das licitações. A seguir, iremos analisar não só os princípios expressos na Lei nº 8.666/93 (art. 3º), mas também os princípios estabelecidos pela doutrina majoritária. a) Legalidade O princípio da legalidade é tido como o princípio basilar do Estado de Direito. A aplicação de tal princípio à licitação traduz-se no sentido de que o administrador público só poderá expedir os atos, integrantes do procedimento licitatório, quando fundados na lei ou no instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite, conforme o caso), reduzindo, assim, a margem de discricionariedade do administrador público. b) Impessoalidade Também é um princípio básico do Direito Administrativo (CF, art. 37). O administrador público deve sempre atingir a finalidade de interesse público do procedimento licitatório, não podendo ajudar ou prejudicar qualquer licitante em prol de seu interesse particular. Está intimamente ligado ao princípio do julgamento objetivo das propostas, visto que possui a ideia central de inibir o subjetivismo do administrador na seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. c) Moralidade Tal princípio representa mais do que a moralidade vinculada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser inteiramente pautada em bons costumes, em uma conduta justa e ética. O princípio da moralidade tem proporções jurídicas, ou seja, não basta que a conduta do administrador seja legal, pois também deverá ser honesta, acima de tudo, tornando-a um dos pressupostos de validade dos atos da Administração Pública. O servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, mas também deve se preocupar em ter uma conduta honesta e ética perante os administrados, quando for decidir o melhor caminho a ser seguido para atingir do fim público. 14

15 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo d) Igualdade ou isonomia É o princípio basilar do procedimento licitatório. Deve-se não apenas tratar os licitantes de maneira igual, mas também dar oportunidade de participar da licitação a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Consequentemente, a Lei nº 8.666/93 estabelece que é vedado aos agentes públicos: I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; II estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de Assim, o administrador não poderá diferenciar, favorecer ou discriminar os interessados e os licitantes em razão de aspectos secundários, irrelevantes à seleção da proposta mais vantajosa para Administração. Não configura violação ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos que tenham por fim exclusivamente garantir a adequada execução do contrato. Nessa linha, sabemos que nem todos são iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas normas de distinção entre os licitantes. A fase de habilitação, por exemplo, não deixa de ser mais uma forma de diferenciação entre os licitantes. Na fase de habilitação dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei nº 8.666/93, verifica-se: a) habilitação jurídica; b) regularidade fiscal; c) qualificação técnica; d) qualificação econômico-financeira; e) cumprimento do art. 7º., XXXIII, da CF/88 (não empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas). Com a introdução da promoção do desenvolvimento nacional sustentável como uma das finalidades do procedimento licitatório (Lei nº /10), a aplicação de tal princípio sofreu sensível mitigação, havendo diversas regras de preferência introduzidas em favor de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovação tecnológicas nacionais, bem como de empresas produtoras de bens e serviços nacionais. Outrossim, a ideia de sustentabilidade introduziu outros fatores a serem aferidos pela Administração no momento de julgamento das propostas, que não sejam somente de ordem econômico-financeira. Como decorrência da aplicação do princípio da igualdade entre os licitantes, a Lei nº 8.666/93 estabelece alguns parâmetros para resolução de casos de empate entre os licitantes por meio dos seguintes critérios sequênciais (Art. 3º.): 15

16 I produzidos no País; II produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; e IV produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Margem de Preferência: A margem de preferência prevista na Lei nº 8.666/93 para o julgamento das propostas do procedimento licitatório representa uma das maiores mitigações ao princípio da isonomia. O Decreto nº 7.546/11 estabelece que margem de preferência normal é o diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência pela contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais. Essa margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e aos serviços originários dos países participantes do Mercosul. Para os produtos manufaturados e os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país, poderá ser estabelecida uma margem de preferência adicional. A Lei nº /2015 acrescentou, no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que, nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: a) produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e b) bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. O art. 3º, 8º, estabelece que a soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços, não pode ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados estrangeiros ou serviços estrangeiros. Com isso, em uma licitação cujo critério de julgamento seja o menor preço, não necessariamente será sagrada vencedora a proposta de menor preço. Se for fixada a margem de preferência máxima de 25% na realização de uma licitação e houver uma proposta de fornecimento de bem de origem estrangeira de R$ e outra com bens nacionais de R$ 1.250, a proposta vencedora seria a do bem com valor de R$ Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/06) O art. 47 do Estatuto Nacional das MEs e EPPs estabelece que, nas contratações públicas da Administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. 16

17 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Assim, o art. 48 da LC nº 123/06 estabelece que a Administração Pública: I deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ ,00; II poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014) III deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Tais benefícios poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido. O art. 44 desse Estatuto ainda estabelece como critério de desempate a preferência de contratação das microempresas e empresas de pequeno porte, porém entende como empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No caso da modalidade pregão, o percentual é 5% superior ao melhor preço. Assim, no caso de empate (real ou legal), a lei estabelece os seguintes procedimentos: I a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem no limite de até 10% (ou 5% no caso de pregão), na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. O art. 49, por sua vez, estabelece que as disposições do art.47 e 48 não serão aplicáveis: a) os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; b) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; c) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; d) a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas por pequeno valor, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte. 17

18 e) Publicidade Os atos do procedimento licitatório são públicos e acessíveis a todos, ressalvado, obviamente, o sigilo das propostas até a sua abertura. Permite o controle dos atos da Administração Pública não só pelos seus órgãos, mas também pela sociedade em geral, impondo que os motivos determinantes das decisões proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados. A própria Lei nº 8.666/93, em seu artigo 41, 1º dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade. Além disso, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, 3º, estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento. Ressaltamos que a ideia de publicidade é mais ampla do que a de publicação. Pode-se dar publicidade a um ato administrativo, sem que haja a sua publicação. No caso da modalidade convite, por exemplo, não há necessidade de publicação da carta-convite em Diário Oficial, bastando que seja afixada em mural da repartição. f) Probidade Administrativa A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de De forma sucinta, temos que a improbidade administrativa é o desrespeito ao princípio da probidade administrativa, que deve reger a conduta do administrador, de modo que ele aja dentro de uma conduta ética, com honestidade e decência, zelando pelo interesse público. A palavra improbidade tem sua origem na expressão latina improbitate, e, segundo José Náufel, ato de improbidade é todo aquele contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes; aquele que denota falta de honradez e de retidão no modo de proceder. Segundo Marino Pazzaglini Filho, a improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública. Em outra passagem, conceitua: Diante do exposto, é possível conceituar improbidade administrativa do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou empregado público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública. g) Vinculação ao Instrumento Convocatório: O instrumento convocatório da licitação, como regra, é o edital. Porém, na modalidade de licitação convite, utiliza-se a carta-convite. O edital é tido como a lei interna das licitações, vinculando aos seus termos não só os licitantes, como também a própria Administração Pública que o expediu. A Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. h) Julgamento Objetivo: O conceito de julgamento objetivo está relacionado com o critério de julgamento das propostas da licitação, ou seja, aos tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/93. No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos por essa lei. 18

19 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. São quatro os tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/93: Menor preço quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; Melhor técnica; Técnica e preço; Maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. A lei proíbe a utilização de outros tipos de licitação, diversos dos nela previstos. No caso de concessões e permissões de serviços públicos, a Lei nº 8.987/95 estabelece critérios próprios de julgamento das propostas, devido à natureza desses contratos diferenciados. i) Competitividade: Por ser a licitação um procedimento de disputa isonômica para selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, a competitividade decorre da própria lógica de sua estrutura. Só haverá licitação se houver competição. Caso não haja viabilidade jurídica de competição, teremos um caso de contratação direta pela Administração (inexigibilidade de licitação). Nesse sentido, a lei veda a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável. Por fim, há que se destacar que a inobservância de tal princípio tipifica crime, de acordo com a Lei nº 8.666/93: Art. 90. Frustar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa. j) Formalismo ou Procedimento Formal: De acordo com o art. 4º, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado por qualquer esfera da Administração Pública. Todo o procedimento de licitação é detalhado em lei, devendo ser observados os requisitos formais nela estabelecidos. Como exemplos, podemos citar o dispositivo legal que estabelece que nenhuma compra será feita sem a indicação dos respectivos recursos orçamentários, o prazo mínimo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas, entre outras formalidades legais. 19

20 k) Sigilo das propostas: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento (princípio da publicidade), salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. A quebra do sigilo das propostas deixa em condição mais favorável o licitante que dispunha de informação relativa ao seu conteúdo. Cabe observarmos que o sigilo das propostas é relativo, tendo em vista que, após a abertura de seus envelopes, não haverá mais o sigilo. A inobservância de tal princípio tipifica crime, de acordo com a Lei nº 8.666/93: Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos e multa. l) Adjudicação Compulsória: Adjudicação compulsória pode ser definida como a entrega simbólica do objeto contratual ao vencedor da licitação. Diz-se ser uma entrega simbólica, pois o vencedor do procedimento licitatório não tem direito adquirido à contratação, mas mera expectativa de direito ao contrato. A celebração do contrato é ato discricionário, ou seja, a Administração pode resolver não efetuar a contratação, porém, caso resolva contratar, terá que ser com o vencedor da licitação. A Administração não poderá atribuir o objeto da licitação a outro que não o vencedor ou a terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. Tal princípio também veda a abertura de nova licitação enquanto valida a adjudicação anterior. A Administração deverá convocar o interessado para assinar o termo do contrato respeitando o prazo e as condições estabelecidas. Esse prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte e desde que ocorra motivo aceito pela Administração. Caso o adjudicatório não compareça, seu direito decairá e ficará caracterizado descumprimento à obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades cabíveis. Quando o convocado não assinar o termo do contrato no prazo e nas condições estabelecidas, a Administração poderá revogar a licitação ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório. Por outro lado, os licitantes não podem ficar vinculados eternamente a suas propostas, por isso a Lei nº 8.666/93 estabelece uma espécie de prazo de validade para as propostas, pois a não convocação para a contratação, por parte da Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos. 20

21 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Lei nº 8.666/93 Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta lei. 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei. 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. 4. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: O procedimento licitatório desenvolve-se em duas fases: uma interna e outra externa. A primeira relaciona-se à abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respecitiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a sua despesa. Já a fase externa é descrita no art. 43, da Lei nº 8.666/93, valendo destacar que nem todas as modalidades licitatórias apresentam todas as etapas. A concorrência é a modalidade licitatória mais complexa e, consequentemente, mais completa. A fase externa compreende: I abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 21

22 V julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Em alguns casos, para ampliar a competitividade, a Lei nº 8.666/93 ainda exige a realização de audiência pública prévia à publicação do edital das licitações com altos valores. A audiência pública deverá ser realizada com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital e divulgada com antecedência mínima de 10 dias úteis da data de sua realização, para uma licitação ou um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas com valor superior a R$ Consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias e licitações sucessivas àquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente tenha uma data anterior a 120 dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente. IMPORTANTE: HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO Nos termos do art. 43, VI, a Lei nº 8.666/93 estabelece que, após o julgamento, a Comissão de Licitação deverá remeter o processo à autoridade competente para que haja a homologação do procedimento e a adjudicação do objeto ao vencedor da licitação. Assim, os trabalhos da Comissão encerram-se com o julgamento. A homologação refere-se ao controle de legalidade do procedimento pela autoridade competente, podendo resultar na anulação do procedimento (em parte ou no todo). Já a adjudicação é o ato que atribui o objeto licitado ao vencedor da licitação. 5. MODALIDADES: As modalidades de licitação são a forma do procedimento licitatório adotado em cada contratação. Cabe destacar que as modalidades de licitação não se confundem com os tipos de licitação. Esses são os critérios de julgamento das propostas. A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades licitatórias em seu artigo 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. O parágrafo 8º do mesmo artigo estabelece que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das já existentes. Além dessas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, existe mais uma prevista na Lei n /02, denominada pregão. Como isso é possível, se a Lei nº 8.666/93 veda a criação de uma nova modalidade licitatória? Na verdade, o impedimento existente na Lei Geral de Licitações e Contratos veda a criação de uma nova modalidade de licitação por meio de um simples ato administrativo ou de uma lei federal, estadual, distrital ou municipal. 22

23 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo A Lei nº /02, que instituiu o pregão como uma nova modalidade licitatória, é uma Lei Federal de caráter nacional, assim como a Lei nº 8.666/93. Sendo assim, não há qualquer impedimento de que uma lei de caráter nacional crie uma nova modalidade de licitação. Por fim, a Lei nº 9.472/97 (que criou a Anatel) previu uma nova modalidade de licitação, não prevista na Lei nº 8.666/93, a CONSULTA, hoje aplicável às agências reguladoras federais, pois foi posteriormente estendida às demais agências pela Lei nº 9.986/00. Portanto, atualmente, para fins de prova, temos sete modalidades de licitação: a) Concorrência; b) Tomada de preços; c) Convite; d) Concurso; e) Leilão; f) Pregão; g) Consulta. Com relação às três primeiras modalidades, a doutrina entende haver uma hierarquia implícita entre elas, de acordo com o vulto dos contratos (valor contratual) a serem celebrados e com base na complexidade de seus procedimentos. Assim, há: I para obras e serviços de engenharia: a) convite até R$ ,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência acima de R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reias); II para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite até R$ ,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência acima de R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). O parágrafo 4º do artigo 23, da Lei n 8.666/93 ratifica a hierarquia implícita existente entre tais modalidades, afirmando que, nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Assim, na prática, há os seguintes exemplos: 1. Caso a Administração pretenda contratar uma obra no valor de R$ , deverá realizar licitação por meio de convite, tomada de preços ou concorrência. 2. Caso a Administração pretenda adquirir mobiliário (mesas e cadeiras) no valor de R$ , deverá realizar licitação por meio da tomada de preços ou da concorrência. 23

24 3. Caso a Administração pretenda contratar uma obra no valor de R$ , deverá realizar licitação, obrigatoriamente, por meio da modalidade concorrência. Com base nos exemplos citados e com a leitura do artigo 23, 4º, percebe-se que a concorrência é uma modalidade licitatória que poderá ser utilizada para qualquer valor de contrato. Porém, tal escolha depende da conveniência e da oportunidade para a Administração e a recíproca não é verdadeira, ou seja, quando for caso de concorrência, o administrador não poderá optar pelo convite ou pela tomada de preços. Por fim, cabe ressaltar que a Lei nº /05 (lei dos consórcios públicos pessoas jurídicas integradas por vários entes federativos com o objetivo de prestar serviço público de forma compatilhada) incluiu o 8º ao art. 23, no sentido de que esses valores serão o dobro para os consórcios formados por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. a) Concorrência É a modalidade de licitação mais complexa, utilizada para qualquer valor de contratação, entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles, a concorrência obedece aos seguintes requisitos: universalidade, ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão. Universalidade quaisquer interessados poderão participar, independentemente de registro cadastral no órgão ou entidade realizadora da licitação; Ampla Publicidade utilizam-se todos os meios de divulgação, disponíveis e necessários, à publicidade ampla da abertura do procedimento licitatório; Habilitação Preliminar a habilitação dos licitantes é a etapa inicial da modalidade concorrência. Na fase de habilitação dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei nº 8.666/93, verifica-se a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica, a qualificação econômica-financeira e o cumprimento do art. 7º, XXXIII, da Carta Magna (não empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas). Julgamento por comissão as comissões de licitação serão compostas, em regra, por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados do próprio órgão responsável pela licitação. Podem ser permanentes ou provisórias. A investidura dos membros da Comissão não ultrapassará o prazo de um ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para uma mesma Comissão no período subseqüente. Os membros das Comissões de Licitações responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em sua ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. Como visto anteriormente, a concorrência é uma modalidade licitatória utilizada para qualquer valor de contrato, porém, cabe ressaltar que, obrigatoriamente, deverá ser utilizada nas seguintes situações: Contratação de obras e serviços de engenharia com valor superior a R$ (Lei nº 8.666/93, art. 23, I, c) 24

25 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Compras e serviços, que não sejam de engenharia, com valor superior a R$ (Lei nº 8.666/93, art. 23, II, c) Alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ (Lei nº 8.666/93, art. 17, 6º.) Como regra, utilizada na compra ou alienação de bens imóveis, independentemente do valor (Lei nº 8.666/93) Nas concessões de direito real de uso, independentemente do valor (Lei nº 8.666/93, art. 23, 3º) Nas concessões e subconcessões de serviços públicos, independentemente do valor (Lei nº 8.987/95) Como regra, é a modalidade utilizada nas licitações internacionais b) Tomada de Preços É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. De forma esquematizada, a modalidade tomada de preços apresenta as seguintes peculiaridades: Presta-se para contratação de menor vulto que a concorrência. O procedimento administrativo é o mesmo que o da concorrência. A característica fundamental dessa modalidade de licitação é a habilitação prévia à abertura do procedimento, ou seja, o interessado deve estar cadastrado pela Administração Pública. CUIDADO! Habilitação Prévia Tomada De Preços Habilitação Preliminar Concorrência Aqueles que não estiverem previamente cadastrados poderão cadastrar-se até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, desde que sejam satisfeitas as condições exigidas. A Lei nº 8.666/93 admite a tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores e desde que respeitados os limites de valor estabelecidos na lei. Segundo a Lei nº 8.666/93, quando couber tomada de preços, a Administração poderá optar pela utilização da concorrência. 25

26 REGISTROS CADASTRAIS: Os órgãos e as entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. No âmbito do Poder Executivo Federal, há o Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (Sicaf). Poderão as unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Assim, o objetivo do registro cadastral é dar maior celeridade à realização de futuros certames, tendo em vista que o licitante manterá sua habilitação enquanto válido o seu registro junto ao cadastro. Para isso, ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo, o interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências para habilitação das licitações (art. 27, da Lei nº 8.666/93). O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. Nos termos do art. 98, da Lei nº 8.666/93, é crime obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito, cuja pena é a detenção, de seis meses a dois anos, e multa. c) Convite É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. De forma esquematizada, a modalidade convite apresenta as seguintes peculiaridades: O instrumento convocatório do convite é a carta-convite e não o edital. Não precisa haver publicação no Diário Oficial, visto que a lei exige apenas que a cartaconvite seja afixada em local apropriado. Inicialmente, a carta-convite poderá ser enviada a interessados do ramo, cadastrados ou não, porém só poderão se convidar os demais cadastrados que se manifestarem com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Regra geral: deverá ser convidado um número mínimo de três empresas. Existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 26

27 SUSEPE 2017 Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. No caso de convite, a Comissão de Licitação, excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Também é modalidade de licitação que poderá ser utilizada em licitações internacionais, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil. Segundo a Lei nº 8.666/93, quando couber convite, a Administração poderá optar pela utilização da tomada de preços ou da concorrência. d) Concurso Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. À modalidade de licitação concurso não serão aplicados os tipos de licitação previstos no art. 45, da Lei de Licitações, pois será pago um prêmio ou remuneração ao vencedor. Justamente por ser a modalidade utilizada para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, uma das características do concurso é que a comissão de licitação será integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. O concurso deverá ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital, que deverá mencionar: I a qualificação exigida dos participantes; II as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Por fim, não podemos esquecer que, ressalvadas as hipóteses de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. e) Leilão É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão será conduzido por um servidor designado ou por leiloeiro oficial. De forma resumida, o leilão será utilizado na venda de: Bens móveis inservíveis para a Administração; Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; Bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição seja derivada de procedimentos judiciais ou dação em pagamento. Nesse caso, também será admitida a concorrência. 27

28 No caso de alienação de bens móveis, a adoção da modalidade leilão está limitada ao valor de até R$ , para os bens avaliados isolada ou globalmente. Para os valores acima, deverá ser utilizada a modalidade concorrência. CUIDADO! Na alienação de bens imóveis, a modalidade utilizada como regra é a concorrência, porém, caso o imóvel seja adquirido por dação em pagamento ou procedimento judicial, a Administração poderá valer-se da concorrência ou do leilão para aliená-lo. f) Pregão A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) foi o primeiro diploma legal a introduzir o pregão como modalidade licitatória em nosso ordenamento jurídico. Tal legislação estabeleceu um regime de contratação específico para Anatel, criando o pregão como modalidade de licitação aplicável à aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento seria feita por meio de lances em sessão pública. Posteriormente, tal modalidade foi estendida para toda a Administração Pública Federal, mediante a Medida Provisória nº 2.026/00. Tal medida provisória foi muito criticada pela doutrina, visto que não poderia ser criada uma nova modalidade licitatória que fosse aplicada somente em âmbito federal. Assim, a referida medida provisória foi convertida na Lei nº /02, estendendo a aplicação do pregão a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). CUIDADO! O pregão é uma modalidade licitatória não prevista na Lei nº 8.666/93. O pregão, inicialmente, foi instituído apenas em âmbito federal. Hoje, após a conversão da Medida Provisória nº 2.026/00, na Lei nº /02, o pregão é uma modalidade licitatória aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. O pregão é uma nova modalidade licitatória utilizada na aquisição de bens e serviços comuns, definidos, pela Lei nº /02, como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Independentemente do valor da contratação, sua utilização está centrada no objeto contratual: bens e serviços comuns. O pregão poderá ser utilizado na aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor da futura contratação. Pelo fato de ser uma lei resumida, a Lei do Pregão estabelece que os dispositivos da Lei nº 8.666/93 serão aplicados supletivamente (subsidiariamente) à referida modalidade. Havendo ausência de dispositivo legal na Lei nº /02, deve-se aplicar a Lei Geral de Licitações. A seguir, constam de forma resumida, as características gerais do pregão: 28