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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Na união estável, se o companheiro faleceu, terá a companheira direito à posse da residência, admitindo-se que a adquiriram na constância da união e com esforço comum? Maria Mercedes Barreto* Arnaldo Freire de Lima* Fabrícia Cristina Estrella* 1. Introdução Com a vigência da Constituição Federal de 1998, o concubinato puro foi elevado ao patamar constitucional com a denominação de união estável. A união estável não se identifica com o denominado concubinato impuro. Existem diferenças básicas entre uma união estável e um casamento. Na união estável, há uma união de fato, não estando sujeito à exigência formal, e enquanto que o casamento se constitui após a celebração. A união estável existe através da prova da sua existência, enquanto o matrimônio prova-se pela certidão de casamento. O casamento é um ato jurídico, formal por natureza. A união estável é uma relação de fato, salvo em sistemas como o da Guatemala e Panamá. O objetivo deste trabalho é abordar se numa união estável, havendo o falecimento do companheiro, terá a companheira o direito da posse da residência. Partimos do princípio de que a residência foi adquirida na constância da união e com esforço comum. Pelo entendimento majoritário, se para aquisição do bem houve esforço comum, na constância da união, a companheira continua na posse do bem (art. 226, 3º, CF; Súmula 380 STF; Leis n os 8.971/94 e 9.278/96: analogia ao art. 12, Lei nº 8.245/91). A jurisprudência tem adotado as regras previstas para a comunhão parcial de bens, ou seja, será partilhado o patrimônio comprovadamente acrescido no curso da convivência pelo esforço comum dos conviventes. Nas próximas seções, detalharemos essa posição majoritária, embora saibamos que há controvérsias a respeito do assunto abordado.

2 Este trabalho está organizado da seguinte forma: no item 2, diferenciamos os conceitos relacionados ao concubinato e à união estável; no item 3, destacamos as características, os direitos e as controvérsias em relação à união estável. Na seção 4, abordamos as leis relativas à união estável. Finalizamos na seção 5 com as nossas considerações finais. 2. Distinção: Concubinato e União Estável A origem da palavra concubinato provém, segundo alguns autores, do vocábulo latino concubinatus, para outros de concubere, de cum e cubere, isto é, "estar deitado com outrem". O que importa é que etimologicamente a palavra significa "dormir com", "copular", "deitar com". Hoje, não mais se inclui no conceito de concubinato a característica de ilicitude, como fez Clóvis Beviláqua ao conceituar a concubina como "a mulher que vive em união ilícita, mais ou menos duradoura". Algumas definições fornecidas pelos autores permite verificar que as características comuns ao concubinato são aplicáveis à denominada união estável. O tradicional Washington de Barros Monteiro, amparado na lição de Ruggiero, leciona que "consiste o concubinato na união entre o homem e a mulher, sem casamento" (Curso de Direito Civil - Direitos de Família, p. 14). Já Adahyl Lourenço Dias define: "Concubinato é a união livre do homem e a mulher, coabitando-se como cônjuges e na aparência geral de casados, isto é, de marido e mulher " (A Concubina e o Direito Brasileiro, nº 28, p. 39). Também sintética é a definição do professor argentino Augusto César Belluscio: "El concubinato es la situación de hecho em que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos em matrimônio"(manual de Derecho de Família, tomo II, nº 633, p. 381). Na mesma linha de raciocínio, seu patrício Eduardo A. Zannoni: "Se le denomina convivencia more uxorio que transciende em um estado matrimonial aparente sin coresponderse, em plenitu, com el vínculo jurídico emergente de la unión matrimonial válidamente contráida"(derecho Civil - Derecho de Familia, tomo 2, 662, p. 252). 3. Característica, Direitos e Controvérsias 3.1. As características da União Estável na Lei nº 8.971/94 e sua vigência A nosso sentir, o art. 1º da Lei nº 8.971/94 foi derrogado pela Lei nº 9.278/98, naquilo que com ela é incompatível. Portanto, acreditamos que o art. 1º da Lei nº 8.971/94 deve ser lido com o seguinte teor: "A companheira comprovada de um homem, que com ele viva, poderá valerse do disposto na Lei no , de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

3 Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro da mulher". No caso das Leis n os 8.971/94 e 9.278/96, temos a hipótese de revogação expressa, e não tácita: "A revogação pode ser expressa ou tácita. No primeiro caso, o legislador declara a lei anterior, ou a parte dela, que se revoga; no segundo, a lei nova dispõe sobre toda a matéria regulada pela anterior, ou contém princípios evidentemente incompatíveis com os desta" (Eduardo Espínola e Eduardo, ob. cit., vol. 1º, p. 61). Os autores citados criticam, com razão, o método de pouco ou nenhuma utilidade usado pela Lei nº 9.278/96, ao afirmar que se revogam as disposições em contrário. A revogação expressa é, algumas vezes, singular, taxativa, e refere-se especialmente à disposição abolida; noutras, porém, é geral, compreensiva, e aplica-se a todas as disposições contrárias, sem individualização. Demais, é uma declaração perfeitamente dispensável a de que se revogam as disposições em contrário, pois isto decorre do princípio geral da ab-rogação tácita, certo como é que a lei antiga cede o passo à nova em todos os pontos por esta regulados. Francisco José Cahali, que em seu primoroso trabalho intitulado União estável e Alimentos entre Companheiros, em que faz análise perfeita sobre a derrogação da Lei nº 8.971/94, em face do projeto que originou a Lei nº 9.278/96, assim se pronunciou: "Assim, pelo conteúdo do projeto (original ou substitutivo), direcionado à regulamentação da união estável, trazendo suas características, direitos e obrigações entre os conviventes, formas de constituição e dissolução, com as respectivas conseqüências, especialmente no que se refere à partilha de bens pelos conviventes, de plano pode-se afastar a ocorrência da ab-rogação quanto às demais normas até então vigentes, pois não houve uma abrangência absoluta da nova regra sobre todas as matérias tratadas pelas normas anteriores". Entendendo, também, que a hipótese é de mera derrogação, e não de ab-rogação, assim se manifestou o ilustre Flávio Luiz Yarsehll. "Embora a Lei nº 8.971/94 não tenha sido revogada pela Lei nº 9.278/96, a caracterização da entidade familiar 'convivência duradoura, pública e contínua' (art. 1º) parece a exigência de um lapso temporal mínimo e preestabelecido de cinco anos, sendo possível que se configure a união em prazo inferior que atendidos os requisitos legais supra indicados (mesmo sem a existência de prole)" (ob. cit., p. 48, nota nº 5) A Norma Constitucional

4 Dispõe o 3º, do art. 226, da Constituição Federal: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Este dispositivo constitucional fez com que alguns autores atribuíssem aos companheiros o dever alimentar recíproco. Na verdade, a Constituição Federal, ao dizer que "a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar" merece a proteção do Estado, não criou instituto diverso de concubinato. Simplesmente, deu natureza jurídica ao concubinato puro. Não é de impressionar a nova nomenclatura "união estável" no lugar de "concubinato". O fenômeno de alterar, ou usar vocábulos no lugar de outros, por preconceito ou pudor do legislador, é tradição do Direito pátrio. Veja-se, por exemplo, o vocábulo "coabitação", usado no art. 3º da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), no lugar de "relações sexuais", além da substituição do vocábulo "desquite", que possuía precisão terminológica para definir o instituto, e que foi substituído, quando da introdução do divórcio no Brasil, por "separação judicial", muito inferior quanto à definição do instituto. Como exemplo, temos Jorge Franklin Alves Felipe: "A união estável se identifica com o próprio concubinato, que é, em sua essência, uma união responsável, durável, não se confundindo com aventuras ou meros relacionamentos amorosos" (Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, p. 88). Maria Helena Diniz assim como outros doutrinadores consideram impuro o concubinato, "se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar". O mesmo se dá na diferenciação da concubina e companheira. A doutrina consagra o vocábulo companheira para a concubina que vive em união estável e concubina para aquela que vive de maneira clandestina com homem casado, que vive simultaneamente com a mulher legítima (cf. Mário Aguiar Moura, ob. cit., p. 60). Convém ressaltar, porém, que quer os autores, quer a jurisprudência, quando se referiam a concubinato e concubina, sem qualquer qualificativo, estavam a falar do concubinato, em união estável, com as características assinaladas. Assim, temos a lição de Arnaldo Rizzardo em período anterior às Leis n os 8.971/94 e 9.278/96: "Do ponto de vista legal, o homem não tem nenhum dever de prestar alimentos à mulher com a qual não é casado. É indiferente apurar-se se ela tem ou não condições para manter-se em determinado nível de vida econômico. Necessitando de alimentos, ela deverá reclamá-los dos parentes consangüíneos, que são os únicos legalmente obrigados" (Casamento e Concubinato - Efeitos Patrimoniais, p. 204).

5 4. União Estável nas Leis n os 8.971/94 e 9.278/96 Com a vigência da Lei nº 8.971, de 20 de dezembro de 1994, passando a ter duas espécies de união estável: sem prole e com prole. Segundo a lei citada, o concubinato sem prole era a união entre um homem e uma mulher, em que ambos deviam ser solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, com relações reiteradas por mais de cinco anos. Conceituava a Lei nº 8.971/96 a união estável com prole como a união entre um homem e uma mulher, em que ambos eram solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, com relações reiteradas, more uxorio, com fidelidade recíproca, publicidade e affectio societatis. Na união estável com prole, somente se dispensava a prova da convivência por mais de cinco anos, mas não, a todo evidente, as demais características da união estável, inclusive uma convivência duradoura, podendo, entretanto, ser por período menor de cinco anos. Malgrado a Lei nº não o diga claramente, é inevitável estar conferindo direitos, a alimentos e à sucessão, a companheiro ou companheira em união estável desfeita por separação ou óbito. De fato, o art. 1º da Lei nº 8.971/94 estabelecia duas espécies de união estável, para conferir aos companheiros o direito alimentar, ao estabelecer que: "A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade". O parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 8.971, atendendo ao princípio da isonomia entre homens e mulheres, previsto no inciso I, do art. 5º, da Constituição da República de 1988 estabelecia que: "Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva" Constitucionalidade das Leis n os 8.971/94 e 9.278/96 Questionou-se, indevidamente, a constitucionalidade da Lei nº 8.971/94, que estabeleceu o dever alimentar entre os companheiros e criou o direito sucessório. Não vemos assim. Realmente, nada impedia que a Lei Maior silenciasse quanto ao concubinato e a lei ordinária viesse a regulamentá-lo.

6 A outro tanto, a Lei nº 8.971/94 não feria qualquer dispositivo legal; pelo contrário, veio ela a regulamentar direito alimentar e sucessório na união estável estabelecida no 3º, do art. 226, da Constituição da República. Veja-se que a união estável está dentro do Capítulo VII que trata da família, da criança do adolescente e do idoso. A atual Constituição já não mais firma o princípio, como fazia a Constituição de 1967, por exemplo, de que a família "é constituída pelo casamento". A Constituição da República afirma, no art. 226, que a "família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". E mais adiante, no 3º, conclui que, para efeito "da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento". Ora, é verdade, como afirmamos anteriormente que união estável não é igual a casamento, mas também é verdade que tal qual o casamento a união estável é considerada entidade familiar. Logo, não há inconstitucionalidade em o legislador ordinário regulamentar a união estável e criar o dever alimentar entre os conviventes, bem como deferir-lhes direito sucessório. A Lei nº 8.971/94, a nosso ver, não privou de redação escorreita, além de ter incorrido em grave erro, ao estabelecer o prazo de cinco anos para a existência da união estável sem prole. Mas, a todo evidente, não é ela inconstitucional. O mesmo se dá com a Lei nº 9.278/96 que regulamentou, como deixa claro sua ementa, a união estável, prevista no 3º, do art. 226, da Constituição Federal. 5. Conclusões Todos aqueles que adquirem ou constróem juntos um patrimônio são sócios e têm direito à divisão desse patrimônio quando a sociedade chega ao fim. E essa regra também se aplica às pessoas que vivem em concubinato. O concubinato típico é aquele que envolve pessoas solteiras ou ocorre entre pessoas desquitadas, divorciadas e viúvas. Além disso, as pessoas que vivem em concubinato, para efeitos legais, são aquelas que mantêm relações estáveis, tendo aos olhos do público uma rotina e um cotidiano típico das pessoas casadas. A lei não faz referência ao prazo de convivência para que se reconheça o concubinato. Cabe à Justiça analisar as circunstâncias de cada caso específico para reconhecer uma relação como concubinato. Quando as pessoas mantêm uma união estável, envolvendo o nascimento e a criação de filhos em comum, haverá maiores elementos para a caracterização do estado de concubinato. A lei estabeleceu que os bens adquiridos durante a união estável, por um ou ambos os conviventes, passarão a pertencer a ambos conjuntamente e em partes iguais, ou seja, tudo que vocês conseguiram juntar durante o tempo em que viveram juntos é propriedade dos dois. Hoje em dia, a Justiça reconhece o direito à partilha à mulher que trabalha em casa.

7 Bens móveis e imóveis adquiridos durante a união estável são considerados fruto do trabalho comum. Na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, a herança seria passada para os parentes colaterais (irmãos, sobrinhos e tios do falecido). Entretanto, se o falecido vivia em concubinato, a companheira sobrevivente passa a ser herdeira antes dos parentes colaterais. Dessa forma, além da meação à qual tem direito, a companheira herdará a outra metade dos bens, que, em princípio, pertenceria aos denominados parentes colaterais. E, por figurar na qualidade de herdeira, a companheira pode até requerer a abertura de inventário do falecido, sendo a sua inventariante. 6. Jurisprudência Pensão. Companheira. Quota. Ex-cônjuge. I - Quanto à tese de que não comprovada pela ex-companheira a base fática necessária à percepção da quota da pensão, não houve, nesta sede, demonstração de plano dessa situação, o que, na via abraçada, é indispensável. II - Não prospera, diante da nova legislação existente para os casos relativos à união estável, a argumentação de que incabível a concessão do benefício à companheira, uma vez que a própria Constituição Federal reconhece e protege esse instituto, igualando-o, em efeitos, ao casamento. Recurso desprovido. (STJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, 26 mar ) União estável. I - O prazo de cinco anos a que se refere o art. 1º da Lei nº 8.971/94 está confinado aos benefício da Lei nº 5.478/68 e aos direitos sucessórios, não condicionando o conceito de união estável, que já na Lei nº 9.278/96 está apresentado como "convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher estabelecida com objetivo de constituição de família. II - Recurso especial não concedido. (STJ, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 06 dez ) União estável. I - A viúva tem legitimidade para promover ação declaratória de inexistência de união estável do seu falecido marido com a ré. II - A convivência entre duas pessoas é um fato; a união estável é conceito jurídico que pode ou não definir essa relação. Cabe ação declaratória para reconhecer a inexistência da relação jurídica que se conceitua legalmente como união estável. Recurso não conhecido. (STJ, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 16 out ) Reintegração de posse. União estável. Composse da companheira. Prequestionamento. Matéria de fato. I - Descurando a parte de interpor o recurso de embargos de declaração para prequestionar a matéria relativa aos artigos 2º, 128, 460 e 930 do Código de Processo Civil, e 86, 87, 88 e 218 do Código Civil, o especial fica sem passagem. II - A discussão em torno dos depoimentos e da possibilidade da composse esbarram na Súmula nº 07 da Corte. Recurso especial não conhecido. (STJ, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 20 ago ) União estável. Ação declaratória. Alimentos. Legítimos interesse. O companheiro tem legítimo interesse de promover ação declaratória (art. 3º do CPC) da existência e da extinção da relação jurídica resultante da convivência durante quase dois anos, ainda que inexistam bens a partilhar. Igualmente, pode cumular seu pedido com a oferta de alimentos,

8 nos termos do art. 24, da Lei nº 5.478/68. Recurso conhecido e provido. (STJ, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 06 fev ) União estável. Embargos de terceiro opostos pela companheira com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido com o esforço comum. Legitimidade. Reconhecida a união estável por sentença transitada em julgado, é a companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, 24 out ) Alimentos. União estável. Provisionais. Sentença de improcedência. Execução. A decisão concessiva de alimentos provisionais em favor da autora da ação de dissolução da união estável, se não revogada ou reduzida - o que pode ser obtido a qualquer tempo, - permanece eficaz depois da sentença de improcedência, objeto de apelação nos dois efeitos, pelo que a autora pode promover a execução das prestações vencidas após o julgamento. Recurso não conhecido. (STJ, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 22 maio 2001). Agravo de instrumento e regimental. Inventário sob forma de arrolamento. União estável alegada pela ex-companheira. Reserva de bens até decisão sobre a sociedade de fato. Violação aos arts. 2º, 128 e 1.00l, do CPC, e dissídio jurisprudencial não configurados. I - Improsperável o agravo de instrumento em que se pretende viabilizar recurso especial articulado mediante pretensão de ofensa a dispositivos legais e dissidências exegética não configuradas. II - Agravo regimental improvido. (STJ, 3ª T., ref. Min. Waldemar Aveiter, 03 dez ) 7. Referências Bibliográficas BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado, vol. 2, Rio de Janeiro: Ed. Rio. GOMES, Orlando. Direitos reais. 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed., MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na União Estável Lei 9.278/96. 3ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, RIOS, Josué Oliveira. Guias dos Direitos. 5ª ed., São Paulo: Globo, *Alunos de Direito da Universidade Estácio de Sá