DA CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS

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1 UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito DA CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS Autor: Timóteo Pontes de Souza Orientador: Prof. Esp. Karla Neves Faiad de Moura BRASÍLIA 2008

2 TIMÓTEO PONTES DE SOUZA DA CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS Trabalho apresentado ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Karla Neves Faiad de Moura. Brasília 2008

3 Trabalho de autoria de Timóteo Pontes de Souza, intitulado Da Cessão de Direitos Hereditários, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em (Data da Aprovação), pela banca examinadora constituída por: Prof. Esp. Karla Neves Faiad de Moura Orientador (Nome do componente da banca com titulação) (Nome do componente da banca com titulação) Brasília 2008

4 Dedico esse trabalho a Monica, minha esposa que durante todo esse tempo tem sido não só um forte amparo, mas uma verdadeira fortaleza e ao meu filho Pedro Marco que nas horas da dificuldade, vem alegrar o nosso lar com suas brincadeiras de tão tenra idade.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiro ao meu Senhor e Deus pela sua misericórdia e bondade e também a todas as pessoas que me auxiliaram de forma direta ou indireta na realização deste trabalho, em especial, à minha Orientadora, Prof. Esp. Karla Neves Faiad de Moura, que além de grande motivadora acompanhou desde o primeiro momento até a sua finalização.

6 As leis escritas ou não, que governam os povos, não são fruto do capricho ou do arbítrio de quem legisla. Ao contrário, decorrem da realidade social e da história concreta própria ao povo considerado. Não existem leis justas ou injustas. O que existe são leis mais ou menos adequadas a um determinado povo e a uma determinada circunstância de época ou lugar. Montesquieu

7 RESUMO SOUZA, Timóteo Pontes de. Da Cessão de Direitos Hereditários Trabalho de Conclusão do Curso (Graduação) Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, Este trabalho tem o fim de analisar pormenorizadamente o instituto da cessão dos direitos hereditários. Qual sua origem, como era regrada pelo código civil de e como é agora pelo Código vigente. Verificar quais outros institutos estão ligados direta ou indiretamente com a cessão da herança. Os tributos incidentes sobre a cessão dos direitos sucessórios. O meio de pesquisa empregado nesse trabalho foi o bibliográfico e sites jurídicos na WEB, atentando às suas limitações. Palavras-chave: Direito das sucessões. Cessão de direito hereditário. Patrimônio. Legado. Herança. Indivisibilidade da herança.

8 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ABREVIATURAS Art. por artigo Cf. por confronte ou confira Ibid. por na mesma obra Apud por junto a, citado por, conforme ou segundo Inc. por inciso L. por lei SIGLAS CF Constituição Federal ITCMD Imposto sobre transmissão causa mortis e doação ITBI Imposto sobre transmissão de bens imóveis STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO DO DIREITO DAS SUCESSÕES Considerações preliminares sobre o Direito Civil Brasileiro Conceito, histórico e fundamento do direito sucessório O fenômeno sucessório: a abertura da sucessão Do objeto do direito das sucessões Formas de sucessão Quanto à origem Quanto à espécie: sucessão legítima e testamentária Quanto à abrangência A título universal A título singular Do patrimônio Da aceitação e da renúncia Aceitação Aceitação tácita Aceitação expressa Renúncia Os efeitos da renúncia Renúncia abdicativa e renúncia translativa Do direito de substituição e de acrescer Direito de substituição: vulgar e recíproca Do direito de acrescer Quanto aos herdeiros necessários DA HERANÇA Definição Limites da disposição da herança e o direito de testar A transmissão da herança Dos legados da indivisibilidade da herança CESSÃO DE CRÉDITO...37

10 3.1 Cessão de crédito Impedimentos DA CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS Histórico: noção e importância da cessão dos direitos hereditários Do tempo Da natureza jurídica e forma Das espécies Do objeto Os sujeitos Dos impedimentos A cessão dos direitos hereditários e o direito de acrescer e de substituir Dos tributos ITCMD ITBI A incidência de tributos na cessão de direitos hereditários...51 CONCLUSÃO...53 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...55

11 11 INTRODUÇÃO Busca-se com este Trabalho de Conclusão de Curso abordar a cessão de direitos hereditários no Código Civil, especificamente os artigos a O tema tem sido cada vez mais abordado desde o seu legal implemento no direito brasileiro. Apenas com o advento do Código Civil de 2002 ocorreu o reconhecimento de sua existência. Antes disso, no Código Civil de o instituto era norteado por analogia, aplicando-se a ele o regramento dado à cessão civil de crédito. O que seria fazer uma cessão de direitos hereditários? Nada impede que o herdeiro, decida ceder os seus direitos seja a cessão onerosa ou gratuita. No Código Napoleônico, a cessão dos direitos sucessórios era possível em duas hipóteses: para pôr fim à indivisão rapidamente ou para sair do estado de indivisão cedendo a título oneroso sua cota parte 1. Levando-se em conta o art do Código Civil, temos a proibição expressa do Pacto Corvina. Herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato em nenhuma hipótese. Entretanto, é válida a cessão dos direitos hereditários, pois com a morte opera-se a transferência dos bens do de cujus aos seus sucessores. O ordenamento jurídico anterior permitia lacunas que eram utilizadas para burlar o fisco, levar vantagem indevida, criar situações de enriquecimento ilícito, etc. As novas regras que vieram no recente Código tamparam essas lacunas. Facilitaram a fiscalização tributária e diminuíram a possibilidade de uns serem prejudicados em detrimento de outros. Analisando todo o processo de cessão, verifica-se que pode haver dupla tributação no momento da cessão da herança: a primeira na aceitação e em seguida na transmissão dos bens. Todavia, na cessão gratuita pura e simples aos demais co-herdeiros, há apenas uma tributação, isso porque esse tipo de cessão não implica em aceitação, mas em renúncia, assim definido pelo art , 2º do Código Civil. Divergências tais como se é ou não possível a renúncia em favor de outrem chamada renúncia translativa, a necessidade ou não de escritura pública para a 1 cf. MALAURIE; AYNÈS apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, p Art Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

12 12 cessão, se o direito de acrescer e de substituição são cedidos junto com o quinhão, e outras, foram sanadas com o advento do Código ora em vigor.

13 13 CAPÍTULO 1 1. DO DIREITO DAS SUCESSÕES 1.1 Considerações preliminares sobre o Direito Civil Brasileiro Desde a primeira Constituição Federal de 1824, o país carecia de uma lei que normatizasse as relações pessoais e cotidianas dos cidadãos. Além da necessidade prática, havia na própria Constituição outorgada por Dom Pedro I a previsão de que deveria ser elaborada o mais rápido possível uma lei civil no país, in verbis: Art A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...] XVIII. Organizar se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e Equidade. Apesar disso, apenas em janeiro de foi sancionada a Lei que instituiu o primeiro Código Civil no Brasil que entraria em vigor no promeiro dia do ano subsequente. Tal demora foi por causa dos intermináveis debates durante sua elaboração, principalmente entre seu principal idealizador, Clóvis Beviláqua e seu mais ferrenho opositor, Ruy Barbosa. Desde sua idealização até sua efetiva sanção decorreram-se 17 anos 3. Como conseqüência da morosidade do processo de elaboração, ao entrar em vigência o Código já não atendia plenamente às necessidades do cidadão e em meados de iniciaram-se debates sobre a substituição daquela Lei Civil. O processo histórico de substituição iniciado na década de teve seu ápice em dez de janeiro de com a publicação da Lei que passaria a vigorar em 11 de janeiro de Mudanças substanciais vieram com a nova Carta. Alterações na incapacidade civil, na maioridade civil, revogou a primeira parte do Código Comercial de cf. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Código Civil de 2002 o que há de novo? São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

14 14 trazendo com isso para o seu bojo todas aquelas normas que lá constavam já atualizadas à realidade hodierna; inovou nas nomenclaturas e termos técnicos, entre outras inúmeras alterações necessárias para os nossos dias. A principal mudança, para este trabalho no entanto, trata-se dos artigos 1.793, e que tratam da cessão de direitos hereditários, objeto de nosso estudo. 1.2 Conceito, histórico e fundamento do direito sucessório Sucessão no sentido lato sensu é seqüência, continuação de fatos, fenômenos, atos. Para o Direito, entende-se como sendo a transferência de bens, direitos ou obrigações. Essa transferência pode ser entre vivos através dos contratos que estão disciplinados no Código ou em decorrência da morte quando os bens do de cujus são transferidos a seus sucessores 4. Para Sílvio Rodrigues 5 o fundamento do direito sucessório é: A possibilidade de alguém transmitir seus bens por sua morte, é instituição de grande antiguidade encontrando-se consagrada, entre outros, nos direitos egípcio, hindu e babilônico dezenas de séculos antes da Era Cristã. Quando do fim da existência da pessoa abre-se a sucessão. Palavra derivada do latim sucedere, tem o significado literal de um após outro, ou seja, transmitir em uma seqüência. Assim acontece quando da morte de alguém; ocorre a transferência imediata. A substituição de um titular de direitos, que já não mais existe, por um ou mais que o sucederão. No entanto essa transmissão, não implica apenas em bens e valores, mas na totalidade das obrigações e direitos. Daí a definição de Carlos Maximiliano 6 : 4 cf. BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões. 25. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões, 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952.

15 15 Direito das Sucessões em sentido objetivo é o conjunto das normas reguladoras da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em conseqüência de sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria direito de suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um defunto. Montesquieu 7 afirmava que a lei natural ordenava que os pais alimentassem seus filhos, mas não os obrigava a fazê-los herdeiros. Entendia portanto que toda a herança era disponível, que na sua totalidade poderia ser entregue a qualquer pessoa segundo a vontade do de cujus, diferente do que é aceito pelo direito brasileiro. O Código Civil regula que apenas a metade da herança é disponível, reservando a outra metade aos herdeiros necessários. Essa metade é chamada de legítima. August Comte entendia, nas palavras de Beviláqua, como imoral a sucessão legítima 8 : Depois de receberem uma educação completa, não deviam esperar dos pais, qualquer que fosse a sua fortuna, senão o auxilio indispensável para a honrosa inauguração da carreira que escolhessem. Entende-se na exposição de Comte, levando-se em conta o espírito, e o momento histórico de sua existência, que o filósofo francês entendia que seria como uma desonra para a família se o jovem depois de ter todo o auxilio necessário para ingressar na carreira profissional, ainda recebesse todos os bens de seu pai. Ele deveria conseguir tudo o que quisesse às custas de seu próprio trabalho. Para Silvio Rodrigues 9, o direito das sucessões é o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores. Na antiguidade a sucessão de bens se dava diretamente ao primogênito quando o patriarca morresse. Ficava também para esse a obrigação do culto familiar, pois não havia castigo maior para uma pessoa do que morrer e não deixar um sucessor que lhe cultuasse, cabendo ao herdeiro continuar com tal costume 10. Naquele tempo e durante muitos séculos seguintes a herança era transmitida pela 7 MONTESQUIEU apud BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. p COMTE, August. Curso de filosofia positiva, vol. II apud BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos p RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p cf. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 3.

16 16 linha masculina, ou seja, pelo primogênito varão. Observa-se que não existia divisão de bens entre os parentes em igualdade de grau, apenas o primogênito varão recebia a totalidade da herança. Em 1945, Clóvis Beviláqua 11 disciplinava que o direito hereditário, ou das sucessões é o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir. Tais princípios são os que norteiam os atos sucessórios, informam sobre os excluídos, definem a ordem de vocação (aqueles que serão chamados a suceder), administração da herança, partilha dos bens; em suma, dão ao direito sucessório todos os instrumentos necessários para que se proceda à transmissão do patrimônio àqueles que por direito devem recebêlo. O direito de suceder é garantia constitucional e tem como fundamentação precípua a Lei Maior em seu artigo 5º que trata dos direitos e garantias individuais, no inciso XXX: É garantido o direito de herança. 1.3 O fenômeno sucessório: a abertura da sucessão A sucessão pressupõe a morte, seja ela natural ou presumida consoante o art. 6º do Código Civil, in verbis: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. A morte é documentalmente comprovada com o registro de certidão de óbito confeccionada no Cartório de Registros Públicos onde deve constar data, hora, local e causa da morte. Pode ainda a morte presumida ser decretada. Devemos atentar que morte presumida não se confunde com a ausência. Nesse há a certeza apenas do desaparecimento sem que ocorra a presunção da morte. Naquela, o artigo 88 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) é bem sucinto em definir: 11 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 8.

17 17 Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. No entanto, a morte é apenas o primeiro requisito. Giselda Maria Hironaka 12 lembra as palavras de Orlando Gomes ao afirmar que a sucessão pressupõe ainda a vocação hereditária instituída pelo de cujus quando em vida, de forma ampla ou restrita, conforme a abrangência de seu testamento envolvendo parte ou todo o seu patrimônio. Em outras palavras, além da morte, deve haver herdeiros que, se não necessários, sejam testamentários uma vez que, se não há quem o suceda não há herança. Convém lembrar que o município não é herdeiro. Na falta de herdeiros ou legatários ocorre o recolhimento dos bens pelo município após a declaração da jacência pelo juiz da causa, mas isso não torna o município herdeiro. A abertura da sucessão se dá no exato momento da morte do de cujus. É o que reza o art da Lei Civil: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. É no art que se consagra o princípio da saisine 13. Princípio de origem francesa que estabelece a transferência imediata da posse dos bens do de cujus aos seus herdeiros. O art determina que o local da abertura da sucessão seja o do último domicilio do autor da herança. 1.4 Do objeto do direito das sucessões O Direito das Sucessões tem como objeto a transmissão de bens mortis causa, ou seja, em decorrência, em razão da morte. É o ramo do direito que regula a transferência de todo acervo hereditário ou espólio a uma ou mais pessoas vivas no momento do falecimento, seja herdeiro ou legatário. 12 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p Segundo explica Sílvio Rodrigues, saisine quer dizer posse, e saisine héréditaire significa que os parentes de uma pessoa falecida tinham o direito de tomar posse de seus bens sem qualquer formalidade. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p art A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

18 Formas de sucessão A sucessão mortis causa tem duas formas distintas: a primeira quanto à origem e a segunda quanto à sua espécie Quanto à origem A transmissão de um bem de uma pessoa a outra pode se dar entre vivos ou em decorrência da morte. Quando alguém vende um veículo ou uma casa a outro ou faz uma doação ocorre uma substituição, uma sucessão de titulares sobre determinado bem. Essas relações sucessórias encontram-se em todas as áreas do Direito Civil, grande parte delas no livro das obrigações, e em todas ocorre a sucessão inter vivos. Nesse caso o termo sucessão está no sentido lato, abrangendo todas as relações de substituição possíveis no direito civil. Há então uma relação de direito onde existe substituição do titular cuja regulamentação não está vinculada ao Direito das Sucessões 15. No campo do direito sucessório ao falarmos em sucessão nos referimos ao termo em sentido estrito, ou seja, àquela em decorrência da morte regulada pelo livro V da parte especial do Código Civil Quanto à espécie: sucessão legítima e testamentária A sucessão pode se dar por força de lei (sucessão legítima) ou por manifestação de última vontade (sucessão testamentária). 15 cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, p.1.

19 19 A sucessão legitima está prevista no art e regulada no art ambos do Código Civil e é deferida apenas em três hipóteses: A primeira delas é quando não houver testamento. Nesse caso a totalidade da herança será transmitida a seu(s) herdeiro(s) legítimo(s). Havendo testamento que compreenda apenas parte dos bens disponíveis do de cujus, será então transmitido a seus herdeiros legítimos o restante. A última hipótese do art é o testamento que caducou ou foi julgado nulo. A totalidade dos bens nesse caso será igualmente transmitida a seu(s) herdeiro(s) legitimo(s). Não havendo testamento, a totalidade da herança, como já dito, será transmitida aos herdeiros legítimos ou necessários. Para tal, deve-se obedecer à ordem de vocação hereditária descrita no art do Código Civil: Art a sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. A regra na ordem de vocação hereditária é que havendo herdeiros mais próximos excluem-se os mais distantes, assim sendo, se há, por exemplo, descendentes os ascendentes estão excluídos; se os ascendentes forem chamados excluem-se os colaterais. A respeito, citamos Sílvio de Salvo Venosa 18 : A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança. Hoje o conceito de família deve ser revisto. Há uma tendência de o âmbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, sendo bastante tênues, de modo geral, os vínculos com os colaterais. 16 Art Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. 17 Art Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. 18 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, p. 108.

20 20 O art é taxativo ao fixar que apenas cinqüenta por cento da herança é disponível, ou seja, o ato de disposição de ultima vontade pode alcançar apenas metade dos bens do de cujus, pois a outra metade é resguardada aos herdeiros necessários. A sucessão testamentária é resultado de manifestação de última vontade do de cujus. O testador dispõe de seus bens dentro dos limites fixados na lei no caso de haver herdeiros necessários. Diz o art : Art Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1 o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. 2 o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. Como ato jurídico unilateral e personalíssimo que é, pode ser modificado pela simples vontade do autor segundo preceitua o art : O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. É de grande valia ressaltar, que a sucessão testamentária não exclui a legítima ou vice-versa. Assim, se o testador deixar parte da herança disponível para um ou mais herdeiros necessários estes não perdem o direito de concorrer com os demais na legítima. No direito romano a sucessão era legítima ou testamentária 20. Uma excluía a outra automaticamente. No direito brasileiro a existência simultânea das duas formas está prevista no ordenamento jurídico Quanto à abrangência No que tange à abrangência a sucessão pode ser a título universal ou singular. 19 Art Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. 20 cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, p. 15.

21 A título universal Ocorre a sucessão a título universal quando os herdeiros são chamados a suceder na totalidade dos bens deixados pelo de cujus ou sobre uma parte determinada dessa herança 21. Se o autor da herança não houver deixado testamento, todos os seus herdeiros serão chamados a suceder e cada um terá direito a uma parcela da universalidade dos bens. Por outro lado, mesmo que o autor da herança tenha deixado testamento, se este não especificar a quem cabe determinado bem, todos os citados no instrumento o sucederão a titulo universal nos limites do disposto no documento. Nesse rol enquadram-se o herdeiro legítimo e o testamentário quando houver simples instituição de herdeiro A título singular Pressupõe um testamento; é o chamado legatário e que tem direito, por força do instrumento, a uma parte certa e determinada dos bens - legado. (certa quantia em dinheiro, um imóvel, etc.). Nas palavras de Sílvio Rodrigues 23 : A sucessão se processa a título singular quando o testador se dispõe a transferir ao beneficiário um bem determinado, como, por exemplo, na cláusula testamentária que deixa a alguém um automóvel, determinado prédio, certas ações de companhia etc. Washington de Barros Monteiro 24 leciona: 21 cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, p cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. rev. e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, v. 6 p

22 22 Mas herdeiro nomeado ou instituído não se confunde com legatário, nem legado se confunde com herança. O legatário recebe coisa determinada e precisa, isto é, porção concreta do acervo hereditário, deixada a título singular (res certa) ao passo que o herdeiro aufere todos os direitos patrimoniais do extinto (universum jus), ou fração em todos esses direitos, sem discriminação de valor ou objeto. Igualmente tornam-se inconfundíveis legado e herança. No primeiro, o objeto transmitido é definido, concreto, individualizado[...]. Na segunda, existe uma universalidade, abrangendo a totalidade da massa hereditária, ou parte alíquota dela. 1.6 Do patrimônio Entende-se por direito das sucessões como o conjunto de normas e princípios que regulam a transmissão do patrimônio do falecido para seus herdeiros legais ou testamentários 25. O patrimônio é formado por bens, direitos e obrigações e isso independe se a pessoa é física ou jurídica, ou seja, diferente do que se pode pensar a respeito de patrimônio ele não diz respeito apenas a bens móveis e imóveis, mas também a direitos e obrigações. Diz-se, portanto, transmissão do patrimônio, pois com a herança opera-se a transferência tanto do passivo quanto do ativo do de cujus 26. O passivo é tudo aquilo que ao tempo da morte a pessoa devia. Eram suas obrigações que serão transmitidas aos herdeiros, tal como o ativo. Este último, são os direitos, é toda relação na qual o de cujus era credor. É de se ressaltar que os bens do patrimônio são relacionados como parte do ativo. 1.7 Da aceitação e da renúncia Diz-se aceitação, o momento quando o herdeiro aceita a herança ou legado. Quando se coloca na posição de recebedor da herança. A renúncia é quando ocorre o contrário; o herdeiro abre mão de sua herança. 25 ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, p Ibid. p. 161

23 23 A aceitação e a renúncia estão regulados no Código Civil do art ao Aceitação Segundo Sílvio Rodrigues 27, Aceitação ou adição da herança é o ato pelo qual o herdeiro manifesta sua vontade de receber a herança que lhe é devolvida. É portanto momento crucial do fenomeno sucessório, através do qual o herdeiro revela sua deliberação de receber 28. É, segundo a idéia de Maria Helena Diniz, a confirmação da vontade de recolher a herança que já lhe foi transmitida pelo princípio da saisine no momento da abertura da sucessão 29. A aceitação pode ser tácita ou expressa. Se for expressa pode ser ainda direta ou indireta Aceitação tácita A aceitação tácita é mais comum do que a aceitação expressa, uma vez que, de acordo com o caput do art Código Civil a simples prática dos atos próprios da qualidade de herdeiro já resultam na aceitação da herança. No parágrafo primeiro temos um alerta com relação a esses atos: 1 o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória. Significa que tais ações não podem ser interpretadas como aceitação da herança. Os ditos atos próprios da qualidade de herdeiro são por exemplo, a outorga de procuração a um advogado para acompanhar o processo de inventário. É 27 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p Ibid. p cf. DINIZ, Maria Helena apud HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p. 40.

24 24 evidente que pela natureza do ato um renunciante não teria tal iniciativa. De forma suscinta, Washington de Barros Monteiro 30 leciona sobre o tema: A aceitação tácita resulta, portanto, de qualquer ato, positivo ou negativo, que demonstre, de modo seguro e certo, intenção de adir a herança. Assim, se o herdeiro intervém no inventário e nele se faz representar, por advogado, concordando com as primeiras declarações, avaliações e outros atos do processo; se administra sem ser em carater provisório, os bens herdados, benfeitorizando-os, satisfazendo-lhes os impostos, praticando, em suma, atos privativos ou característicos do herdeiro; de semelhante atuação se dessume, indiscutivelmente, intento do herdeiro em adir a herança Aceitação expressa O Código Civil no mesmo artigo que permite a aceitação tácita (art. 1805), prevê também a aceitação expressa que apesar de menos usual é possivel. Basta que o herdeiro declare por escrito, seja através de instumento público ou particular que deseja receber a herança. A doutrina, de forma geral, questiona o motivo pelo qual a legislação não admite aceitação oral em audiência ou por testemunhas. Relevante citar, nesse sentido Washington de Barros Monteiro 31 : Não se justifica, entretanto, esse rigor do nosso direito positivo, mesmo porque a aceitação, ex vi legis, pode ser tácita, quando resulta da prática de atos somente compatíveis com o caráter de herdeiros (art ). Aliás, na vida corrente, não se costuma exigir aceitação expressa, não sendo usual que o herdeiro compareça ao processo de inventário para externar aceitação. Pode a aceitação ser ainda direta ou indireta. Se o próprio herdeiro a fizer seja tácita ou expressa será essa direta. Quando for feita por um terceiro será indireta. São casos de aceitação indireta 32 : 30 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. rev. e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. rev. e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, p cf. SANDER, Tatiane. Considerações sobre a aceitação da herança. Uberaba/MG, inserido em 14/07/2005. Disponível em: < Acesso em: 30 abr

25 25 a) quando os sucessores do herdeiro puderem aceitar por ele, caso este venha a falecer antes de declarar se aceita ou não; b) o tutor e o curador podem aceitar pelo tutelado e pelo curatelado heranças, legados ou doações nos termos do art. 427, III, e art. 453 do Código Civil; c) o mandatário ou o gestor de negócios também podem aceitar, representando o herdeiro; e ainda se d) os credores no limite do crédito podem aceitar a herança pelo devedor herdeiro que renuncia em consonância com o art Ocorre aí a sub-rogação dos credores na herança do renunciante. Devemos ressaltar que a aceitação e a renúncia não podem ser parciais pois como já vimos a herança é um todo indivisível, tem carater universal. O herdeiro não pode aceitar parte da herança e renunciar a outra parte, como por exemplo aceitar a casa e renunciar ao carro Renúncia Ninguém é obrigado a aceitar herança ou legado. Uma vez que o herdeiro entenda, por qualquer motivo que seja, que não lhe é conveniente aceitar a herança ele pode, com respaldo na lei abdicar de seu quinhão. Diz Giselda Maria Hironaka 33 : Com efeito, a lei não impõe a obrigatoriedade de receber a herança, podendo o titular do direito hereditário abdicar, declinar do chamamento que é feito pela lei (ordem de vocação hereditária) ou pelo testamento. Assim, a renúncia surge como o ato jurídico unilateral, por meio do qual o herdeiro declara não aceitar a herança, repudiando a transmissão que a lei opera e despojando-se por conseguinte da sua titularidade Os efeitos da renúncia Os efeitos da renúncia são ex tunc, retroativos até a data da abertura da sucessão. O herdeiro renunciante é considerado como se nunca tivesse herdado 33 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p. 47.

26 26 segundo Maria Helena Diniz 34. Importante ressaltar que ao renunciar, o quinhão do renunciante é transmitido aos demais herdeiros da mesma classe se houver. Caso não haja ou todos os herdeiros renunciem, a próxima classe é chamada a suceder. Isto posto, o entendimento é que a única forma de os descendentes do renunciante herdarem é se os demais herdeiros renunciarem também. Convém enfatizar o que diz o art do Código Civil: São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança. Tal disposição legal corrigiu o equívoco do art do Código revogado que previa retratação nos casos lá previstos tanto da aceitação quanto da renúncia. Com a mudança, a aceitação e a renúncia passaram a produzir efeitos definitivos trazendo maior segurança para as relações jurídicas. Não implica dizer que são absolutamente imutáveis; sua anulação é possivel desde que afronte ao art. 166 do Código Civil em qualquer de seus incisos. O que se tornou impossível na Lei de 2002 foi a retratação da aceitação e da renúncia. Pode tambem os efeitos da renúncia serem suspensos pelo juiz a pedido dos credores do renunciante para que sejam adimplidas as dívidas que porventura existirem. Depois do pagamento, os efeitos do ato renunciativo são restabelecidos e o restante é devolvido ao monte para ser dividido com os demais herdeiros. Quando isso ocorre, há aí um exemplo de aceitação indireta 35. Como dito, a herança é considerada bem imóvel. Portanto, necessário se faz ressaltar que caso o renunciante seja casado em regime de comunhãoo total ou parcial de bens é indispensável a autorização expressa do cônjuge sob pena de anulabilidade do ato se pleiteado pelo consorte Renúncia abdicativa e renúncia translativa A renúncia abdicativa é o simples abandono da herança em favor do monte. É a renúncia pura e simples sem condição ou termo. Hoje essa definição é dada à renúncia. 34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, p cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p

27 27 Renúncia translativa é quando o renunciante declara que deseja beneficiar a um herdeiro determinado, ou a terceiro. Na verdade se trata de um tipo de alienação e não de renúncia. É ato bilateral e oneroso, diferente da renuncia abdicativa que é unilateral e gratuita. Trata-se de fato de uma cessão de direitos 36. Essa definição foi muito utilizada pelos doutrinadores mais antigos pois o Código Civil anterior permitia que a renúncia fosse realizada em favor de terceiros. 1.8 Do direito de substituição e de acrescer Necessário se faz uma breve conceituação do tema: Maria Helena Diniz 37 define substituição como: [...] disposição testamentária na qual o disponente chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa. Analisemos o exemplo: A testador nomeia B como legatário de determinado bem e no mesmo instrumento nomeia C como substituto para que na falta de B (em caso de renúncia por exemplo) aquele seja o beneficiário. É o que diz o art do Código Civil: Art O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira. 36 cf. BUSSO, Sérgio. Aceitação e renúncia da herança e exclusão da sucessão. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan Disponível em: < Acesso em: 09 maio DINIZ, Maria Helena apud BRITO, Rodrigo Toscano. Novo Código Civil: questões controvertidas no direito de família e das sucessões. São Paulo: Método, v. 3, p. 388.

28 Direito de substituição: vulgar e recíproca A substituição vulgar é uma simples troca de titulares cuja condição está no primeiro herdeiro nomeado não assumir a herança 38. Pressupõe, portanto, um testamento. O substituto pode ser algum dos herdeiros necessários. Não há nada que impeça esse fato. No entanto como não é possível herdar por direito de representação na sucessão testamentária, os descendentes do substituído serão chamados apenas por vontade expressa do testador 39, ou seja, pode ser até que os descendentes do substituído herdem, mas para isso estes devem estar nomeados como substitutos daquele. A substituição recíproca ocorre quando entre os vários herdeiros nomeados algum deles não pode ou não quer receber a herança e o testador expressamente em seu instrumento determina que sua fração seja dividida igualmente entre os demais herdeiros nomeados. Vale ressaltar que caso não haja cláusula de substituição no testamento, o legado ou a herança ou são transferidos para os herdeiros legítimos. Existe ainda a figura do fideicomisso. Previsto no artigo , não há propriamente uma substituição. No entendimento de Silvio de Salvo Venosa 41 : Existe uma disposição testamentária complexa por meio da qual o testador institui alguém por certo tempo ou condição, ou até sua morte, seu herdeiro ou legatário, o qual recebe bens ou propriedade resolúvel, denominado fiduciário, para que, com o implemento da condição, advento do termo ou de sua morte, passe os bens a outro nomeado, o fideicomissário. 38 cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, p cf. Ibid. p Art Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. 41 VENOSA, op. cit., p. 284.

29 Do direito de acrescer O Código Civil dispõe que: Art Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto. Silvio Rodrigues 42 conceitua o direito de acrescer: O direito de acrescer ocorre quando, sendo vários herdeiros testamentários ou legatários, o quinhão de um deles, que não o quer ou não o pode receber, aumenta o dos outros. O direito de acrescer é exercido apenas quando no testamento não houver cláusula de substituição de algum herdeiro ou legatário por outra pessoa. Caso haja, o substituto herdará o quinhão do excluído ou renunciante 43. Se existem, por exemplo, três legatários para determinado bem e um deles renuncia, caso não haja nenhuma cláusula no testamento que determine uma substituição por uma quarta pessoa, o bem que antes pertenceria a três pessoas passa agora a pertencer a apenas duas, ou seja, num primeiro momento, cada legatário teria 33,33% de propriedade do bem; no último momento cada um dos restantes teria direito a 50%. Houve um acréscimo, daí, direito de acrescer. Tatiana Moscheta Assef 44 relaciona as condições necessárias para que se configure o direito de acrescer entre os herdeiros: a. que tenham sido nomeados, conjuntamente, em um mesmo testamento; b. que o testador não tenha determinado os quinhões cabíveis a cada um deles; c. se qualquer um dos co-herdeiros não puder ou não quiser aceitar a herança; d. se não houver no testamento cláusula de substituição testamentária. 42 RODRIGUES, Silvio apud ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, p cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, p Ibid. p. 242.

30 30 E sobre os legatários: a. quando tiverem sido nomeados, conjuntamente, mais de um legatário,a respeito de uma só coisa, determinada ou certa; b. quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização Quanto aos herdeiros necessários No que tange à sucessão legítima, não se aplica em momento algum os direitos de substituição ou de acrescer. Washington de Barros Monteiro 45 explica: [...] na sucessão legítima, a herança reparte-se entre os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão, sem que a falta de um possa aumentar o quinhão do outro; impede-o o direito de representação, nos casos previstos em lei. Na sucessão legítima, caso algum herdeiro seja excluído da sucessão 46 esse é considerado como se morto estivesse antes da abertura da sucessão. Assim sendo, seus sucessores herdarão o quinhão a que o excluído faria jus por direito de representação. 45 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 32. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, v. 4, p Art do CC. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

31 31 CAPÍTULO 2 2 DA HERANÇA 2.1 Definição. Herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem em razao da morte 47. Segundo o dicionário Michaelis 48 é Aquilo que se herda por disposição testamentária ou por via de sucessão. Dir.: Conjunto dos bens e direitos, ativos e passivos, que uma pessoa deixa ao morrer [...]. A herança compreende uma universalidade. Tudo aquilo que o de cujus possuia ou devia ao tempo de sua morte é transferido aos sucessores. 2.2 Limites da disposição da herança e o direito de testar No direito romano, enquanto o filho estava sob a autoridade familiar dos pais eram herdeiros necessários, no entanto, após emancipados, os filhos perdiam essa qualidade e a única forma de reaver o direito à herança era via testamento 49, pois a disposição de última vontade valia como norma jurídica absoluta, enunciado enfaticamente pela Tábula V, 3: pater famílias uti de pecunia tutelave suae rei legassit ita ius esto. 50 Nesse momento, inaugurada estava a liberdade de testar. No entanto, essa capacidade absoluta de testar toda a herança, começou a trazer instabilidade nos vínculos familiares. Se o testador achasse por bem entregar toda sua herança a 47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, p MICHAELIS. Moderno dicionário da língua portuguesa. Disponível em: < Acesso em: 5 maio PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 6, p No contexto entende-se que a norma contida na tábua era a de que o chefe da família, aquele que detinha o poder econômico, era absoluto em escolher para quem ficaria toda a herança. Isso significa dizer que, poderia deixar o patrimônio da família inclusive para terceiros estranhos ao seio familiar.

32 32 terceiros ninguém da família teria o direito de se opor à sua vontade e caso isso viesse a ocorrer, a própria família do testador poderia ficar em situação bastante precária. Em vista disso, algumas restrições foram opostas a essa possibilidade que havia nas Tábulas e que, portanto, era norma 51. O direito de testar é garantido no direito brasileiro porém, dentro dos limites impostos pela lei. Deve atender por exemplo aos requisitos do artigo 104 do Código Civil, aos direitos do herdeiro legítimo, à solenidade específica para a forma escolhida para testar, etc. No Brasil, desde o Código Civil de 1916 o testador pode dispôr apenas da metade de sua herança. O artigo do referido código foi repetido ipsis literis pelo artigo do Código Civil em vigência, consagrando em nossa legislação o princípio da intangibilidade da legítima: Art Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança As formas de testar O art do Código Civil nos permite a nomeação de herdeiro ou legatário em testamento, de cinco formas diferentes 53 : a) Pura e simples: sem imposição de qualquer cláusula condicional. O testamento produz efeitos imediatos desde a abertura da sucessão; b) Nomeação sob condição: a nomeação só se efetivará se ocorrer determinado evento futuro ou incerto. Por exemplo A deixa para B um edificio desde que esse se case ou desde que tenha um filho dentro de três anos após sua morte; essa seria uma condição suspensiva pois B só teria direito a receber o edifício se realizasse um dos dois eventos. Seus direitos como legatário, no caso em tela, ficariam suspensos. Pode haver também condição resolutiva que se opera ao inverso da condição suspensiva. Exemplo, A deixa para B um iate desde que ele permaneça casado por mais cinco anos a partir da morte do testador. Caso B se separe de sua esposa 51 cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 6, p Art A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. 53 cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, p. 206.

33 33 nesse lapso temporal perde o direito ao legado. A propriedade de B é tao somente resolúvel; c) Nomeação a termo: o art do Código Civil proíbe designação de termo que deva começar ou cessar direito de herdeiro, no entanto permite expressamente as disposições fideicomissárias da qual falaremos mais tarde; d) nomeação para certo fim ou modo: fará jus à nomeação o herdeiro ou legatário que cumprir determinado encargo (por exemplo, dar aula de alfabetização gratuita para adultos em escola noturna de uma cidade rural próxima à cidade onde habita). cumprido o encargo se dará à aquisição e o exercício do direito ao herdeiro ou legatário; e) nomeação por certo motivo: ocorre quando o testador informa o motivo pelo qual está deixando aquela cota ou legado para determinada pessoa. 2.3 A transmissão da herança A morte é pressuposto fático. É causa. A transmissão é conseqüência, é efeito da morte. Giselda Maria Hironaka 54 : Considera-se aberta a sucessão no instante real ou presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. Apesar de não se confundirem, esses momentos coincidem em termos cronológicos 55 uma vez que com a ocorrência da morte abre-se imediatamente a sucessão. Por ficção legal, a lei imagina que o próprio falecido investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio 56. Esse é o princípio da saisine. Pelo princípio da saisine, a Lei considera que no momento da morte o autor transmite todo seu patrimônio (a universalidade da herança) aos herdeiros. No 54 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p GOMES, Orlando. Sucessões. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, p cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. rev. e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, p. 52.

34 34 entanto essa posse transmitida aos herdeiros não será ampla. Haverá casos em que os herdeiros apenas poderão dispor da herança após a partilha. Importante observar que a posse que se transmite mortis causa sempre será indireta. Silvio Rodrigues 57 ensina que: [...] a posse direta dos bens do espólio será conservada pelo inventariante, no entanto, até que este seja compromissado, a sua administração caberá sucessivamente àqueles descritos no art 1.797, incisos I a IV do Código Civil. Vejamos, portanto, o que diz o art e seus incisos: Art Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz. Observa-se pelo referido princípio jurídico, que com a morte do indivíduo, todos os seus bens são automaticamente transmitidos a seus herdeiros. 2.4 Dos legados O Código Civil de 2002, seguindo o exemplo do anterior não definiu o conceito de legado 58. Restou à doutrina conceituar. Itabaiana de Oliveira 59 define legado como: a porção certa e determinada da herança deixada pelo testador a alguém por título singular. É o momento onde o testador impõe sua vontade, nos limites da lei, e permite que qualquer pessoa, sendo este herdeiro legítimo ou não, seja contemplada com algum bem em especial ou valor determinado. 57 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p cf. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p OLIVEIRA, Itabaiana de apud ibid. p. 308.

35 35 Havendo herdeiros necessários apenas metade da herança pode ser objeto de testamento. Não havendo herdeiros, não existe empecilho para que toda a herança seja legada. Vejamos o que nos diz Giselda Maria Hironaka 60 : Nada impede que toda herança seja legada pelo testador, basta que não existam herdeiros necessários, caso contrário, o testador só poderá dispor de metade de seus bens a favor dos legatários, não existindo no direito brasileiro o legado a título universal, pois que se entende o legado como atribuição de certo ou certos bens a outrem por meio de testamento e a título singular. A partir do momento da abertura da sucessão, o herdeiro legítimo tem a posse indireta dos bens. No entanto ao legatário não se aplica tal efeito. O legatário, diferentemente do herdeiro legítimo, no momento da abertura da sucessão não passa a ter a posse da coisa, nem mesmo de maneira indireta. A este não se aplica o princípio da saisine. Ele adquire apenas o direito de reclamar seu legado; assim está regulado pelo Código Civil: Art Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva. 1º. Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria. (grifo nosso). 2.5 da indivisibilidade da herança A abertura da sucessão atribui desde logo a posse e a propriedade da herança, aos herdeiros legítimos e testamentários segundo o Art No entanto, a herança ainda é nesse momento um conjunto heterogêneo. Até que ocorra a partilha dos bens do falecido, todos os herdeiros detêm o direito sobre esse montante de forma indiscriminada, e até o momento da partilha a herança será regulada pelas normas relativas ao condomínio. É o que diz o art , in verbis: Art A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. 60 Ibid. p. 308.