A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL HEDI SIMSEN Itajaí 06 de novembro de 2007

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL HEDI SIMSEN Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: MSc.Ana Lúcia Pedroni Itajaí 06 de novembro de 2007

3 AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a Deus por possibilitar a conclusão deste curso, e também a toda a minha família, ao meu esposo Olívio pela compreensão e dedicação. Aos meus filhos Fabiane e Fabio que sempre me apoiaram e me incentivaram mesmo nos momentos difíceis onde parecia impossível continuar. Aos meus amigos e colegas de turma sempre tão importantes e indispensáveis em todos os momentos, também aos meus pais in memorian que tanto contribuíram pela minha formação. Agradeço a todos os professores e funcionários da Univali, que com certeza contribuíram para a chegada desse momento, deixando seus marcos que para sempre serão lembrados.

4 DEDICATÓRIA Dedico esse trabalho para aqueles que sempre foram os maiores entusiastas para que eu concluísse esse curso. Ao meu esposo Olívio e aos meus filhos Fabiane e Fabio, que sempre me incentivaram para que me empenhasse e concluísse os estudos. Assim sendo, podemos comemorar juntos esta conquista.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí 06 de outubro de Hedi Simsen Graduada

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduada Hedi Simsen, sob o título Sucessão Testamentária no Brasil, foi submetida em 06 de novembro de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Leôncio Paulo da Costa Neto, professora Grazielle Xavier e MSc. Ana Lúcia Pedroni, aprovada com a nota 9,5 (nove e meio). Itajaí 6 de novembro de MSc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Aceitação da herança A aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual o herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É ato jurídico pelo qual a pessoa é chamada a suceder e declara que deseja ser herdeira e recolher a herança 1. Deserdação A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por este contra sua pessoa, do seu cônjuge ou companheiro descendente ou ascendente 2. Herdeiro [...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas, que a este pertenciam, o herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os direitos e obrigações 3. Indignidade A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta um a ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do 1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 32. ed. São Paulo: Editora Saraiva p CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões p. 1.

8 indigno. Os casos típicos de indignidade descritos no art (antigo, art ) devem ser provados no curso da ação [...] 4. Princípio da saisine [...] o princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha 5. Renúncia da herança A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário 6. Representação No dizer de Clóvis Benviláqua, representação sucessória é um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que esta competia 7 Sucessão Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede o vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida 8. 4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas, p CAHALI, Francisco José;HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões. 2 ed., Vol 6., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões p. 1.

9 Sucessão singular [...] sucessão a título singular, ou particular, há substituição de titularidade em um bem, ou em determinados bens [...] o legado 9. Sucessão testamentária [...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei atribuiu ao seu patrimônio para após a sua morte, ele próprio está autorizado a observadas certas limitações indicar as pessoas que herdariam o seu patrimônio e em proporção 10. Sucessão universal Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na totalidade ou em uma quota ideal do patrimônio [...] há herança 11. Testamento cerrado [...] também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por pessoa, a seu rogo, ficando sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu substituto legal 12. Testamentos especiais Os testamentos especiais, marítimo, aeronáutico e militar, são formas excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento militar a forma nuncupativa. São testamentos de existência transitória, de pouquíssimo alcance pratico 13. Testamento particular 9 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: AIDE, p NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, p RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey. p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 195.

10 [...] é o ato de disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam 14. Testamento público O testamento público então é uma escritura pública, um ato notório que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E a escritura não pode ser feito ao contrário de outros atos por escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do Estado para exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser escrito por seu substituto legal VELOSO, Zeno.. Direito das sucessões e o novo código civil p VELOSO, Zeno.. Direito das sucessões e o novo código civil p. 136.

11 SUMÁRIO RESUMO... XII INTRODUÇÃO...1 CAPÍTULO A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA O LUGAR DA ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA A TRANSMISSÃO DOS DIREITOS HEREDITÁRIOS A TÍTULO UNIVERSAL E A TÍTULO SINGULAR A HERANÇA: TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS DO ATIVO E PASSIVO ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO AS ESPÉCIES DE RENÚNCIA DA HERANÇA: ABDICATIVA E TRANSLATIVA AS RESTRIÇÕES LEGAIS AO DIREITO DE RENUNCIAR A capacidade A anuência do cônjuge Direito dos credores do renunciante Destino do quinhão do herdeiro renunciante A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO...19 CAPÍTULO A SUCESSÃO LEGÍTIMA A SUCESSÃO LEGÍTIMA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA DIREITO DE REPRESENTAÇÃO A SUCESSÃO DOS DESCENDENTES A SUCESSÃO DOS ASCENDENTES A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE A SUCESSÃO DOS COLATERAIS NO BRASIL O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS A HERANÇA JACENTE E VACANTE NO BRASIL...43

12 CAPÍTULO SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL O TESTAMENTO EM GERAL ORIGEM HISTÓRIA DO TESTAMENTO CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS DISPOSIÇÕES SIMPLES, CONDICIONAIS, COM ENCARGOS, POR CERTA CAUSA E A TERMO DISPOSIÇÕES NULAS E ANULÁVEIS IDENTIFICAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS E PLURALIDADE DE SUCESSORES FORMAS DE TESTAMENTO TESTAMENTO PÚBLICO TESTAMENTO CERRADO TESTAMENTO PARTICULAR TESTAMENTO PARTICULAR EXTRAORDINÁRIO TESTAMENTOS ESPECIAIS TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO TESTAMENTO MILITAR CODICILO LEGADO LEGADO DE COISA ALHEIA LEGADO DE USUFRUTO LEGADO DE ALIMENTOS LEGADO DE CRÉDITO LEGADO DE DÉBITO REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO...84 CONSIDERAÇÕES FINAIS...88 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...95

13 RESUMO O presente trabalho é fruto de uma pesquisa efetuada na legislação e doutrina, com o objetivo de investigar e demonstrar como ocorre a sucessão hereditária no Brasil, especialmente no que diz respeito à sucessão testamentária. O método, utilizado para realização da pesquisa, foi o indutivo, através do qual, se iniciou com um estudo sobre a sucessão hereditária no Brasil, desde a sua abertura, conceituando-se o direito de sucessões, além de abordar, também, os temas relativos à aceitação e renúncia da herança, bem como as possibilidades de exclusão do herdeiro por indignidade e deserdação. Na seqüência fez-se uma abordagem a respeito da sucessão legítima, destacando a sucessão dos descendentes, ascendentes, cônjuge e companheiros sobreviventes e também os casos em que a herança é transmitida aos parentes colaterais do falecido. Abordou-se, ainda, as situações relativas à herança jacente e vacante e o Estado como destinatário dos bens. Por fim o estudo foi dedicado a sucessão testamentária, enfocando as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro, às disposições testamentárias e as restrições relativas à vontade do testador, especialmente no que se refere à legítima dos herdeiros necessários. Destacaram-se, também, as diferenças entre legado e codicilo e os casos em que o testamento pode ser revogado. Sobre o testamento nuncupativo, o estudo foi no sentido de verificar se o atual Código Civil traz essa possibilidade em seu texto.

14 INTRODUÇÃO A presente pesquisa tem como objeto 16 investigar a possibilidade de suceder através de testamento, na legislação e também no entendimento da doutrina e, como objetivos 17 : institucional, produzir uma Monografia para a obtenção do Título de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI; geral, conhecer por meio da investigação, pesquisa com base na legislação e na doutrina pátria, acerca da Sucessão Testamentária o Brasil; específicos, realizar um estudo histórico sobre o direito de sucessão; investigar os elementos que envolvem a sucessão legítima e fazer uma abordagem sobre as formas de testamento admitidas no Direito Brasileiro. O Método 18, investigatório adotado para efetuar a pesquisa relativa ao tema foi o Indutivo 19, operacionalizado com as técnicas 20 da Categoria 21, do Conceito Operacional 22, do Referente 23 e da pesquisa 16 objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC, p.77) 17 Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 77). 18 Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógicocomportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 104). 19 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: é o denominado Método Indutivo. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.83). 20 Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 107). 21 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisado do direito p ).

15 2 Bibliográfica 24. Na fase de tratamento de dados foi utilizado o método Cartesiano 25, e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é composto na base Lógica Indutiva. O produto científico, ora apresentado, divide-se em três capítulos; no primeiro abordar-se-á a sucessão hereditária no Brasil, no qual verificar-se-á o significado da palavra sucessão, o lugar da abertura da sucessão, a transmissão da herança a título singular e universal, a transmissão do ativo e passivo, a aceitação e renúncia da herança as espécies de renúncia e a exclusão do herdeiro por indignidade. No Capítulo 2, tratar-se-á da sucessão legítima, da ordem de vocação hereditária, do direito de representação, da sucessão dos descendentes, ascendentes, da sucessão do cônjuge e companheiro, da sucessão dos colaterais, finalizando com uma análise sobre o Estado como destinatário dos bens e ainda a herança jacente e vacante. 22 Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisado do direito p. 56). 23 Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente par a pesquisa. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 69). 24 Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 240). 25 O referido método pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. [...] nunca aceitar, por verdadeira, coisa nenhuma que não conhecesse como evidente [...] ; 2. [...] dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las ; 3. [...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros ; 4. [...] fazer sempre enumeração tão completas e revisões tão gerais, que ficassem certo de nada omitir. [grifo no original] (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 240).

16 3 No Capítulo 3, será feito um estudo sobre o tema central da presente monografia, que é a sucessão testamentária no Brasil, fazendo-se uma abordagem relativa às várias formas de testamento, previsto no ordenamento jurídico brasileiro, como ocorrem as disposições testamentárias, bem como as limitações legais impostas à vontade do testador, especialmente no que diz respeito a reserva dos bens pertencentes aos herdeiros necessários, bem como as disposições nulas e anuláveis aplicáveis ao testamento. A diferença entre legado e codicilo e a possibilidade de revogação do testamento, também serão objeto de estudo neste capítulo. hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas as seguintes O princípio da saisine informa que a abertura da herança se dá no momento da morte do seu autor, entretanto a transmissão do patrimônio aos herdeiros depende da aceitação. A sucessão testamentária, revela-se numa das modalidades de sucessão, devendo o testamento obedecer uma das formas previstas na legislação brasileira, podendo ser revogado pelo testador, a qualquer tempo. A vontade do testador encontra limitações na legislação brasileira, considerando que é vedado dispor da totalidade dos bens, quando existir herdeiro necessário, devendo sua legítima ser preservada. O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Sucessão Testamentária no Brasil.

17 CAPÍTULO 1 A SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL 1.1 A SUCESSÃO E O DIREITO DE SUCESSÕES A palavra sucessão significa a substituição do titular de um direito por outro, na mesma relação jurídica. Sobre a palavra sucessão assim escreve Monteiro 26 : Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede o vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida. No direito das sucessões o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte. Pode-se afirmar que neste sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido estrito. Gonçalves 27 esclarece: No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis 28. Entende-se que no direito das sucessões, a palavra sucessão quer dizer a transferência da herança, por morte de alguém. Após a morte do autor da herança, o herdeiro sucede o mesmo, como titular de direitos. 26 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões.vol.4 5. ed., São Paulo: Saraiva p Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico/atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, p. 277).

18 5 Monteiro 29 escreve que: [...] o herdeiro torna-se titular, sucedendo ao defunto, tomando-lhe o lugar e convertendo-se assim no sujeito de todas as relações jurídicas, que a este pertencia, o herdeiro substitui, destarte, o falecido, assumindo-lhe os direitos e obrigações. Ressalta-se que o direito de herança é garantido na Constituição da República Federativa do Brasil de , que doravante será tratada de Constituição Federal, dispõe: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX - é garantido o direito de herança; [...] Nota-se que no momento da morte do autor da herança, o herdeiro assume o lugar deste, sucedendo-o em todos os seus direitos e obrigações, o que consiste na sucessão hereditária, que é objeto do direito das sucessões. Conseqüentemente, o objeto da sucessão são os bens que o finado deixou, e sobre esse assunto escreve Rizzardo 31 : O objeto da sucessão será a universalidade dos direitos, ou dos bens que alguém deixa em razão de sua morte. 29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n os 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n os 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: AIDE Editora. 1996, p. 38.

19 6 Percebe-se, portanto que o objeto do direito das sucessões é a sucessão hereditária e, o objeto da sucessão é todo o patrimônio que o finado deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo, como também todas as obrigações. 1.2 A ABERTURA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA E A HERANÇA No instante da morte abre-se a sucessão hereditária, e transmite-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários do falecido. E é pelo principio da saisine 32 hereditária, que o próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse da herança. Escreve Venosa 33, [...] com a morte, a abertura da sucessão, o patrimônio hereditário transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art ; antigo, art ). Trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno direito. Aplica-se o sistema da saisine [...]. O princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha. O Código Civil 34 que será tratado como Código Civil, dispõe: Art Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Sobre o princípio da transmissão instantânea do domínio e posse da herança assim aduz Monteiro 35 : 32 Saisine: Na herança, o sistema da saisine é o direito que tem os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agravar, prender, apoderar-se). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7 ed. São Paulo: Atlas, p.14) 33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p BRASIL. Código Civil Lei n , de 10 de janeiro de MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 14.

20 7 Esse princípio expresso na regra tradicional do direito gaulês Le mort saisit le vif 36. Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que se abre à sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário. Portanto, pelo princípio da saisine, o próprio autor da herança, transmite no momento de sua morte, a herança aos herdeiros. Ainda, pelo princípio da saisine, além de transmitir a posse e a propriedade, transmite-se também os demais direitos e obrigações deixados pelo falecido O Lugar da Abertura da Sucessão Hereditária A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido, sendo regulamentada pela lei vigente ao tempo da abertura da herança. Observa-se no Código Civil/2002 que: Art A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência em caráter definitivo. Esta é a regra estabelecida no Código Civil/2002 que assim dispõe: Art O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. O lugar da abertura da herança delimita onde deve ser proposto o inventário e partilha dos bens transmitidos aos herdeiros. E, para tanto, deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 96 do Código de Processo Civil. 36 Le mort saisit le vif: Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que e abre a sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário. Dessa máxima Le mort saisit le vif surgiu o termo saisine [...]. (MONTEIRO, Waschington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 14.

21 8 Estabelece Fiúza 37 : O disposto no art deve ser complementado com o art. 96, caput, do CPC, que enuncia: O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Fato é que o último domicílio do autor da herança é o local onde o mesmo morava com intenção de lá permanecer definitivamente. Entretanto, algumas vezes, o autor da herança estabelece várias residências com intenção de permanência definitiva e, não um único domicílio. Para estas situações, observa-se o parágrafo único do artigo 96 do Código de Processo Civil, assim dispõe: Art O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Parágrafo único - É, porém, competente o foro: I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. Estabelece Diniz 38 : Se o autor da herança tinha mais de um domicílio, processar-se-á o inventário em qualquer deles, p.ex., no que for mais conveniente aos interesses dos herdeiros ou do consorte supérstite ou naquele 37 FIUZA, Ricardo. Código Civil Comentado. 4 ed., atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed., volume 6, rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n , de ). São Paulo: Saraiva p

22 9 em que se deu o óbito (RT, 165:488, 177:576; RF, 85:35). Se porventura se requerer vários inventários em cada um desses inúmeros domicílios, tornar-se-á, por prevenção, competente o juízo que primeiro tomou conhecimento do inventário (RT, 79:347, 117:497). E, se o autor da herança for estrangeiro, residindo no exterior deixando bens no Brasil, também deverá ser proposto o inventário e partilha de bens no Brasil. Neste sentido disciplina o artigo 89, II do Código de Processo Civil. Art Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: [...] II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Por fim, observa-se, que em regra o inventário e a partilha são propostos no último domicílio do autor da herança, admitindo exceções A transmissão dos direitos hereditários a título universal e a título singular A transmissão dos direitos hereditários podem ser a título universal ou a título singular, mas em regra se dá a título universal. Ensina Cahali 39 : A transmissão pode ser na totalidade dos direitos, identificandose, nesta situação, a sucessão a título universal, ou limitando a um ou alguns direitos, quando então se diz que é sucessão é a título singular, sub-rogando-se 40 o novo sujeito [...]. 39 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p Sub-rogação: Resulta sempre na substituição de coisa, ou pessoa, por a outra coisa ou pessoa, sobre que recai as mesmas qualidades ou condições dispostas anteriormente em relação à coisa ou a pessoas substituída. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p ).

23 10 Nota-se que quando houver a transmissão de todo o patrimônio aos herdeiros terá a sucessão a título universal, já quando se transmitir algum bem limitado a alguém temos a sucessão a título singular. Ainda a respeito da sucessão a título universal e singular Rizzardo 41 esclarece: Na sucessão universal, portanto, a pessoa substitui o de cujus na totalidade ou em uma quota ideal do patrimônio, enquanto na sucessão a título singular, ou particular, há substituição de titularidade em um bem, ou em determinados bens. Naquela há herança; na última, o legado. Dispõe o Código Civil/2002 em seu Art A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Portanto, ocorre à sucessão a título universal quando a pessoa é beneficiada com o acervo hereditário em conjunto de todo patrimônio do de cujus e denomina-se herança. Já na sucessão a título singular a pessoa é beneficiada por determinados bens, denominando-se de legado A Herança: transmissão aos herdeiros do ativo e passivo O objeto da sucessão hereditária é a herança, na qual se transferem aos herdeiros os créditos e os débitos deixados pelo falecido, limitados os últimos até o valor dos primeiros. Diniz 42 expõe: O objeto da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se subrogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no passivo até os limites da herança (CC, arts e 1.997). Há, portanto, um privilégio legal concedido aos herdeiros de serem 41 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed., Vol. 6., rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva p

24 11 admitidos à herança do de cujus, sem obrigá-los a responder pelos encargos além das forças do acervo hereditário. O Código Civil/2002 estabelece: Art O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados. E ainda, no Código Civil/2002: Art A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. Verifica-se que através da herança se transferem a posse e a propriedade aos herdeiros do patrimônio do falecido, conforme o princípio saisine. Sobre isto dispõe Venosa 43 : Pelo princípio da saisine, na transmissão de posse e propriedade, tudo se transmite como estava no patrimônio do de cujus. Transmitem-se também as dívidas, pretensões e ações contra ele, já que o patrimônio compreende ativo e passivo. Observa-se, portanto, que se o falecido tinha dívidas ou ações estas também se transmitem aos herdeiros. Entretanto, os débitos transmitem-se até o limite dos créditos que os sucessores auferir. 1.3 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA NO DIREITO BRASILEIRO A aceitação da herança é o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro legítimo ou testamentário, por livre manifestação de vontade, aceita a herança deixada pelo falecido no momento da abertura da sucessão. 43 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 16.

25 12 Dispõe Monteiro 44 : Aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto, ato pelo qual o herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É o ato jurídico pelo qual a pessoa é chamada a suceder e declara que deseja ser herdeira e recolher a herança. Assim dispõe o Código Civil/2002: Art A aceitação da herança, quando expressa faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiros. Observa-se por este artigo que há duas formas de se aceitar a herança; uma de forma expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por manifestação feita por escrito, público ou particular que aceita receber a herança. E a aceitação tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção de querer a herança. Sobre a aceitação tácita esclarece Monteiro 45 : A aceitação tácita resulta, portanto, de qualquer ato positivo ou negativo, que demonstre, de modo seguro e certo, intenção de adir a herança. Nota-se que aceitação tácita é aquela que resulta da conduta própria de herdeiro, isto é praticar atos que só o herdeiro perpetraria. Ainda ocorre a aceitação da herança de forma presumida, conforme o artigo do Código Civil/2002, que dispõe: Art O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, 20 (vinte) dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior que 30 (trinta) dias, para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. A aceitação presumida acontece quando o herdeiro permanece em silêncio, depois de notificado. Qualquer interessado pode provocar 44 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 40.

26 13 a notificação e o silêncio do notificado significa uma presunção de aceitação da herança. Quanto à renúncia tem-se que é um ato unilateral e solene, pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito. O parágrafo único do Art do Código Civil/2002, assim dispõe: A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar a herança. Observa-se que não existe transmissão da herança quando o herdeiro renuncia a herança. E, que a renúncia só é possível de forma expressa por instrumento público ou termo judicial. Assim dispõe o Código Civil/2002: Art A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial. Sobre a renúncia relata Venosa 46 : A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário. Para ocorrer à renúncia deve o renunciante declarar de forma expressa a sua vontade e deve fazê-lo através de escritura pública ou termo judicial. Quem no mesmo inventário for herdeiro e legatário pode renunciar a herança e aceitar o legado, ou aceitar a herança e renunciar o legado. 46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 21.

27 14 Porém, não pode ocorrer de aceitar em parte a herança ou o legado; ou renunciar em parte a herança e o legado. 47 Assim, a renúncia pode se dar por qualquer dos sucessores do autor da herança, desde que aconteça no todo e de forma escrita e expressa As Espécies de Renúncia da Herança: Abdicativa e Translativa Aduz Viana 48, que [...] a renúncia pode ser de duas espécies, a abdicativa e a translativa. A renúncia abdicativa ocorre quando é feita gratuitamente a cessão de direitos hereditários aos demais co-herdeiros ou em benefício do monte. De acordo com Monteiro 49 : [...] a cessão gratuita há de ser feita indistintamente a todos os co-herdeiros, ou melhor, em benefício do monte. Sobre a renúncia abdicativa escreve Gonçalves 50 : [...] quando o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato que exprima aceitação, logo ao se iniciar o inventário ou mesmo antes, e mais: quando pura e simples, isto é, em benefício do monte, sem indicação de qualquer favorecido [...]. Assim, verifica-se que a renúncia abdicativa ocorre quando simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita da herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem indicar uma pessoa. E, a renúncia translativa ocorre quando o herdeiro renunciar em favor de determinada pessoa. Sobre a renúncia translativa assevera Monteiro 51 : 47 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. Vol. 6. Belo Horizonte: Del Rey, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p. 10.

28 15 Se o cedente transfere sua quota hereditária em favor de determinada pessoa, indicada nominalmente, realiza dupla ação: está aceitando a herança e doando-a, em seguida, à pessoa designada. Ato nessas condições não equivale à renúncia. Portanto, nota-se que primeiro há aceitação da herança, e em seguida há a transferência ou cessão dos direitos. escreve Monteiro 52 : Sobre os impostos das duas espécies de renúncia assim Tratando-se de renúncia pura e simples o único imposto devido é o causa mortis, a ser pago pelo beneficiado, sendo inexigível o inter vivos; ao passo que cessão em benefício de pessoa determinada (in favorem), como verdadeira doação, incide na tributação respectiva. Da mesma forma, se sujeita ao pagamento de direitos fiscais renúncia de herança pelo co-herdeiro, depois de ter aceitado. Observa-se, portanto, que na renúncia abdicativa será pago apenas imposto causa mortis enquanto na renúncia translativa pagar-se-á o imposto inter vivos e imposto causa mortis As restrições legais ao direito de renunciar Para poder-se renunciar a herança, há a necessidade de se observar alguns pressupostos que são: a capacidade, a anuência do cônjuge e que a renúncia não prejudique credores A capacidade O renunciante necessita de capacidade jurídica para renunciar e sobre isto aduz Cahali 54 : 51 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 11 ed. rev., ampl., e atual. v. 5. de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, com a colaboração do professor Roberto Rosas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 42.

29 16 [...] exige-se agente capaz, e não apenas capacidade genérica para os atos da vida civil, como também a de alienar, uma vez que a negativa de incremento patrimonial equivale a uma disposição. Se incapaz o renunciante, seu representante só poderá repudiar a herança mediante prévia autorização judicial, demonstrando a necessidade e evidente utilidade do ato. Para Gonçalves 55 : O incapaz depende de representação ou assistência de seu representante legal e de autorização do juiz, que somente a dará se provada à necessidade ou evidente utilidade para o requerente. Observa-se que a renúncia do incapaz depende do seu representante legal e de autorização judicial A anuência do cônjuge A respeito da necessidade da anuência do cônjuge na renúncia, escreve Venosa 56 : [...] sendo a herança considerada bem imóvel (art. 80, II 57 ; antigo, art. 44, II), a renúncia depende de autorização do cônjuge, se o renunciante for casado, exceto no regime de separação absoluta (art. 1647, I 58 ). Nicolau 59 : Sobre a anuência do cônjuge na renúncia assim aduz Quando a renúncia da herança ocorre em favor de certa e determinada pessoa (in favorem), há como já vimos uma típica cessão de direitos. Tal transmissão envolve um bem imóvel (art. 54 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: (...); II - o direito à sucessão aberta. (BRASIL. Lei nº , de 10 janeiro de 2002). 58 Art Ressalvado o disposto no art , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...). (BRASIL. Lei nº , de 10 janeiro de 2002). 59 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, p. 37.

30 17 80, II) e, por isso, é indispensável à vênia conjugal, conforme o art. 1647, I. Diante da matéria abordada pode-se verificar que sendo a pessoa renunciante casada, deve-se obter a anuência do cônjuge para renunciar, salvo se o renunciante for casado no regime de separação absoluta Direito dos credores do renunciante A renúncia feita por um herdeiro não pode prejudicar credores do renunciante, sobre isto escreve Cahali 60 : [...] o repúdio não pode ser lesivo a credores do renunciante (CC art ). Para estes, a renúncia é tida como ineficaz, permitindo, mediante autorização judicial, a aceitação em nome do devedor, desde que promova o credor sua habilitação no prazo de 30 dias seguintes ao conhecimento do repúdio (CC, art. 1813, 1º). Ocorre, nesta hipótese, a sub-rogação dos credores no direito hereditário do renunciante, mas no limite do crédito. Quitada a dívida, o remanescente é devolvido ao monte (CC art. 1813, 2º). Escreve Nicolau 62 : [...] os interessados podem requerer ao juiz um prazo para que o herdeiro se manifeste e que nessas hipóteses seu silêncio importa aceitação. Se o herdeiro-devedor renunciar ao seu quinhão hereditário, aos seus credores poderão segundo a dicção da lei aceitá-la, em seu lugar. Nota-se, portanto, que a renúncia não pode prejudicar credores do herdeiro renunciante. Caso o herdeiro renuncie prejudicando seus credores, o(s) credor(s) deve(m) habilitar-se no inventário e partilha para garantir o pagamento que lhe é devido. 60 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p Art Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. 2º Pagas às dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. (BRASIL. Lei nº , de 10 janeiro de 2002). 62 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 39.

31 Destino do quinhão do herdeiro renunciante Quando ocorrer a renúncia, o herdeiro é visto como estranho à herança, é como se nunca tivesse sido herdeiro. O quinhão do herdeiro renunciante será dividido entre os outros herdeiros que aceitaram a herança. conforme Cahali 63 : O quinhão do herdeiro renunciante será assim destinado, Na sucessão legítima, havendo co-herdeiro da mesma classe, a estes será acrescida a parte do renunciante. Sendo ele o único herdeiro da classe, ou se todos os outros também renunciam, serão chamados à sucessão os sucessores da classe seguinte (CC, art ), recebendo por direito próprio e por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantas sejam eles. Ainda, sobre o destino do quinhão do renunciante diz Venosa 65 : [...] ocorrendo à renúncia da herança, na sucessão legítima, a porção do renunciante será acrescida aos herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único de sua classe, devolve-se aos subseqüentes. Nota-se, que, quando ocorrer renúncia na sucessão legítima, o quinhão do herdeiro renunciante é acrescido aos dos outros herdeiros da mesma classe. Se ele, o renunciante for o único herdeiro, chamar-se-á a classe subseqüente para receber a herança. Já sobre o destino da herança na sucessão testamentária assim escreve Venosa 66 : Na renúncia do herdeiro testamentário, há que se verificar à vontade do testador. Se for nomeado substituto este será chamado a aceitar a deixa. Na falta de disposição testamentária a 63 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p Art Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça. (BRASIL. Lei nº , de 10 janeiro de 2002). 65 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 23

32 19 parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocação legítima, acrescendo-se ao monte. Se o testador indicou um substituto ao herdeiro nomeado será este chamado a receber a herança. Caso não houver substituto, se existindo o direito de acrescer entre os herdeiros instituídos, estes então serão os beneficiados do quinhão do renunciante. E se não houver herdeiros instituídos, o quinhão retorna ao monte seguindo a sucessão legítima. 67 Observa-se que na sucessão testamentária, à parte do herdeiro renunciante caberá a seu substituto, se o testador houver designado. Se não houver substituto, transmitem-se aos demais co-herdeiros a cota vaga do renunciante. 1.4 A EXCLUSÃO DO HERDEIRO POR INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO O sucessor que era titular da herança pode ser excluído da sucessão, por motivo da indignidade ou deserdação. O direito brasileiro mantém, portanto, duas formas de afastamento da herança: uma determinada pela lei (por indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o sucessor excluindo-o da herança (a deserdação). Por indignidade os herdeiros são excluídos nos termos do artigo do Código Civil/2002, que assim dispõe: Art São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; 67 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 102.

33 20 III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Pode-se verificar que a lei preleciona as situações pelas quais o sucessor legítimo será declarado indigno de receber o patrimônio do autor da herança. Deve-se ter cuidado para não confundir indignidade com incapacidade, bem como a indignidade depende de ação própria a ser proposta por quem tenha interesse na sucessão ou na exclusão do indigno, sobre isto aduz Venosa 68 : A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do indigno. Os casos típicos de indignidade descritos no art (antigo, art. 1595) devem ser provados no curso da ação [...]. O sucessor indigno é tratado como se fosse morto civil. Sobre isto ensina Venosa 69 : [...] existe forte resquício da morte civil na pena de indignidade. O art (antigo, art ) diz que os efeitos da indignidade são pessoas e acrescenta: os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Nota-se, portanto que os filhos do indigno herdam por direito de representação ou direito próprio. 68 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p Art São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. (BRASIL. Lei nº , de 10 janeiro de 2002).

34 21 A deserdação segundo Cateb 71 : A deserdação é um ato jurídico, privativo do autor da herança no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por este contra sua pessoa, do seu cônjuge ou companheiro descendente ou ascendente. Percebe-se que a indignidade ocorre na sucessão legítima enquanto a deserdação depende do testador e essa só acontece no testamento. Sobre a diferença entre o afastamento da herança por indignidade e deserdação assim ensina Venosa 72 : [...] a indignidade se posiciona na sucessão legítima e seus casos constituem, na verdade, pelo padrão da moral, a vontade presumida do de cujus; a deserdação é instrumento posto à mão do testador. Só existe deserdação no testamento, e seu fim específico é afastar os herdeiros necessários da herança, suprindo-lhes qualquer participação [...]. A indignidade e a deserdação são formas de excluir o sucessor de sua herança. Cada instituto tem suas características as quais são elencadas por Cateb 73 : São características da indignidade, entre outras: a) pode a indignidade recair sobre qualquer herdeiro ou legatário, incluindose os herdeiros legítimos; b) supõe a existência de capacidade para receber herança ou legado por acusa de morte, sendo que, em alguns países, confunde-se com incapacidade para suceder do indigno; c) o herdeiro pode praticar os atos que caracterizam a indignidade durante a vida daquele cuja sucessão se trata, como depois da sua morte, difamando-o, por exemplo; d) as causas da indignidade devem ser provadas, em ação judicial, pelo interessado na exclusão do herdeiro ou legatário; e) opera-se em qualquer dos tipos de sucessão; a legítima e a testamentária. 71 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 93.

35 22 Entende-se que as indignidades podem ser aplicadas aos herdeiros legítimos ou instituídos, também ao legatário, quando estes praticarem atos de indignidade contra o falecido. Estas causas de indignidade devem ser provadas em ação judicial e podem ocorrer na sucessão legítima e testamentária. Já a deserdação tem suas características definidas da seguinte maneira. Conforme Cateb 74 : a) deserdação só pode recair sobre a legítima dos herdeiros necessários; b) os herdeiros são privados de todo e qualquer benefício, atribuídos por testamento anterior; c) só pode ser sujeito passivo o herdeiro legitimário; d) somente o autor da herança pode deserdar o seu herdeiro legitimário; e) caberá ao interessado fazer prova do ato constitutivo da deserdação, em ação própria; f) a deserdação tem que ser expressa, com explicação da causa. Observa-se, no entanto que a diferença ocorre que na sucessão legítima a indignidade apenas decorre de lei, podendo também infringir o legatário; na deserdação por sua vez, quem pune sem herança o herdeiro é o próprio autor da herança feito em testamento. No segundo capítulo o estudo a ser efetuado diz respeito à sucessão legítima, abordando-se também a sucessão do cônjuge e do companheiro. 74 CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p

36 CAPÍTULO 2 A SUCESSÃO LEGÍTIMA 2.1 A SUCESSÃO LEGÍTIMA Existem duas espécies de sucessão no direito das sucessões, que são: a sucessão legítima (determinada por lei) e a sucessão testamentária (determinada por disposição de última vontade). Neste capítulo será realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo que a testamentária, tema central da presente pesquisa, será abordada no terceiro capítulo. O Código Civil/2002 estabelece: Art A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Gonçalves 75 assevera, Dá-se a sucessão legitima ou ab intestato 76 em caso de inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também, em relação aos bens nele não compreendidos. Nestes casos a lei defere a herança a pessoas da família do de cujus 77 e, na falta destas, ao Poder Público. Assim, verifica-se que haverá sucessão legítima quando ocorrer o óbito da pessoa que não deixou testamento. Neste sentido estabelece o Código Civil/2002: Art Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos 75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p Ab intestato: Locução latina usada para indicar a pessoa que faleceu sem deixar testamento. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 6). 77 De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07).

37 24 bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. A respeito da sucessão legitima assim se manifesta Rizzardo 78 : Sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as pessoas por esta designados como sucessores só serão efetivamente se o de cujus nada houver disposto em contrário. Observa-se, portanto, que a sucessão legitima é aquela que decorre da lei. E só ocorrerá sucessão legítima se o falecido não deixou manifestação documentada sobre sua vontade de destinar os seus bens. A sucessão legítima é tratada nos artigos a do Código Civil/2002. Dispõe estes artigos, sobre a ordem de vocação hereditária, herdeiros necessários e o direito de representação no Brasil. A sucessão legítima é a transferência dos bens do de cujus 79 para as pessoas elencadas na ordem de vocação hereditária ou em ato de disposição de última vontade do autor da herança, obedecendo-se requisitos estabelecidos pela lei. Dessa forma ensina Cahali 80 : A sucessão legítima é a transmissão causa mortis 81 deferida às pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem de vocação hereditária, ou em regras próprias de indicação de sucessor pelas quais, identificam-se àqueles que serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si. 78 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p De cujus: A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 07). 80 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p Causa Mortis: Expressão geralmente usada, na técnica jurídica, para distinguir os atos de última vontade ou os atos de transmissão de propriedade, após a morte, dos contratos ou atos de transmissão entre vivos. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico p. 277).

38 25 Nesse sentido coloca Gonçalves 82 [...] que ocorre a sucessão legítima ou ab intestato 83, quando não houver testamento, ou este for ineficaz, caduco, ou ainda, se houver bens que ainda não foram relacionados nele, logo, por ordem de lei, a herança é deferida à família do falecido, ou se não tiver família à União, Distrito Federal ou Município. Verifica-se que a sucessão legítima ocorre naturalmente, caso o de cujus não deixar testamento, observando-se os preceitos da lei, sobre a quem destinar a herança deixada pelo falecido. Seguindo uma ordem natural e afetiva, o direito sucessório brasileiro reconhecendo os descendentes como sendo a primeira classe a herdar. E entre estes estão os filhos do de cujus os quais pode ser consangüíneos ilegítimos ou adotados, não ocorrendo mais distinção para a aplicação do direito. Salienta Venosa 84 : O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente com a atual constituição. Estatui o dispositivo sob exame: os filhos, havidos ou não na relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Muito teve que esperar a sociedade brasileira para atingir este estágio. Sobre a destinação dos bens, caso o falecido for estrangeiro, dispõe a Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso XXXI 85 : XXXI a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. 82 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p Ab Intestato: Sucessão derivada da lei (sem testamento). (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 5). 84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais n os 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão n os 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, 2007

39 26 E, assim esta escrito na Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro: Art. 10 A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Observa-se que tanto o Código Civil quanto a Constituição Federal, visam proteger a família brasileira. Nota-se, portanto, que não existe diferença no tratamento da sucessão entre herdeiros do mesmo sangue ou os adotados. Pois, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil são reconhecidos os filhos havidos fora do casamento, os adotados como os filhos legítimos, não havendo distinção. Na sucessão legítima observa-se que as pessoas chamadas a suceder são classificadas em classes e os mais próximos excluem os mais remotos. Sobre isto escreve Cahali 86 : As pessoas indicadas são classificadas em classe, sendo que a existência de um herdeiro em determinada classe exclui da herança os integrantes das demais. Entre as pessoas da mesma classe quando parentes entre si, os mais próximos em grau de parentesco exclui os mais remotos, ressalvado eventual direito de representação entre os descendentes e filhos de irmão do autor da herança. Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e filhos de irmão do finado. 2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA No Brasil a ordem de vocação hereditária se dá da seguinte forma, conforme esclarece o Código Civil/2002: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 86 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p

40 27 I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Percebe-se que a ordem de vocação hereditária é uma preferência estabelecida por lei, para o chamamento das pessoas a suceder o falecido, levando em consideração que seria esta à vontade do de cujus. Assim, verifica-se que a sucessão legítima no Brasil consiste em transferir o patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem estabelecida em lei, caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não tenha validade jurídica. Por outro norte, alguns herdeiros são considerados herdeiros necessários conforme o artigo do Código Civil/2002, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, devendo para tanto ter resguardado cinqüenta por cento da herança em seu favor. Dispõe o Código Civil/2002: Art São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Cahali 87 expõe que: Herdeiro necessário, assim, é o parente com direito a uma parcela mínima de 50% do acervo, da qual não pode ser privado por disposição de última vontade, representando a sua existência uma limitação à liberdade de testar. 87 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 57.

41 28 O testador não tem plena liberdade de testar se existirem cônjuge, descendentes ou ascendentes sucessíveis. Dispõe o Código Civil/2002: Art Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Os herdeiros necessários são os que não podem ser excluídos da sucessão, salvo caso de deserdação 88 ou indignidade. Assim descreve Cahali 89 : Esta classe é composta pelo cônjuge, descendentes, ascendentes do de cujus (CC, art ), sem limitação de grau quanto aos dois últimos (filhos, netos, bisnetos, etc.; e pais, avós, bisavós, etc.). São os sucessores que não pode ser excluídos da herança por vontade do testador, salvo em casos específicos de deserdação, previsto em lei. Se não for este o caso o herdeiro necessário terá resguardado a sua parcela, caso o autor da herança decida fazer testamento, restringindo-se, desta forma, a extensão da parte disponível para a transmissão de apenas metade do patrimônio do de cujus. Desta forma percebe-se que para os herdeiros necessários é reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da herança, deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de legítima ou reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma classe ou grau Direito de representação a representação. Outra forma de um descendente receber parte da herança é 88 Deserdação: É um ato jurídico, privativo do autor da herança, no qual, em testamento, exclui o herdeiro necessário de sua legítima, em virtude de atos ilícitos praticados por estes contra sua pessoa do cônjuge ou companheiro, descendente ou ascendente. (CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e Indignidade no direito sucessório brasileiro p. 97). 89 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 57.

42 29 Esclarece o Código Civil/2002: Art Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia se vivo fosse. Nota-se que aqui os parentes herdam por representação, pois aquele que herdaria por direito próprio já é falecido. Diniz 90 ensina que: No dizer de Clóvis Beviláqua, representação sucessória é um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que a esta competia. Segundo Cahali 91 : Nesta situação, dar-se-á a concorrência entre sucessores de graus diferentes, sendo que os mais remotos, herdando por representação, recebem a quota-parte a que seu falecido ascendente teria direito na distribuição entre os demais do mesmo grau. Os representantes sub-rogam-se nos direitos do pré-morto, exercendo o direito que o representado exerceria se fosse vivo. Desta forma percebe-se que a sucessão por representação é uma garantia oferecida pela lei, aos descendentes do de cujus, caso o descendente legitimamente chamado a suceder, já esteja morto. Por exemplo, podem ser chamados a suceder os netos juntamente com os filhos do autor da herança. Sobre a partilha em favor dos representantes e a sua divisão, assim escreve Cahali 92 : 90 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p.169.

43 30 A partilha em favor dos representantes faz-se por estirpe (in stirpes), não por cabeça, pois a divisão da herança em favor deles se faz de forma desigual, desvinculada da quantidade de herdeiros convocados; ou seja, independentemente de quantos forem receberem exclusivamente a parcela que o representado teria o direito próprio de adquirir. Os que sucedem por representação de um mesmo herdeiro formam uma única cabeça, seja qual for o número, e, entre eles, dividem o quinhão em partes iguais. Observa-se que os representantes de um herdeiro prémorto, recebem a herança por estirpe e não por cabeça, pois recebem a parte que cabia ao pré-morto, e esta parte ser-lhes-á dividida em partes iguais, isto é, entre os representantes do pré-morto. E ainda, conforme Gonçalves 93 : Somente se verifica o direito de representação na linha reta descendente, nunca na ascendente [...] na linha colateral, só ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido (dos sobrinhos) quando com o irmão deste concorrerem [...]. Não há direito de representação em favor de filhos de sobrinhos [...]. Não podem, ainda, os netos de irmãos pretenderem o direito de representação, só concedido a filhos de irmãos. Verifica-se que o direito de representação só pode ser usado pelos descendentes, porém, ainda ocorre na linha colateral, mas, somente os filhos do irmão do de cujus poderão usar esse instituto A sucessão dos descendentes Os descendentes são os primeiros a serem chamados na ordem sucessória e basta existir um deles para que a herança não passe para a outra classe. Sobre o assunto esclarece Nicolau 94 : 93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.72.

44 31 O descendente continua sendo o primeiro a ser chamado pelo atual artigo Caso o de cujus não deixe cônjuge ou companheiro o descendente herdará a totalidade do patrimônio, sem qualquer partilha com outros parentes, como por exemplo, os ascendentes ou colaterais do de cujus. A existência de um descendente exclui qualquer outra pessoa, com exceção do cônjuge (ou companheiro) do falecido que (preenchidos certos requisitos) concorrerá com ele. Os descendentes além de serem os primeiros chamados a suceder, também se beneficiam com a lei, pois não há imposição de limite de gerações. No entendimento de Cahali 95 : A previsão legal é genérica, em favor de todos os descendentes ad infinitum, ou seja, sem limites de gerações, ai se beneficiando, em potencial, não apenas os filhos, como os netos, bisnetos, trinetos, tetranetos etc. Continua Cahali 96 : [...] mantendo fidelidade ao fundamento geral da sucessão legítima, na vontade presumida da pessoa em beneficiar seus familiares, intuitivamente, considera-se que o amor e afeição pelos descendentes é mais intenso em comparação com os demais, justificando-se nesta característica a preferência sucessória aqui estabelecida. dispõe Venosa 97 : Sobre a preferência sucessória dos descendentes, assim A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão, segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos 95 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, p

45 32 afetivos com os descendentes são maiores sendo eles a geração mais jovem à época da morte. Observa-se que a relação de afetividade é mais próxima e mais intensa dos descendentes para com o de cujus e por isso os descendentes são os preferidos em primeiro lugar na sucessão. Se caso os filhos do de cujus estiverem todos mortos, quem sucederá serão os netos e sobre esse assunto nos orienta Gonçalves 98 : Se, no entanto, todos os filhos já faleceram deixando filhos, netos do finado, estes receberão quotas iguais, por direito próprio, operando-se a sucessão por cabeça, pois encontram-se todos no mesmo grau. Essas quotas chamam-se avoengas, por serem transmitidos diretamente do avô para os netos. Continua Gonçalves 99 : [...] não mais subsistem as desigualdades entre filhos consangüíneos e adotivos, legítimos e ilegítimos [...]. Verifica-se que a primeira classe na ordem de vocação hereditária se compõe dos descendentes em grau ilimitado. Existem no direito sucessório brasileiro, situações em que os descendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente. Ensina Venosa 100 : [...] o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória (art , único); ou se, o regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Percebe-se que, no entanto, o cônjuge sobrevivente pode concorrer com os descendentes, caso for casado com o autor da herança pelo regime da comunhão parcial de bens, e o falecido tiver deixado bens particulares 98 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 120.

46 33 e ainda se for casado com o autor da herança no Regime de Participação Final dos Aqüestos. Dispõe o Código Civil/2002: Art Em concorrência com os descendentes (art , inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Ensina Venosa 101 : Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe assegurada sempre à quarta parte da herança. Assim, por exemplo, se concorrer com um filho, à herança será dividida ao meio; se concorre com dois filhos comuns, o cônjuge receberá um terço da herança; se concorrer com três ou mais filhos comuns, ser-lhe-á assegurada sempre a quarta parte da herança, sendo o restante divididos pelos demais. Se o autor da herança deixou descendentes entre os quais, o cônjuge sobrevivente não há ascendente, ai ao cônjuge sobrevivente caberá quinhão igual ao dos descentes que sucederam por cabeça ou estirpe. Não poderá exigir a quarta parte da herança. Se o cônjuge sobrevivente concorrer com filhos comuns e filhos só do autor da herança entende-se que se aplica a garantia mínima da quarta parte em favor do cônjuge sobrevivente A sucessão dos ascendentes Se não houver descendentes do autor da herança serão chamados a suceder os ascendentes do mesmo. Assim dispõe o Código Civil/2002: Art Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente. 101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 122.

47 34 Para Cahali 103 : Seguindo a ordem de vocação hereditária na verificação da preferência sucessória em linha reta, na falta de descendentes do autor da herança serão chamados à sucessão os ascendentes ad infinitum do de cujus (CC, art ), ou seja, seus pais, avós, bisavós etc.; também, pois, sem limitação jurídica à distância de geração. Nesse sentido também escreve Diniz 104 : Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-seão à sucessão do de cujus em concorrência com o cônjuge sobrevivente, que se encontrar nas condições exigidas pelo art , qualquer que seja o regime de bens, os seus ascendentes (CC, art ), sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art , 1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno (linha paterna) ou pelo materno (linha materna), porque entre os ascendentes não há direito de representação [...]. Sendo assim, observa-se que, se não houver herdeiros descendentes, a herança se dirigirá aos ascendentes como também será partilhado com o cônjuge sobrevivente, observando-se o artigo do CC/2002. Percebe-se que sempre o grau mais próximo irá excluir o mais distante. E não há tratamento diferenciado entre linhas maternas ou paternas, como também não há direito de representação na linha ascendente. E ainda conforme Nicolau 105 : Se o de cujus não tinha pai, mas deixou uma mãe, essa herdará a totalidade da herança, não se questionando a eventual existência de outros ascendentes de grau maior, como as avós paternos do de cujus. Isso porque não há direito de representação na linha ascendentes. 103 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 20 ed., Vol. 6. São Paulo: Saraiva. 2006, p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.76.

48 35 Já na hipótese de igualdade em grau e diversidade em linha, assim nos explica Gonçalves 106 : Se concorrerem à herança avós de linhas diversas (paterna e materna), em número de quatro, dividi-se a herança em partes iguais entre as duas linhas. Se são três os avós (igualdade de graus), sendo dois paternos e um materno (diversidade em linha), reparte-se a herança entre as duas linhas meio a meio, cabendo metade para os dois avós paternos (de uma linha), e metade para o único avô materno (da outra linha). Ressalta Cahali, se o finado deixou a herança para ser partilhada, e esse tiver todos os seus avôs vivos, não tendo ele mais pais vivos, os bens serão divididos em partes iguais, cada um dos quatro avós receberá 25 (vinte cinco) por cento, do total da herança deixada, sem precisar se preocupar com a partilha por linha. Também será da mesma maneira se o finado deixar somente um avô vivo, da linha materna, e um avô da linha paterna, neste caso divide-se o acervo, sendo dada a cada um 50 (cinqüenta) por cento do patrimônio do de cujus. 107 Assim, entende-se que a sucessão dos ascendentes ocorre levando-se em conta o grau e a linha. Sendo que não existe direito de representação, logo dividir-se-á o acervo em partes iguais entre as duas linhas. Cada linha receberá a metade do patrimônio deixado pelo de cujus. Mesmo se em uma linha de ascendente só esteja um avô vivo, este receberá a metade do patrimônio enquanto os outros dois avôs da outra linha recebem a outra metade. E ainda, se só houver um avô vivo este herdará todo o patrimônio. Se houver cônjuge sobrevivente este concorre com os ascendentes da seguinte forma, conforme Venosa 108 : [...] concorrendo com sogro e sogra, receberá o cônjuge um terço da herança, que será, portanto, dividida em partes iguais. Se 106 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p.124.

49 36 concorrer apenas com o sogro ou com a sogra, ou com os pais destes, independentemente do respectivo número, será sempre assegurada a metade da herança ao supérstite. Dispõe o Código Civil: Art Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Nota-se que no caso do cônjuge sobrevivente concorrer com ascendentes de primeiro grau que são o sogro e a sogra, cabe-lhe um terço da herança. E se concorrer somente com um ascendente de primeiro grau ou se maior for o grau, cabe-lhe a metade dos bens. Percebe-se que a segunda classe na ordem de vocação hereditária se compõe dos ascendentes, os quais são chamados a suceder na ausência de descendentes do autor da herança A sucessão do cônjuge sobrevivente Dispõe o Código Civil/2002: Art Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Ensina Venosa 109 : O cônjuge será herdeiro único e universal na falta de descendentes e ascendentes. Ao cônjuge cabe o direito de meação, isto é, a metade do patrimônio adquirido em comum e esta meação não é herança. E, também o direito a totalidade da herança, caso não existam descendentes e ascendentes do autor da herança. Cahali 110 ressalta que: [...] se o regime de bens e situação patrimonial do falecido permitir, o consorte sobrevivente comparece no processo também 109 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p

50 37 na qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação, representada pela parte ideal de 50% da universalidade dos bens comuns. Não se confunde meação com herança. A meação é decorrente da comunhão total dos bens ou comunhão parcial em relação aos aqüestos (adquiridos na constância do casamento). A herança representa exclusivamente o patrimônio particular do falecido, e a parte dele na comunhão conjugal. A meação não é objeto da sucessão, pois pertence ao cônjuge por direito próprio, em razão do casamento. Ao cônjuge é assegurada sempre à quarta parte. Sobre isto expõe Venosa 111 : Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe assegurada sempre à quarta parte da herança. Assim por exemplo, se concorre com um filho, à herança será dividida ao meio; se concorrer com dois filhos comuns, o cônjuge receberá um terço da herança. Se concorrer com três ou mais filhos comuns, ser-lhe-á assegurada sempre à quarta parte da herança, sendo o restante dividido pelos demais. O cônjuge concorrendo com mais de três descendentes, todos exclusivos do de cujus, o cônjuge herdará como se fosse mais um descendente. Assim esclarece Diniz 112 : [...] dando a todos os herdeiros quinhão igual, pois se assim não fosse prejudicar-se-iam os filhos exclusivos, que nada tem que ver com o viúvo. Como todos são descendentes (comuns ou exclusivos) do de cujus, em nome desse vínculo de parentesco, mais justo que o viúvo recebesse quinhão igual ao deles [...]. Desta forma percebe-se que a meação é realizada sobre os bens que haviam em comum, observando-se o regime matrimonial, e a herança se refere aos bens particulares do de cujus, e desse patrimônio particular, o 111 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p.130.

51 38 cônjuge supérstite poderá receber uma quota-parte a qual se denomina de herança. Nicolau 113 expõe que: Não havendo descendentes ou ascendentes (e se não houver separação judicial nem separação de fato há mais de dois anos), o cônjuge supérstite será convocado a herdar todo o patrimônio do de cujus, independentemente do regime de bens em que fosse casado. Para que haja possibilidade do cônjuge sobrevivente concorrer com ascendentes e descendentes deve-se observar alguns requisitos os quais, são elencados no artigo do Código Civil/2002: Art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Pode observar-se que, para possuir direito sucessório, o cônjuge, deve enquadrar-se no que a lei estabelece. E um dos requisitos estabelecidos é que não esteja separado judicialmente. Assim, demonstrou-se que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, porém deve-se observar se o mesmo, ao tempo da morte do de cujus, não estava separado judicialmente, ou separado de fato há mais de dois anos do último. E, se separados há mais de dois anos, que o cônjuge sobrevivente prove que não foi o culpado da separação. Ainda, o cônjuge supérstite poderá beneficiar-se com todo o patrimônio, caso não haja descendentes e ascendentes, independentemente do regime de bens em que fora casado. 113 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p.78.

52 A Sucessão do Companheiro Sobrevivente O companheiro supérstite tem tratamento diferenciado do cônjuge sobrevivente. E, não pertence às classes de ordem de vocação hereditária, nem tem direito de habitação; entretanto, é herdeiro no Brasil quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, ou, quando o companheiro falecido não tenha deixado parentes sucessíveis. Ensina Nicolau 114 : [...] o código não concedeu ao companheiro como fez com o cônjuge sobrevivente o direito real de habitação (art ). Acrescenta Cahali 115 : [...] embora contrários à modificação legislativa por subtrair do companheiro-viúvo um direito assistencial outorgado ao cônjuge, nova inclinação é no sentido de considerar insubsistentes pelo novo código civil o direito real de habitação e o usufruto vidual 116 previstos na legislação anterior. Observa-se, no entanto que ao cônjuge é garantido o direito real de habitação, já para o companheiro (a) não existe, portanto, o direito real de habitação. Pode observar também que o companheiro não foi incluído na condição de herdeiro necessário no código civil de 2002, dispõe Dias 117 : A inclusão do cônjuge, mas não do companheiro, como herdeiro necessário tem levado a questionamentos sobre a constitucionalidade de tal diferenciação, que não constava na legislação pretérita nem é desejada por ninguém. 114 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p Usufruto vidual: Trata-se de usufruto legal que independe da situação econômica do companheiro. Pelos princípios do usufruto, não sobrevindo nova união, o usufruto é vitalício, extinguindo-se com a morte do usufrutuário. (VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 128). 117 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Família: Sucessões e Novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 134.

53 40 O direito sucessório do companheiro ou companheira ficou estabelecido no Código Civil/2002: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocarlhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Nota-se no caput desse artigo que os companheiros só terão direito de herdar no que diz respeito aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. E, se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá direito a mesma parte que couber a cada filho. Se concorrer com descendentes só do autor da herança, o companheiro sobrevivente receberá a metade da quota que cada um desses receber. Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá o companheiro direito de até um terço da herança. Sendo que, somente, quando não houver qualquer parente sucessível cabe ao companheiro supérstite a totalidade da herança. Todavia, deve-se fazer uma interpretação de maior abrangência, no que diz respeito ao inciso IV do artigo do Código Civil/2002, no que se refere à destinação dos bens particulares do autor da herança.

54 41 Ensina Nicolau 118 : [...] quanto aos bens particulares do de cujus, não havendo parentes sucessíveis, seu destino seria em tese e pela letra fria do art o Município (art ). Porém, a redação do art parece solucionar a injustiça, concluindo que o município só pode ser convocado a receber quando não houver companheiro. Logo, o companheiro receberia a totalidade do patrimônio do de cujus incluindo os seus bens particulares. Nesse sentido, pode-se entender que caso não exista herdeiros legítimos sucessíveis, o companheiro beneficiar-se-á com a totalidade dos bens, isto é, com os bens adquiridos onerosamente como também os bens particulares do autor da herança. Sustenta Almeida 119 : [...] nesse caso, não recolhe apenas os bens adquiridos na constância da sociedade familiar, como parece determinar o caput do art , mas a totalidade dos bens do falecido. Observa-se que se inexistir parente sucessível, o companheiro sobrevivente terá direito sucessório na totalidade da herança, entretanto se houverem parentes sucessíveis, isto é ascendentes ou colaterais até o quarto grau concorrerá com eles recebendo um terço da herança A Sucessão dos Colaterais no Brasil Dispõe o Código Civil/2002: Art Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art , serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. A quarta classe na ordem de vocação hereditária no Brasil se compõe dos colaterais, que é chamada a suceder caso inexistam descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente do autor da herança. 118 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das Sucessões. Sucessão em Geral. Sucessão Legítima. v.18. São Paulo: Atlas, p. 71.

55 42 Entretanto, somente sucedem os colaterais que tiverem laço de parentesco com o autor da herança até o quarto grau. Antes de se adentrar no assunto é necessário esclarecer o que são parentes colaterais em quarto grau. E sobre isto escreve Venosa 120 : Na linguagem vulgar, parentes colaterais em quarto grau são os primos-irmão entre si, os tios-avós com relação aos sobrinhosnetos e estes com referência àqueles (Prats, 1983:69), os irmãos são colaterais em segundo grau, pois que não existem colaterais em primeiro grau. Os colaterais são chamados à sucessão até o quarto grau quando não houver descendentes, ascendentes ou cônjuges. Assim explica Cahali 121, [...] não havendo sucessões na linha reta, nem tampouco cônjuge ou companheiro em condições de receber a herança, serão chamados os colaterais (CC, art IV). Conforme Venosa 122 : Na classe dos colaterais, também os mais próximos excluem os mais remotos, mas há direito de representação dos filhos de irmãos (sobrinhos) [...]. Sobre o direito de representação na sucessão colateral ensina Nicolau 123 : Na sucessão colateral o direito de representação só é conferido aos filhos dos irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. Observa-se que os tios do de cujus serão chamados à sucessão somente se não existirem sobrinhos, mas cabe observar que ambos, tios e sobrinhos se encontram em terceiro grau de parentesco. 120 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 94.

56 O ESTADO COMO DESTINATÁRIO DOS BENS Diz à lei que o Estado (Município, Distrito Federal ou União dependendo de onde está situado o bem) também pode recolher a herança caso não exista sobrevivente sucessível. Assim, a previsão legal do Código Civil/2002 é: Art Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. A respeito expõe Cahali 124 : O Poder Público não é propriamente herdeiro, pois não existente para com o falecido qualquer vínculo (consangüíneo, civil ou familiar), fundamento básico do direito sucessório. Mas pela expressa previsão legal, é o destinatário do acervo hereditário, na falta de pessoas sucessíveis a ele ligadas, evitando-se deixar acéfala a herança, ou o indesejável abandono dos bens [...]. Analisando-se, podemos perceber que o Estado, o Município, Distrito Federal e União não sendo herdeiros, recolhem os bens deixados pelo de cujus caso não houver nenhum herdeiro suscetível. Recolhemse os bens para que não fiquem abandonados A Herança Jacente e Vacante no Brasil Na sucessão pode haver situações em que se tem a herança e não se têm herdeiros. Ensina Roque 125 : 124 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil: Direito das Sucessões p ROQUE, Sebastião José. Direito das Sucessões. São Paulo: Ícone, p. 39.

57 44 Considera-se herança jacente (hereditas jacens) aquela em que não aparecem herdeiros, ou não são conhecidos. É uma herança aguardando seus herdeiros. Não havendo testamento, a herança é jacente e ficará sobe a guarda, conservação e administração de um curador. Portanto, entende-se que herança jacente são os bens deixados pelo de cujus, quando não houver herdeiros legítimos ou testamentários conhecidos. Os bens serão arrecadados e o juiz nomeará um curador para administrá-los. Dispõe o Código Civil/2002: Art Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante. O juiz acompanhado de curador e escrivão irá à residência ou escritório do autor da herança. O juiz manda arrolar e descrever os bens em auto circunstanciado. Poderão estar presentes também o Ministério Público e a Fazenda Pública. 126 Sobre a herança jacente escreve Gomes 127 : Trata-se de um patrimônio sem titular atual, que deve ser administrado para devolver-se ao herdeiro que aparecer, ou ao Estado. Percebe-se que se não houver herdeiro para receber a herança, esta será destinada ao Estado, o qual assume a responsabilidade de administrar a herança. A herança não pode ficar sem dono, alguém deve responsabilizar-se por ela para que não pereça o patrimônio do falecido. Cabe 126 GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev, atual. e aum. de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, p GOMES, Orlando. Sucessões p

58 45 então ao Estado assumir o encargo de cuidar dos bens e se constatada a ausência de sucessores, o próprio Estado ficará com o patrimônio da herança. 128 aduz Gomes 129 : A herança jacente pode transformar-se em herança vacante, A situação de jacência da herança é eminentemente transitória, ou aparecem os herdeiros, ou não aparecem, e, nesse caso, converte-se em herança vacante, recolhendo-a ao Estado (Município, Distrito Federal e União). A declaração da vacância se dá um ano após a publicação do primeiro edital, e com ela os eventuais herdeiros colaterais já perdem o direito à herança. Os demais herdeiros necessários e companheiros têm o prazo de cinco anos a contar da abertura da sucessão para habilitarem-se na herança. 130 Existe a diferença entre a herança jacente e herança vacante, ensina Roque 131 : Há diferença entre herança jacente e herança vacante. Na jacente, não há certeza quanto à existência ou não de herdeiros e por isso é um estado transitório da herança. Na vacante, o Poder Público já tentou localizar herdeiros e trazê-los à herança sem resultado positivo. Neste caso, a vacância é um estado definitivo. Assim fica esclarecido que a herança jacente não há uma certeza sobre a existência de possíveis herdeiros, sendo considerado um estado transitório, já na herança vacante, se tem à certeza da não existência de herdeiro, sendo um estado definitivo. Ensina Campos 132 : 128 ROQUE. Sebastião José. Direito das Sucessões p GOMES. Orlando. Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p ROQUE. Sebastião José. Direito das Sucessões p CAMPOS. Antonio Macedo de. Direito das Sucessões. 2 ed. São Paulo: Javali Ltda, p. 43.

59 46 Ocorrendo o falecimento em território da União, os bens integrarão o patrimônio desta entidade. Neste caso, será a incorporação feita em caráter definitivo se, durante o transcorrer do qüinqüênio nenhum herdeiro tiver se habilitado. E, além disso, não sendo herdeiro percebe-se que o poder público não tem o direito de Saisine. E sobre isso nos coloca Gonçalves 133 : Na realidade, o Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo, por isso, reconhecido o direito de Saisine. O terceiro e último capítulo, tratará sobre a sucessão testamentária no direito brasileiro, abordando-se as varias formas de testamentos e também como ocorre à revogação do testamento. 133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito das Sucessões p. 34.

60 CAPÍTULO 3 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA NO BRASIL 3.1 O TESTAMENTO EM GERAL Além da sucessão legítima o herdeiro também poderá receber herança na sucessão testamentária, através do testamento. Sobre a definição de testamento ensina Venosa 134 : O atual Código preferiu não definir o instituto atendendo as críticas da doutrina. Conforme discorre Farias 135 [...] testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável. Aduz Farias 136 : É personalíssima porque só pode emanar, única e exclusivamente, da vontade do testador, declarada por ele próprio, pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação através de procuradores ou representantes legais. Logo, o testamento é considerado um ato personalíssimo porque deve partir do testador a idéia de dispor de seu patrimônio, porém pode o testador receber ajuda para preparar o testamento e isto pode ser feito por advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha interesse no testamento. 134 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, p A Sucessão Testamentária no Brasil 136 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p.123.

61 48 Segundo Farias, o testamento é negócio jurídico unilateral, pois depende unicamente da manifestação da vontade do testador de dispor, sendo uma vontade livre, solitária e soberana. 137 O testamento é um ato solene, sobre isto ensina Venosa 138 : A manifestação de vontade contida em um testamento deve ser efetivada por meio de formalidades determinadas na lei. Tais formalidades têm por escopo dar o máximo de garantia e certeza à vontade do testador, bem como arcar de respeito o ato. Conforme Gomes, as formalidades que devem ser observadas no testamento tem por finalidade assegurar à livre e consciente manifestação da vontade do testador, atestar a veracidade das disposições e oferecer aos interessados um título eficaz para obter o reconhecimento de seus direitos. 139 Venosa 140 : O testamento é negócio jurídico revogável e assim escreve A possibilidade de revogá-lo é elemento básico do instituto. Tanto que é nula qualquer disposição que vise eliminar a revogabilidade do ato de última vontade, não se admitindo, pois, renúncia à liberdade de revogar. Segundo Farias, tem-se como não escrita a cláusula no testamento onde o testador se compromete a não revogar o testamento. A vontade do testador, portanto pode ser alterada a qualquer momento pelo testador, sendo que as pessoas beneficiadas no testamento não tem direito algum, antes da morte do testador. Antes da morte do testador há somente uma 137 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 103.

62 49 expectativa de direito porque as disposições podem ser mudadas a qualquer tempo. 141 Sobre a sucessão testamentária ensina Rizzardo 142 : [...] a sucessão testamentária, ou ex testamento, cujo significado exsurge da própria designação, ou a sucessão que se processa de acordo com a vontade do titular do patrimônio. Possui ele liberdade de dispor quanto à partilha dos bens que ficarem após sua morte. Assim havendo herdeiros necessários nesta classe os descendentes e ascendentes necessários, unicamente metade dos bens disponíveis pode ser distribuída em testamento. A sucessão testamentária ocorre quando o próprio autor da herança, ainda em vida dispõe de seus bens. Sobre isto ensina Nicolau 143 : [...] se o cidadão não estiver satisfeito com a destinação, que a lei atribui ao seu patrimônio para após sua morte, ele próprio está autorizado a observadas certas limitações indicar as pessoas que herdariam o seu patrimônio e em proporção. Nota-se que se o autor da herança, ainda em vida, não se conformar que a lei destine o seu patrimônio, aos indicados por ela, a pessoa poderá então indicar quais deseja beneficiar, porém deverá respeitar a parte legítima dos herdeiros necessários. O Código Civil/2002 prescreve: Art Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da titularidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1º - A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. 141 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 111.

63 50 Observa-se, no entanto que pela lei, toda pessoa capaz poderá fazer o testamento, destinando os seus bens a quem desejar. Mas deverá resguardar a parte legítima para os herdeiros necessários. escreve Venosa 144 : A respeito dos sucessores instituídos pelo testador assim [...] o testador estatui herdeiro testamentário, ao lhe arbitrar uma porção fracionária ou percentual da herança, ou legatário, ao lhe atribuir bens certos e determinados do patrimônio. O herdeiro é sucessor universal, quer provenha da ordem legal, quer provenha da vontade do testador. O legatário é sucessor singular, e só virá a existir por meio do testamento. Observa-se que pelo testamento podem-se instituir herdeiros ou legatários sendo os herdeiros sucessores universais, isto é, recebem os bens como um todo; já o legatário sucede a título singular recebendo bem certo e individualizado, através de disposição testamentária Origem histórica do testamento Segundo Venosa, primitivamente não se conhecia o testamento. O princípio das civilizações antigas era que toda a propriedade estava ligada a família e por meio da religião não se poderia afastar dela, isso no direito Hindu e Grego. Em Roma na Lei das XII Tábuas existiam duas formas de testamento: a calatis com ittiis que era feito por ocasião dos comícios, duas vezes por ano, sob a presidência do pontífice máximo, onde o pai da família podia manifestar sua última vontade, tendo o povo como testemunha e usava-se esta forma nos tempos de paz e caiu em desuso no séc. II a.c. Havia também o testamento in procinctu que era feito perante o exército posto em ordem de combate, em tempo de guerra, e caiu em desuso no século I a.c. 145 Ainda, segundo Venosa, depois no período pré-clássico surgiu o testamento per aes et libram (cerimônia com a balança e bronze). Nesta 144 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 132.

64 51 forma, quem temesse a morte, poderia entregar seu patrimônio a um amigo, por meio do negócio denominado mancipátio, dizendo como queria distribuir seus bens após sua morte. E a partir desse testamento, do bronze e da balança, passa ser este o ato mais importante que um pater familias podia praticar no seu grupo familiar. Primeiramente esta forma de testar era feita oralmente, depois também por escrito. No período pós-clássico surge o molde das formas testamentárias que chegaram até nós, que foram os testamentos privados e públicos. 146 Os povos romanos valorizavam muito o testamento, sobre isto escreve Monteiro 147 : [...] os romanos tinham verdadeiro horror pela morte sem testamento. Para eles, nenhuma desgraça superava a de falecer ab intestato; maldição alguma era mais forte do que a de augurar a um inimigo o morrer sem testamento. Finar-se ab intestato redundava numa espécie de vergonha. Percebe-se que para os romanos o testamento era de suma importância, pois se morresse alguém sem ter deixado o testamento era visto como uma desgraça e era vergonhoso. Os germânicos por sua vez, valorizavam o vínculo consangüíneo. Ensina Monteiro 148 : O velho direito germânico desconhecia, porém, a sucessão testamentária. Nele predominava a concepção de que os herdeiros são feitos por Deus. Só os herdeiros pelo vínculo de sangue são verdadeiros e únicos herdeiros (heredes gignuntur, nun scribuntur). Tal idéia ainda permanece bem viva no camponês alemão, para quem os bens correm como o sangue. 146 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p. 4.

65 52 Conforme visto, observa-se que os germânicos sempre respeitaram o vínculo consangüíneo. Sendo somente sucessíveis os herdeiros por vínculo de sangue. No decorrer dos tempos começou-se a ter certas restrições para testar. Ensina Rizzardo 149 : [...] na defesa e preservação da própria família, o Direito romano, copiando o Direito grego, estabeleceu uma primeira restrição, um primeiro limite à liberdade de testar. Era uma quarta parte que deveria ser reservada aos parentes próximos do testador [...] JUSTINIANO elevou aquela parte, chamada legítima, a um terço da sucessão, quando o sucessor tivesse quatro filhos, e à metade se tivesse mais que quatro filhos. Era a garantia e preservação do patrimônio em benefício da família. Nota-se que os próprios romanos tiveram a idéia de estabelecer certas restrições no tocante ao testamento. Primeiramente começam a reservar um quarto dos bens para destinar aos parentes mais próximos, depois foi evoluindo e Justiniano colocou que um terço do patrimônio deveria ser destinado aos parentes do finado, se este tivesse quatro filhos, e se tivesse mais do que quatro filhos deveria ser destinado a estes a metade do patrimônio. Antes do Código Civil de 1916, havia diversas formas de testamentos, sobre isto escreve Venosa 150 : [...] antes do código civil de 1916, as formas testamentárias, segundo as ordenações de Filipinas, eram: o testamento aberto ou público, feito por tabelião; o testamento cerrado, com respectivo instrumento de aprovação; o testamento feito pelo testador (particular) ou por outra pessoa e o testamento per palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas. E ainda, leciona Gomes 151 : 149 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p. 86.

66 53 Antes do Código Civil, conheciam-se, no regime das ordenações, o testamento aberto, o cerrado, o particular e o per palavra, permitindo-se, outrossim, o testamento conjuntivo ou de mão comum. No direito brasileiro atualmente utiliza-se pouco a forma de testamento para dispor do patrimônio para após a morte. Ensina Venosa 152 : Divaga-se a respeito de por que o testamento é tão pouco utilizado entre nós. Uma primeira resposta a essa indagação é justamente porque a ordem de chamamento hereditário feito pela lei atende, em geral, ao vínculo afetivo familiar. Normalmente, quem tem um patrimônio espera que, com sua morte, os bens sejam atribuídos aos descendentes. E são eles que estão colocados em primeiro lugar na vocação legal. Esclarece Farias e Veloso, é muito raro no Brasil se fazer testamento, a grande maioria das sucessões sempre é a legítima. 3.2 CAPACIDADE PARA TESTAR E ADQUIRIR POR TESTAMENTO capazes de testar. Na sucessão testamentária nem todas as pessoas são Ensina Venosa 153 : Todas as pessoas físicas ou jurídicas podem receber por testamento, só as pessoas físicas podem testar. Continua Venosa 154 : O agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. Aquele que pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária. Diz o Código Civil/2002: Art Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único: Podem testar os maiores de dezesseis anos. 152 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 175.

67 54 Não pode testar o menor que não completou 16 (dezesseis) anos, mesmo que lhe falte apenas um dia para completá-los, pela ausência de discernimento e vontade. Se testar com menos de 16 (dezesseis) anos o testamento é nulo, por falta de capacidade testamentária ativa. 155 Sobre a incapacidade por falta de discernimento ou enfermidade mental, ensina Venosa 156 : No momento da elaboração do testamento, o agente deve ter a capacidade de entender o ato e seu alcance. O demente é aquele que testou sob estado de alienação, por exemplo, sob efeito de alucinógeno, não tem capacidade de testar e leva-se em consideração o momento que foi elaborado o testamento. Ainda, a incapacidade superveniente não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. 157 Dispõe o Código Civil/2002: Art A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. Sobre a capacidade de surdo-mudo poder testar, ensina Monteiro 158 : [...] não pode testar surdo-mudo que não saiba exprimir sua vontade. Para o surdo-mudo poder testar, é necessário e imprescindível que este saiba escrever, podendo testar sob a forma cerrada. Se for somente surdo, pode testar pela forma pública. 159 Observa-se que não podem testar os menores de 16 (dezesseis) anos, aqueles que no momento da feitura do testamento não tiverem o pleno discernimento ou aqueles que de uma forma geral não puderem exprimir sua vontade. 155 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 182.

68 55 A capacidade testamentária passiva ou a capacidade de adquirir por testamento, também sofre restrições, existe a incapacidade absoluta e relativa para receber o testamento. Venosa 160 : Sobre a capacidade de adquirir por testamento, ensina [...] qualquer pessoa é capaz de receber por testamento, seja física ou jurídica. Só a pessoa tem capacidade no direito e não é diferente no direito testamentário. Coisas e animais não podem receber por testamento, a não ser indiretamente por meio dos cuidados do herdeiro ou legatário. Diz o Código Civil/2002: Art Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Também podem ser beneficiadas por testamento as pessoas jurídicas inclusive fundações em formação para atender finalidades úteis, culturais ou humanitárias. 161 Dispõe o Código Civil/2002: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. 160 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p. 151.

69 56 Sobre o nascituro observa Diniz 162 : E se o herdeiro necessário nascer com vida, ser-lhe-á deferida à sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir do óbito do autor da herança. Esclarece Venosa 163 : [...] nossa lei permite que não só já concebido quando da morte (o nascituro) possa receber pelo testamento, como também pela eventual de pessoas designadas pelo testador e existentes ao abrir-se a sucessão. Dispõe o Código Civil/2002: Art No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. 1º [...] 2º [...] 3º [...] 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Portanto observa-se que o nascituro terá direito de adquirir por testamento como também a prole eventual, observados os 2 (dois) anos estabelecidos por lei para a concepção do herdeiro esperado. E deve este nascer com vida. Sobre a incapacidade relativa ou a falta de legitimação para adquirir por testamento, dispõe o Código Civil/2002: Art Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: 162 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 185.

70 57 I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Diniz 164 refere-se ao inciso I deste artigo: [...] a pessoa que redigiu o testamento é suspeita, podendo abusar da confiança que o testador nela depositou, alterando o conteúdo de sua vontade, induzindo-o a beneficiá-lo ou a dispor seu consorte a parente próximo. As testemunhas do testamento não podem ser beneficiadas, pois poderiam influenciar o testador, assim também o oficial público não pode receber por testamento no sentido deste poder coibir abusos e distorções. 165 Também não pode receber por testamento a concubina, salvo se esta for separada de fato do cônjuge há mais de cinco anos, sem culpa sua. 166 Entende-se, portanto que ocorrem situações na sucessão testamentária em que nem todas as pessoas podem testar e nem todas as pessoas podem ser beneficiadas por testamento. 164 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p

71 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Como já visto na sucessão testamentária, a pessoa pode dispor de seus bens para depois da morte. Além disso, podem-se fazer disposições, ensina Farias 167 : Assim sendo, disposição testamentária ou cláusula testamentária é a derradeira manifestação de vontade do autor da herança, atribuindo patrimônio a pessoa certa e determinada (ou determinável) para depois de sua morte ou realizando outras disposições de vontade. Escreve Rizzardo 168 : As disposições de última vontade referem-se, pois, à devolução dos bens aos herdeiros legítimos ou instituídos, abrangendo, também, outras finalidades, como o reconhecimento de um filho, a nomeação de tutores ou de testamenteiro, e mesmo a revogação de um testamento anteriormente feito. Entende-se que as disposições testamentárias são disposições de última vontade do testador, sobre a destinação dos bens, como também, dispor sobre reconhecimento de filho e outras disposições. Sobre a interpretação de um testamento ensina Venosa 169 : A interpretação de um testamento faz-se sob os mesmos princípios de qualquer ato ou negócio jurídico. O interprete deve procurar a real intenção do testador. Os métodos são os de interpretação em geral: estuda-se a redação; a concatenação lógica; as diversas cláusulas em conjunto; o momento em que foi elaborado o testamento; o local; a época da vida do testador e seu estado de saúde; as pessoas que o cercavam e com ele conviviam na época; seus amigos e inimigos; seus gostos e desgostos; amores e desamores; tudo enfim que sirva para ilustrar o intérprete, o julgador, em última análise, do real sentido de sua 167 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 229.

72 59 vontade. Nisso está o conjunto interpretatório testamentário, que não foge as regras gerais de interpretação. Conforme Venosa, para interpretar-se um testamento deve estar presente os métodos gramatical, lógico, sistemático e histórico. Observando-se dessa forma o artigo 21, da parte geral do Código Civil Brasileiro. Expõe o Código Civil/2002: Art Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. testamento e sobre isto escreve Veloso 170 : O interprete não deve fugir do texto e do contexto do Sob pretexto de apurar qual é a intenção, não tem direito o interprete de criar, inventar, estabelecer o que ele acha coerente, racionável e justo, impondo, afinal, a sua vontade, substituindo-se pelo do defunto, traindo a memória do de cujus e o que este deixou perenizado no seu testamento. Enfim, não pode o interprete, interpretando, travestir-se de testador do testamento alheio. Observa-se que o interprete quando interpretar um testamento não poderá impor sua vontade e sim colocar-se no tempo e na situação em que foi elaborado o testamento, sem ferir ou ultrapassar o pensamento, o sentimento do autor da herança. Sobre a liberdade de testar ensina Farias 171 : A liberdade de testar e de instituir herdeiros ou legatários não é absoluta nem ilimitada. O art elenca os descendentes, ascendentes e cônjuge como herdeiros necessários, restringindose o poder de disposição do titular do patrimônio. Na hipótese de haver esses herdeiros o titular somente poderá dispor de metade de seu acervo patrimonial, restando à outra metade indisponível, insusceptível de ato de disposição testamentária. 170 VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. vol. 21. São Paulo: Saraiva, p FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 231.

73 60 Vê-se que a liberdade de testar sofre algumas restrições, quando houver descendentes, ascendentes ou cônjuge suscetível. Havendo esses, o titular do patrimônio somente poderá dispor em testamento metade dos seus bens, cabendo a outra metade para os herdeiros necessários Disposições simples, condicionais, com encargos, por certa causa e a termo Sobre as disposições ou cláusulas testamentárias assim diz o Código Civil/2002: Art A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Ocorre disposição pura e simples quando no testamento, houver atribuições de bens ou quotas, sem exigir nada em troca. Isto é, não se exigindo neste caso, uma contraprestação do herdeiro. 172 Assim dispõe Rizzardo 173 : [...] é nomeado um herdeiro sem qualquer condição, ou sem nada exigir-se em troca. Não se impõe alguma obrigação ao herdeiro ou legatário [...]. Observar-se que a disposição pura e simples ocorre quando no testamento, o testador atribui bens ao herdeiro, sem exigir nada em troca. condicionais. No testamento também podem ser instituídas as disposições Sobre o assunto esclarece Farias 174 : Quando estiverem submetidos a uma condição os efeitos de determinada cláusula ficarão postergados, submetidos à ocorrência de um acontecimento futuro e não certo. Com a disposição sob condição, observar-se que a transmissão do bem só ocorrerá quando acontecer aquele fato previamente 172 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões p RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões p FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 234.

74 61 estabelecido no testamento, ou quando o herdeiro realizar o ato exigido pelo testador. Ainda pode ocorrer que o testador coloque no testamento cláusula exigindo encargo, dispõe sobre o assunto Farias 175 : [...] é possível impor um encargo ao beneficiário da cláusula testamentária, exigindo verdadeira contraprestação, de forma a criar uma obrigação ao beneficiário do ato. Por óbvio, exigi-se a aceitação do beneficiário, pela qual se obriga ao cumprimento do ônus. Pode-se observar que no encargo há uma exigência do cumprimento da contraprestação por parte do herdeiro ou legatário. Nicolau 176 : Outra cláusula pode ser por certa causa que assim ensina [...] se permite a nomeação de herdeiro por certo motivo, como, por exemplo, a contemplação pelo testador de determinada pessoa pelo fato de esta ter salvado a sua vida em dia de calamidade. Observa-se que nesta cláusula o testador procura compensar alguém com o testamento, por um favor recebido no passado. Sobre cláusula submetida a termo ensina Farias 177 : [...] não se admite cláusula submetida a termo, por contrariar o princípio da perpetuidade do título que transmite propriedade, bem como por violar o caráter irrevogável da aceitação da herança. Assim sendo, a cláusula testamentária que sujeitar os seus efeitos a um termo (inicial ou final), é nula de pleno direito [...]. 175 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: Sucessões, p FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 234.

75 62 Portanto, entende-se que não se permite uma disposição para o herdeiro receber a sua parte a partir de um lapso de tempo, depois da morte do testador Disposições nulas e anuláveis A respeito das disposições nulas e anuláveis, colacionamos a sua disposição legal estabelecida no Código Civil/2002, bem como algumas disposições doutrinárias. Sobre disposições nulas assim diz o Código Civil/2002: Art É nula a disposição: I que institua herdeiro ou legatário sob condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro; II que se refira à pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro; IV que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V que favoreça as pessoas a que se referem os arts e É nula a disposição que tiver cláusula do testador, em que este determina que o beneficiário compense o que recebeu, beneficiando o testador ou terceiro. Também é nula a cláusula, se não conseguir identificar o beneficiado; a disposição onde perdeu-se o caráter personalíssimo, ou onde o testador deixar para fixar o valor do legado ou quota hereditária por terceiro VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões p. 235.

76 63 O inciso V do artigo do CC/2002 refere-se aos artigos e Vedando a estipulação de benefícios as pessoas elencadas pelos artigos, sobre isto escreve Farias 179 : [...] vedando a estipulação de benefício em favor da pessoa que escreveu o testamento, bem como o seu cônjuge, companheiro, ascendente e descendente, das testemunhas do testamento, do concubinato impuro, do tabelião, civil ou militar, perante o qual se elaborou o testamento, bem como em favor de terceiro interposto, caracterizando simulação. anulada. Escreve Nicolau 180 : Pode também surgir situações onde a disposição seja O erro na designação de um herdeiro não é comum, mas a lei buscando novamente a fidelidade da vontade do testador estipula que a disposição será anulada caso se comprove que o engano aconteceu Entende-se que se provado o erro na designação da pessoa do herdeiro ou legatário, anula-se a disposição Identificação dos beneficiários e pluralidade de sucessores identificar os herdeiros ou legatários. O testador quando fizer o testamento deve ser claro em Ensina Venosa 181 : O sucessor deve ser suficientemente identificado pelo disponente. Não é necessário que o qualifique, embora conveniente. Por vezes, um simples apelido ou sinal distintivo identifica-o. Afirma-se então que, o testador deve ser o mais claro possível quando fizer o testamento para que depois de sua morte, este seja 179 FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil p NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 235.

77 64 interpretado da maneira que ele o dispôs. Isto é que identifique claramente o destinatário da herança. Sobre a pluralidade de herdeiros escreve Venosa 182 : Se o testador instituir mais de um herdeiro, sem especificar quotas, a presunção é de que se partilhará em partes iguais a porção disponível. consideração a presunção. Neste sentido ao analisar o testamento leva-se em individualmente e outros coletivamente. Ainda, pode ocorrer que o testador nomeie certos herdeiros De acordo com Código Civil/2002: Art Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas forem os indivíduos e os grupos designados. Dispõe sobre o assunto Venosa 183 : [...] se o testador disser que deixa um terço da herança a Pedro e Paulo, outro terço a Antônio e outro terço aos filhos de João, a herança será dividida em três partes, porque há três grupos de divisão os filhos de João, não importando quantos sejam, receberão um terço da herança. Observa-se, no entanto que a disposição deve ser interpretada no sentido de preservar a vontade do testador. Pode ocorrer que o testador exclui determinado bem da porção de um herdeiro testamentário, esse bem pertencerá aos herdeiros e não 182 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito das Sucessões p. 237.

78 65 os de outros, primeiramente se determinam às quotas determinadas e o restante dividir-se-á entre os remanescentes FORMAS DE TESTAMENTO O Código Civil/2002 descreve três formas ordinárias de testamentos que são: público, cerrado e particular Testamento público testamento público. Entre as formas ordinárias de testamento existe o Ensina Veloso 185 : No Brasil, o testamento público é a forma mais utilizada pelos que resolvem fazer suas manifestações de última vontade. Os requisitos essenciais do testamento público estão elencados no artigo 1.864, incisos I, II, III, e parágrafo único do Código Civil/2002. Escreve Veloso 186 : O testamento público, então, é uma escritura pública, um ato notório, que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E a escritura não pode ser feito ao contrário de outros atos por escrevente ou demais empregados do serviço notarial. É ato privativo e indelegável do tabelião, que recebeu delegação do Estado para exercer o respectivo serviço notarial, mas pode ser escrito por seu substituto legal. Observar-se que o testamento é uma escritura pública que deve ser lavrado em livro de notas e deve ser feito pelo tabelião, ou por seu substituto legal. 184 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 136.

79 66 Para o testamento público, exigem-se duas testemunhas, e por serem estas essenciais para a validade do ato, devem permanecer atentas a tudo que acontece, e o ato do testamento só se tornará completo com a assinatura de todos. 187 Quando o testador não souber ou não pode assinar o testamento, a lei determina que uma das testemunhas do testamento realize a assinatura a seu rogo. 188 No caso de pessoa muda fazer testamento, este deverá ler seu próprio testamento, ou deverá designar alguém para fazê-lo, na presença de duas testemunhas, e a leitura não pode ser feita por uma das testemunhas. Já o testador cego por sua vez, se fizer testamento público, a lei exige que ocorra dupla leitura; isto é; uma realizada pelo tabelião e outra por uma das testemunhas indicadas pelo testador Testamento cerrado Dentro dos testamentos ordinários elencados pelo Código Civil/2002 está o testamento cerrado. Ensina Veloso 190 : Testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por pessoa, a seu rogo, ficando sujeito à aprovação pelo tabelião ou por seu substituto legal. Entende-se que o testamento cerrado o testador redige as suas disposições, ou pode também pedir a alguém redigi-la, em seu lugar, mas devendo sempre o testador assiná-lo. 187 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 147.

80 67 Este modo de testamento é escolhido por aqueles que querem manter os desejos sobre a última vontade em segredo. 191 Dispõe Nicolau 192 : Após a redação do testamento, o testador deve entregá-lo ao tabelião na presença de duas testemunhas, declarando expressamente que aquele é seu testamento e que deseja seja aprovado. Neste momento se o testador for surdo, deverá escrever na face externa do papel ou do envoltório que aquele é seu testamento cuja aprovação lhe pede. O testador ao entregar o testamento ao tabelião perante duas testemunhas, pedindo sua aprovação, inicia-se a fase do auto de aprovação, onde o tabelião declara o recebimento do testamento. Ensina Rodrigues 193 : [...] declara que o testador, na presença das testemunhas, entregou-lhe aquele testamento para ser aprovado. O auto deve ser lavrado e lido na presença do testador e das duas testemunhas, os quais deverão assiná-lo. 194 O testamento cerrado abrange duas solenidades: o escrito particular que contém as disposições de última vontade e o auto de aprovação. Sendo que o escrito particular a carta sigilada, onde contém as disposições para depois de sua morte e o auto de aprovação é aquele lavrado pelo tabelião como sendo o instrumento público de aceitação do testamento VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. 25 ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 148.

81 68 Sobre a preservação do testamento cerrado escreve Venosa 196 : O testamento é entregue ao testador. Ele deverá cuidar de sua preservação. Poderá guardar consigo em caixa forte bancária ou confiar a guarda a um terceiro, interessado ou não. Vimos que o grande inconveniente é a dificuldade que pode apresentar sua preservação. Poderá ser redigida em mais de uma via, de teor idêntico, para favorecer a preservação. Nota-se que é responsabilidade do próprio testador de guardar com zelo o seu testamento, podendo ocorrer a sua dilaceração com o passar do tempo. Cabe o testador preocupar-se para a manutenção do mesmo redigi-lo em mais vias. Sobre a unicidade de tempo e lugar no testamento cerrado, ensina Veloso 197 : Requisito substancial da feitura do testamento cerrado é a unidade de tempo e lugar: todas as formalidades são cumpridas seguidamente; desde a entrega da cédula até assinar o último coparticipante, nenhum se afasta, e o oficial não interrompe a lavratura do auto de aprovação para fazer procurações, contratos ou qualquer outro ato funcional. Pode-se observar que no testamento cerrado, a lavratura faz-se em uma só sessão, em ato contínuo, sem interrupção. Depois das solenidades, quando já tiver sido lido o testamento e este for assinado, o tabelião deve cerrar e coser o testamento aprovado. E depois de lacrado, o testamento é entregue ao testador. No serviço notarial fica registrada uma simples nota a respeito da aprovação do testamento VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 153.

82 Testamento particular Outra forma de testamento ordinário é o testamento particular. Aduz Veloso 199 : O testamento particular é o ato de disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam. Nesse sentido entende-se que o testamento particular ocorre quando o testador escreve com próprio punho ou com ajuda de processo mecânico, a disposição de última vontade. E o testador deve ler o testamento para as três testemunhas que também devem assinar o testamento. Se não se observar esses requisitos o testamento incorre em nulidade. O testamento não pode ter rasuras. Escreve Veloso 200 : O documento não pode conter rasuras ou espaços em branco. Nada, enfim, que possa causar suspeita, dúvidas. Percebe-se que a lei adverte para que o testamento particular não tenha rasuras ou espaços em branco para que com a observância dessas particularidades se tenha um documento com maior garantia. O testamento particular pode ser regido em língua estrangeira, mas todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo testador. Também se exigem nesta forma de testamento a assinatura do testador, a leitura e assinatura das testemunhas. 201 testador. Ensina Nicolau 202 : Sobre os procedimentos a serem realizados após a morte do Quando o testador falecer, seu testamento deverá ser levado às mãos do juiz do inventário, com citação dos herdeiros legítimos. É 199 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 119.

83 70 neste momento que as testemunhas terão a maior importância. Isso porque o art diz que, se elas concordarem perante o juiz (o adjetivo conteste significa que afirma o mesmo que outro ) sobre o fato da disposição, ou, ao mesmo, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado. Percebe-se que falecendo o testador, o testamento deve ser levado a juízo e as testemunhas devem ser convocadas para confirmar o testamento, isto é sobre a sua leitura, se ocorreu, e o reconhecimento feito por elas, sobre a própria assinatura, como também a do testador Testamento particular extraordinário Pelo artigo do Código Civil/2002, houve uma importante inovação, pois trata o artigo, de outra forma de testamento especial. Explica Veloso 203 : È uma forma simplificada, que deve ser escrita de próprio punho, não se admitindo, portanto, a utilização de meios mecânicos, e assinada pelo testador. Não requer testemunha alguma. Mas só pode ser elaborado em circunstâncias excepcionas, que impedem ou dificultam extremamente o testador de servir-se de outra forma testamentária, ou do próprio testamento particular, em sua configuração normal (art ). E o testador precisa mencionar, na escrita, a circunstância referida, que afinal, justifica a facção testamentária por esse modo. Como visto, na forma de testamento particular extraordinário deve-se observar se este foi escrito por próprio punho do testador, se foi assinado por ele e só é admitido em circunstâncias que não possa fazê-lo de outra forma. Deve ainda o testador mencionar o motivo o qual o levou a fazer o testamento desta forma. Esta forma de testamento não requer testemunha. não. Esta forma de testamento cabe ao juiz decidir se aceita ou 203 VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p 162.

84 71 Ensina Nicolau 204 : Quando da abertura da sucessão, o juiz terá a discricionariedade para confirmá-la. Portanto, percebe-se que cabe ao juiz sobre a apreciação e confirmação do testamento. Se o testador fez o testamento e a causa emergencial desaparecer não pode ser validado ao testamento excepcional. Escreve Nicolau 205 : [...] caso o testador sobreviva à referida situação emergencial, ele terá o prazo de 90 dias para testar na forma ordinária, sob pena de, não o fazendo, caducar o testamento realizado. Nota-se que se caso o testador superar a situação de perigo, ele terá um prazo para fazer o testamento de forma ordinária. 3.5 TESTAMENTOS ESPECIAIS aeronáutico e militar. Escreve Venosa 206 : Existem também os testamentos especiais: o marítimo, Os testamentos especiais, marítimos, aeronáutico e militar, são formas excepcionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento militar a forma nuncupativa. São testamentos de existência transitória, de pouquíssimo alcance pratico. Desta forma entende-se que os testamentos especiais são de pouco uso prático e dentro do testamento militar existe a forma nuncupativa. ensina Venosa 207 : Sobre a existência ou não de outras formas testamentárias, 204 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 195.

85 72 Não há outras formas testamentárias permitidas, apesar de o art (antigo, art ) afirmar que não há outros testamentos especiais, além dos enunciados no código. Isto ocorre porque o direito anterior admitia formas especiais, hoje abolidas, como no testamento nuncupativo, que remanesce como subespécie de testamento militar e ressurge na forma de testamento particular, [...]. Percebe-se que não há outras espécies de testamentos permitidos no Brasil do que aqueles elencados nos artigos e incisos e e incisos do Código Civil Brasileiro Testamento marítimo e aeronáutico Dentro das formas especiais de testar, encontra-se o testamento marítimo e aeronáutico que podem ser utilizados da seguinte forma. Aduz Venosa 208 : O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Será lavrado perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado. O registro será feito no diário de bordo [...]. Percebe-se que o testamento marítimo pode ser feito no próprio navio, perante o comandante e na presença de duas testemunhas. E deve ser feito de forma pública quando o comandante atuar como tabelião e de forma cerrada quando entregue fechado ao comandante. Ainda deve ser registrado no diário de bordo. Ensina Veloso 209 : O testamento marítimo ou o aeronáutico ficará sob guarda do comandante, que o entregará a autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo. 208 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 172.

86 73 Conforme Nicolau, o testamento marítimo, exige a lei, que seja feito perante o próprio comandante, já o testamento aeronáutico seja feito por pessoa designada pelo comandante, observa Nicolau que, talvez por prever que o comandante do navio pode se fazer substituir mais facilmente do que o comandante do avião 210. Aduz Veloso 211 : Tanto o testamento marítimo como o testamento aeronáutico caducarão se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subseqüentes ao seu desembarque em terra onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento. Entende-se que o testamento marítimo e aeronáutico caducará caso o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subseqüentes Testamento militar Outra forma de testamento é o militar que pode ser feito de forma pública, cerrada ou oral. Ensina Nicolau 212 : O mais raro dos testamentos é previsto apenas para os militares ou pessoas a serviço das Forças Armadas e pode ser feito pela forma pública, cerrada ou oral. Em qualquer caso a lei exige que o testador esteja em campanha ou praça sitiada ou se não estiver nessas localidades não disponha de comunicação. A existência de tabelião no local impede a utilização da forma militar de testamento. Como visto percebe-se que o testamento militar é pouco usado, pois se restringe aos militares ou pessoas que trabalham para as Forças Armadas. Verifica-se que pode ser feita pela forma pública, cerrada ou oral. O testador que se usar dessa forma deve estar em campanha, em lugar incomunicável ou sitiado. 210 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p. 123.

87 74 Conforme Venosa se não houver tabelião ou substituto legal, o testamento militar pode ser feito perante duas testemunhas e se ocorrer que o testador não puder ou não souber assinar, deve ser feito perante três testemunhas e uma delas assina pelo testador. Se o testador encontrar-se em operações, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda se este tiver em hospital, o próprio oficial da saúde escreverá o testamento, ou então o diretor do estabelecimento. Se o testador que quer testar, for o oficial mais graduado, o testamento será escrito pelo seu substituto. A autoridade militar que redigir o testamento funciona como tabelião. 213 Aduz Nicolau 214 : [...] os testamentos especiais são previstos para situações excepcionais e na medida em que tal situação cessa e o testador a ela sobreviva, não há razão para manter a eficácia do testamento e passados 90 dias seguidos em lugar onde possa testar pelas formas ordinárias o Código determina a caducidade do negócio. Porém sobre a cessação de validade do testamento militar há uma ressalva do art do Código Civil. Ensina Veloso 215 : [...] pela ressalva final, há um tipo de testamento militar que não caduca: o que for celebrado conforme o art e parágrafo único; ou seja, o que se assemelha ao testamento cerrado. Se o testamento for feito da forma cerrada, isto é, for escrito pelo próprio punho pelo testador, que o datou, assinou, na presença de duas testemunhas, apresente-o ao oficial, ele não perde a validade. pessoas podem testar oralmente: Há situações em que no testamento militar, determinadas 213 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 175.

88 75 Diz o Código Civil/2002: Art As pessoas designadas no art , estando empenhadas em combate ou feridos, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. Aduz Venosa 216 : O código mantém a possibilidade de testamento militar in extrmism (nuncupativo) como espécie de testamento militar. As pessoas empenhadas em campanha, em combate ou feridos, podem testar nuncupativamente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. Caduca o testamento se o testador não morrer na guerra e convalescer do ferimento (art ; art ). Segundo Veloso, o testamento feito de viva voz, chamado de nuncupativo é a única exceção à regra, pois os atos de disposição de última vontade devem ser feitos por escrito. 217 Observa-se, portanto que no testamento militar pode ocorrer de alguém em iminente perigo de morrer possa fazer sua declaração de última vontade por viva voz, isto é, nuncupativamente. Mas deverá fazê-lo diante de duas testemunhas simultaneamente. código. Ensina Veloso 218 : O testamento nuncupativo não foi completado no atual O testamento nuncupativo em um recanto pacífico onde se possam congregar, para ouvir o testador, testemunhas em maior número, não oferece garantias suficientes, e, por isso mesmo, o código rejeitou. Observa Silvio Rodrigues que o testamento nuncupativo insere um extraordinário elemento de insegurança, pois se o testador for morto na 216 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p VELOSO, Zeno et al. Direito das sucessões e o novo código civil p. 178.

89 76 guerra, podem aparecer testemunhas declarando que o falecido testou em favor de alguém. 219 Nota-se que a forma de testar nuncupativamente é restrita às pessoas em combate que estão em iminente perigo. Porém correm o risco de seu testamento ser desvirtuado, pois depende aleatoriamente somente das duas testemunhas. 3.6 CODICILO Encontra-se também na lei brasileira outra forma de dispor de modo simplificado, a última vontade e sobre isto diz o Código Civil/2002: Art Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Sobre a forma que se pode aceitar o codicilo, ensina Diniz 220 : O escrito particular pode ser redigido ou digitado mecanicamente desde que seu autor numere e autentique com sua assinatura todas as páginas. Como visto deve-se observar que o codicilo deve ser escrito podendo também ser feito por meio mecânico, porém cabe ao autor numerar e autenticar com sua assinatura em todas as páginas. Sobre o assunto dispõe Venosa 221 : A lei exige que seja escrito pelo disponente e coloca a data como requisito essencial, coisa que não existe no testamento. Não necessita de testemunhas. 219 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Sucessões, p DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 224.

90 77 assinado pelo autor da herança. Observa-se que o codicilo deve ser escrito, datado e No codicilo deve-se apurar patrimônio de pequena monta e sobre isto ensina Diniz 222 : O critério para apuração de valor é relativo, devendose considerar o estado social, econômico do codicilante. Nota-se que o valor econômico de pequena monta deve ser apreciado levando em conta o estado social e econômico do codicilante. Sobre possível revogação do codicilo escreve Venosa 223 : Um codicilo pode revogar outro. Um testamento também pode revogar um codicilo. No entanto, codicilo não revoga testamento, que só pode ser revogado por outro testamento. Destaca-se que o codicilo pode revogar outro codicilo e o testamento também pode revogar um codicilo, porém o codicilo não revoga o testamento. Ainda sobre o tema ensina Venosa que se houver testamento posterior ao codicilo, o testamento deverá necessariamente fazer referencia ao codicilo e confirmar o mesmo caso contrário tem-se o codicilo como revogado LEGADO Outra situação jurídica pode se verificar quando o falecido nomear determinada pessoa para receber especificamente um bem. Ensina Gomes 225 : 222 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p. 179.

91 78 Legado seria toda disposição testamentária a título particular, abrangente de bens ou direitos individualizados, que se destacam do patrimônio do testador e são atribuídos à pessoa por ele designada. Segundo Wald, legado é um bem certo e determinado, integrante de herança deixado pelo testador a alguém, a titulo singular. 226 Observa-se que o legado é coisa certa e determinada deixada para o legatário, através de testamento. isto ensina Wald 227 : O legatário não responde pelo passivo da herança. Sobre Os elementos característicos do legado são a transmissão de um bem específico e o fato de o legatário não responder pelo passivo da herança, enquanto o herdeiro propriamente dito tem direito a uma quota, fração ou parcela do patrimônio do falecido, abrangendo tanto os haveres como os débitos da massa de bem que constitui o espólio. Verifica-se, no entanto, que as características do legado são a transmissão de um bem certo e determinado e o legatário não responde pela dívida da herança enquanto o herdeiro responde pela dívida do espólio dentro dos limites de sua quota. O legado pode ser destinado a um herdeiro legítimo. Ensina Nicolau 228 : Esse beneficiado pode inclusive ser um herdeiro legítimo do de cujus, que passa a receber a título universal (art. 1829) e a título singular. Tem-se, nesse caso, o chamado prelegado ou legado precípuo. Percebe-se que o legado pode ser destinado a um herdeiro legítimo o qual se beneficiará a título universal e a título singular e chama-se de prelegado por ser contemplado herdeiro legítimo. 226 WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões, p. 132.

92 79 Segundo Gomes. Somente pode ser instituído legado, em testamento ou em codicilo Legado de coisa alheia No momento da abertura da sucessão devem-se verificar os critérios de validade do legado. Ensina Venosa 230 : O princípio geral é de que ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. Dispõe o Código Civil/2002: Art É ineficaz o legado de coisa certa que não pertence ao testador no momento da abertura da sucessão. Sobre o assunto escreve Venosa 231 : Se o testador estava de posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula, porque o objeto não é idôneo. Nota-se que o legado de bem não pertencente ao testador no momento da abertura da sucessão, é ineficaz. Ensina Venosa 232 : [...] não pode produzir qualquer efeito a disposição se, quando da morte, o testador já não era titular da coisa [...]. Logo percebe-se que o testador não era titular do bem, não pode dispô-lo, pois não haverá eficácia na disposição. Diz o Código Civil/2002: Art Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não existisse entre os bens deixados pelo testador. 229 GOMES, Orlando. Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 243.

93 80 Entende-se que se o legado for determinado pelo gênero, deve ser cumpridos, mesmo se inexistindo bens dessa natureza. Dispõe Venosa 233 : O art estatui que o testador deva ordenar que o sucessor entregue coisa de sua propriedade. A expressão do testador deve, pois, ser absolutamente expressa. Não pode ser mero conselho ou exortação. Nota-se que o herdeiro deve cumprir a entrega da coisa, assim como o testador ordenou, caso não cumprir, entende-se que renunciou a herança ou o legado. Ensina Nicolau 234 : [...] caso o testador legue bem que só lhe pertence parcialmente, a deixa só terá eficácia quanto a essa parte (art ). [...] se, no momento da abertura da sucessão, os bens estipulados pelo testador existirem em quantidade inferior ao que foi designado no testamento, só em relação ao remanescente é que valerá a deixa (art ). Como visto, observa-se que a eficácia da disposição só terá efeito sobre a parte da coisa que pertencia ao testador. Dispõe o Código Civil/2002: Art O legado de coisa que deve encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório. Sobre o assunto ensina Venosa 235 : Se o próprio testador quem a mudou, torna-se ineficaz a disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição deve valer. [...] a idéia, quando a disposição fala em local, é referente a coisas que o testador destinou permanentemente a 233 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 244.

94 81 determinado lugar, valendo a disposição quer estejam, quer não, naquele local. Entende-se que vale a disposição, feita pelo testador quanto às coisas que devem estar naquele determinado lugar, mesmo se foram removidas temporariamente do local Legado de usufruto Sobre o legado de usufruto assim dispõe o Código Civil/2002: Art O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida. Aduz Nicolau 236 : Caso o testador silencie a respeito da duração do legado de usufruto, entende-se que ele perdura por toda vida do legatário. Percebe-se que o legatário, poderá usar, e gozar do bem a ele legado, por toda sua existência, caso o testador não colocar cláusulas limitando o tempo de duração. Dispõe Venosa 237 : O usufruto, se não houver outro prazo, extingue-se com a morte do usufrutuário. Este não pode transmitir esse direito limitado da propriedade. Nota-se que o legado de usufruto extingue-se com a morte do usufrutuário, o qual não poderá transmitir a ninguém esse direito Legado de alimentos Civil/2002. O legado de alimentos está previsto no art do Código 236 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 245.

95 82 Conforme Gomes é uma disposição casuística, onde o testador faz espontaneamente o legado visando à melhor qualidade de vida do legatário, abrangendo o sustento, a cura, o vestuário e a casa e se for menor a educação. 238 Ensina Nicolau 239 : [...] o testador, indica um determinado herdeiro que deverá fornecer a quantia especificada a um legatário. Escreve Gomes 240 : A quota para o atendimento do legado pode ser fixada pelo testador. Se não a determina, tem de ser estabelecida pelo juiz, que deverá levar em conta, principalmente, a produtividade dos bens recebidos pelo onerado e as necessidades do legatário. Percebe-se que no legado de alimentos, onde o testador visa melhorar as condições de vida do beneficiário que o juiz deverá fixar a quota, de atendimento, caso o testador não o tenha feito na disposição Legado de crédito alguém. Pode o testador ter como objeto um crédito para legar a Diz o Código Civil/2002: Art O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. 1º Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo. 2º Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento. 238 GOMES, Orlando. Sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p. 185.

96 83 Conforme Venosa, os créditos transmitem-se aos herdeiros, porém, pode o testador atribuir o crédito através de um legado a alguém. O herdeiro, quando lhe incumbe, cumpre o legado, entregando ao legatário o título de crédito. E ainda conforme o 2º as dívidas posteriores ao testamento não se incluem o legado compreende o que era devido até o momento da morte. 241 Percebe-se que os créditos também podem ser objeto de legado, onde entrega-se um título ao legatário Legado de débito Outra forma de legado é a disposição que visa à dívida. Sobre o assunto ensina Venosa 242 : O legado de dívida (que equivale à assunção de débito) não tem o caráter de liberalidade, de modo que a obrigação de pagar a dívida do testador só valerá como encargo ou condição de outra disposição. Observa-se que o testador pode ser devedor de uma dívida e poderá contemplar através de disposição a quantia específica ao credor, porém só valerá se o testador se pronunciar expressamente no testamento. Ainda segundo Pedroni, pode ocorrer o legado puro e simples que é aquele onde não há vinculação de qualquer encargo, termo ou condição. Este não vem acompanhado de restrições e produz efeitos independentes de qualquer fato. Já o legado condicional estará sob efeito de algum acontecimento futuro e incerto VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões/organizador Douglas Philips FREITAS. Blumenau: Voxlegem, p

97 84 O legado a termo terá sua eficácia limitada ao tempo, isto é, a um acontecimento futuro e certo, podendo aperfeiçoar-se ou extinguir-se conforme o prazo estipulado pelo testador. 244 O legado modal ou encargo ocorre quando o testador gravar o objeto do legado com encargo ou obrigação. E o legado por causa, o testador declara os motivos que o levaram para legar daquela forma REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO O testamento sendo negócio unilateral pode ser revogável. Ensina Nicolau 246 : Até a abertura da sucessão, é facultado ao testador revogar parcial ou totalmente as disposições que anteriormente havia feito. Dispõe o Código Civil/2002: Art O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Sobre o assunto escreve Venosa 247 : Qualquer forma válida de testamento é apta a revogar. Assim, o testamento público pode ser revogado pelo cerrado, o cerrado pelo particular e assim por diante. Como a data pode estar ausente do testamento ou duvidosa, já que não é, entre nós, requisito essencial, importante fixá-la, para saber qual o ato revogante e qual o ato revogado. Conforme visto, nota-se que qualquer testamento é revogável, desde que seja feito de modo válido e deve-se cuidar em verificar as datas para saber qual o testamento que foi revogado. Conforme Nicolau a revogação pode ocorrer de forma tácita quando o testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no 244 PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p

98 85 testamento anterior. Também não importa se tiver o testador elaborado vários testamentos, desde que não se contrariem. E se ocorrer contradição vale o mais recente. 248 Conforme Venosa, se o desejo do testador for de revogar toda a disposição anterior, deve fazê-lo expressamente. Se não o fizer, todas as novas disposições que não conflitam com o documento anterior permanecem válidos. Se não houver compatibilidade, todo o disposto anterior será revogado. E ficam tacitamente revogadas as disposições que conflitarem com as precedentes. 249 Diz o Código Civil/2002: Art A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos. Sobre o assunto ensina Venosa 250 : O testamento que revoga, portanto, é válido e eficaz. A caducidade de suas disposições não torna ineficaz a vontade manifesta de revogar. Percebe-se que o testamento revogador não perde eficácia de suas disposições quando ocorrer casos de exclusão ou renúncia de herdeiro nele nomeado. Agora se o novo testamento for anulado por não observância das solenidades, será declarado nulo e valerá o testamento anterior. Sobre a revogação do testamento cerrado dispõe o Código Civil/2002: Art O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado. 248 NICOLAU, Gustavo René. Direito Civil: Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p. 320.

99 86 Conforme Venosa, o testamento cerrado quando aberto ou dilacerado com o consentimento do testador demonstra que está revogado. Cabe aos interessados provar a eficácia ou ineficácia do testamento. 251 Acrescenta Venosa 252 : O exame da prova nesse caso deve ser muito rigoroso, porque a situação facilita a fraude. Como visto a revogação depende da vontade do próprio testador para tornar o testamento ineficaz. Por sua vez o rompimento do testamento ocorre em situações que não depende da vontade do testador. Ensina Pedroni 253 : [...] o rompimento ocorre por disposições legais, ou seja, não depende da vontade do testador, é a lei que o determina. Dispõe o Código Civil/2002: Art Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. A superveniência de descendente sucessível faz com que ocorra o rompimento do testamento e este rompimento é chamado de revogação presumida tendo em vista, que se o testador soubesse da existência de descendente não teria disposto todos os seus bens em testamento. 254 Leciona Pedroni 255 : [...] rompe-se o testamento pela superveniência de herdeiro necessário quando o testador ignorava sua existência; pelo reconhecimento de filho, voluntário ou judicialmente, após a elaboração de testamento; e pela adoção. Neste último caso, se o 251 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões p PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões p. 270.

100 87 testador adotar um filho, as disposições testamentárias anteriores estarão implicitamente revogadas. Percebe-se que ocorre o rompimento do testamento quando inobservados, desrespeitados ou pela superveniência de situações ou fatos previstos e amparados por lei. Neste capítulo abordou-se sobre a sucessão testamentária onde o autor da herança destina seu patrimônio para após sua morte, a determinadas pessoas observando as limitações da lei. Também analisou-se o conceito de testamento, as espécies de testamentos os quais classificam-se em dois grupos; os ordinários e os especiais. Sendo as formas ordinárias o testamento público, cerrado e particular, já as formas especiais o testamento aeronáutico, marítimo e militar e dentro do militar a exceção que é o testamento nuncupativo que foi excluído do Código Civil Brasileiro. Verificaram-se as disposições testamentárias, o codicilo como sendo disposições de pequenos valores ou sobre enterros. Por sua vez estudou-se o legado que é um bem certo e determinado e por último estudou-se a revogação como também o rompimento.

101 CONSIDERAÇÕES FINAIS A presente monografia buscou apresentar um programa histórico e jurídico sobre o direito das sucessões, cujo tema foi investigado através da legislação e da doutrina pátria, dedicando um especial enfoque a sucessão testamentária. O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de querer verificar as formas de testamentos admitidas pela legislação pátria, cujo estudo identificou a existência de várias espécies de testamento, sendo eles: o público, cerrado, particular, militar, marítimo e aeronáutico. Abordou-se, no primeiro capítulo, o direito das sucessões, verificando-se que o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em decorrência da morte. Pode-se afirmar que neste sentido, a palavra sucessão é empregada em sentido estrito. Identificou-se, que o objeto do direito das sucessões é a sucessão hereditária e, o objeto das sucessões é todo o patrimônio que o finado deixou, sendo este composto por bens móveis, imóveis, direitos já existentes e aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo, como também todas as obrigações. No tocante a abertura da sucessão hereditária, restou demonstrado que é no instante da morte que se abre a sucessão e transmite-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários do falecido, prevalecendo o principio da saisine hereditária, que o próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor o domínio e a posse da herança.

102 89 Destacou-se, também que a sucessão pode ocorrer a título universal, quando houver a transmissão de todos os patrimônios aos herdeiros e que quando se transmitir algum bem limitado a alguém têm-se a sucessão a título singular. A aceitação da herança também foi objeto de estudo, observando-se que há duas formas de se aceitar a herança; uma de forma expressa e outra tácita. A aceitação expressa se dá por manifestação feita por escrito, público ou particular de quem aceita e recebe a herança. E a aceitação tácita se dá com manifestação de atos que demonstrem a intenção de querer a herança. Assim, verificou-se que a renúncia pode ser abdicativa quando simplesmente o herdeiro não manifesta a aceitação e faz cessão gratuita da herança a todos os demais co-herdeiros ou faz cessão em favor do monte sem indicar uma pessoa e renúncia translativa quando o herdeiro renuncia a favor de determinada pessoa. Finalizou-se o capítulo com uma abordagem sobre a exclusão do herdeiro por indignidade ou deserdação, verificando-se que o direito brasileiro mantém duas formas de afastamento da herança: uma determinada pela lei (por indignidade) e outra onde o autor da herança, em vida, pune o sucessor excluindo-o da herança (a deserdação). No segundo capítulo, abordou-se a sucessão legítima, sendo que durante a pesquisa, foram identificadas duas espécies de sucessão no direito das sucessões, que são: a sucessão legitima (determinada por lei) e a sucessão testamentária (determinada por disposição de última vontade), contudo neste capítulo foi realizado um estudo apenas sobre a sucessão legítima, sendo que a testamentária, tema central da presente pesquisa, foi abordado no terceiro capítulo. Nota-se que na sucessão legítima as pessoas são classificadas em classe e havendo um herdeiro de uma classe exclui os herdeiros

103 90 da classe mais remota. Salvo direito de representação entre descendentes e filhos de irmão do finado. Assim a ordem de vocação hereditária, mereceu destaque, considerando que a sucessão legítima no Brasil consiste em transferir o patrimônio do autor da herança a seus sucessores, na ordem estabelecida em lei, caso o falecido não tenha deixado testamento ou este não tenha validade jurídica, respeitando-se, contudo, a legítima dos herdeiros necessários, para os quais é reservada a metade do acervo do de cujus, que é a parte indisponível da herança, deixada pelo finado. E esta parte indisponível, a qual, se denomina de legítima ou reserva, é a parte que pode ser dividida entre os herdeiros da mesma classe ou grau. Observou-se que os descendentes aparecem em primeiro lugar, seguidos dos ascendentes e na falta destes é o cônjuge que figura em terceiro lugar. Ao analisar a ordem de vocação hereditária, identificou-se que a sucessão do companheiro na união estável tem tratamento diferenciado do cônjuge sobrevivente, eis que não pertence às classes de ordem de vocação hereditária, somente tendo direito a totalidade da herança, quando o companheiro falecido não tenha deixado parentes sucessíveis. A quarta classe na ordem de vocação hereditária se compõe dos colaterais, que é chamada a suceder caso inexistam descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente do autor da herança. Entretanto, somente sucedem os colaterais que tiverem laço de parentesco com o autor da herança até o quarto grau. Finalizou-se o segundo capítulo com uma abordagem sobre, as situações em que o Estado, Município, Distrito Federal e União, recolhem os bens deixados pelo de cujus, caso não haja nenhum herdeiro sucessível, bem como sobre a herança Jacente e Vacante no Brasil. No terceiro e último capítulo, abordou-se o tema central da presente pesquisa a sucessão testamentária no Brasil, realizando-se um relato

104 91 geral do testamento, verificando-se que o testamento é considerado ato personalíssimo, porque deve partir do testador a idéia de dispor de seu patrimônio, porém pode o testador receber ajuda para preparar o testamento, e isto pode ser feito por advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha interesse no testamento. Identificou-se que o testamento é um ato unilateral, dito gratuito, solene e essencialmente revogável, o qual produz efeito somente após a morte do testador. No tocante as formas testamentárias existentes no direito pátrio evidenciaram-se que existem as formas ordinárias, as quais se dividem em testamento público, testamento cerrado e testamento particular. Como também os testamentos especiais que são: marítimo, aeronáutico e militar. O testamento público é lavrado pelo tabelião no livro de notas, portanto é uma escritura pública, deve conter a declaração de vontade do testador, manifestada na presença do tabelião e mais duas testemunhas desimpedidas. O testamento cerrado, também é conhecido como testamento secreto ou místico, é redigido pelo próprio testador (escrito particular) ou por alguém ao seu rogo com caráter sigiloso (auto de aprovação deverá ser entregue a tabelião na presença de duas testemunhas). O testamento particular é realizado pelo próprio testador (escrito de próprio punho) não pode haver rasuras, deve ser realizado na presença de três testemunhas e, para a confirmação do testamento após a morte do testador deverá estar viva pelo menos uma testemunha. O testamento particular extraordinário poderá ser feito quando existir iminente perigo, por exemplo, casos de calamidade pública, seqüestro, etc., diante desse fato o testador não pode fazê-lo normalmente. Segundo, o legislador, o testamento marítimo pode ser feito no próprio navio, perante o comandante e na presença de duas testemunhas. E deve ser realizado de forma pública quando o comandante atuar como tabelião e

105 92 de forma cerrada quando entregue fechado ao comandante, deverá ser registrado no diário de bordo. Entende-se que o testamento aeronáutico, será feito por pessoa designada pelo comandante, ficando sob a guarda do mesmo, que o entregará as autoridades administrativas competentes, essa forma de testamento caducará caso o testador não vier a falecer na viagem, nem nos 90 (noventa) dias subseqüentes. Numa perspectiva mais arrojada, o testamento militar pode ser feito de forma pública, cerrada ou oral, é uma forma de testamento restrita as pessoas das Forças Armadas e militares, o testador que usar essa forma deve estar em campanha, em lugar incomunicável ou sitio. O testamento poderá ser feito perante duas testemunhas e se ocorrer que o testador não puder ou não souber assinar, deve ser feito na presença de três testemunhas e uma delas assinar pelo testador. O testamento militar oral ou nuncupativo, não foi contemplado no atual Código Civil. Observou-se que no tocante a sucessão testamentária nem todas as pessoas são capazes de testar, somente as pessoas físicas, desde que tenham completado 16 (dezesseis) anos, pois antes disso tem ausência de discernimento e vontade, tornando-se o ato nulo por falta de capacidade testamentária. A capacidade testamentária ativa advém da legitimidade para testar e a capacidade testamentária passiva passa a existir a partir do momento que determinada pessoa pode receber por testamento, porém tanto a capacidade testamentária passiva quanto ativa sofre restrições e existe a incapacidade absoluta e relativa de receber o testamento. Concernente às disposições testamentárias, observou-se que são disposições de última vontade do testador, sobre a destinação dos seus bens, atribuindo o patrimônio a pessoa certa e determinada/ou determinável, ou realizando outras disposições de sua vontade.

106 93 De uma maneira simplificada, as disposições testamentárias são: pura e simples onde não há disposição de qualquer cláusula, limitação ou modificação; condicional é aquela que a pessoa só receberá a herança se cumprir determinada condição, havendo assim subordinação a evento futuro e incerto. Em síntese as disposições nulas e anuláveis ocorrem quando o testamento tiver cláusulas do testador, em que este determinar que o beneficiário compense o que recebeu fato esse que beneficia o testador ou terceiro. É nula a cláusula, que não conseguir identificar o beneficiado. Em relação as interpretação testamentária chegou-se ao seguinte consenso que as interpretações em conformidade com a doutrina e o Código Civil parte geral são: gramatical, lógico, sistemática e histórica. Encontra-se na lei brasileira referência a codicilo e legado, os quais são institutos diferentes, pois codicilo pode-se dizer que é um ato de última vontade, em que seu autor dispõe sobre assuntos de menor importância, como despesas e donativos de pequena monta, podendo ainda nomear substitutos testamenteiros, perdoar o indigno, mas temos que fazer uma observação, que o codicilo pode revogar outro codicilo, mas o codicilo não pode revogar o testamento. O legado difere do codicilo, por que é uma situação jurídica em que o falecido nomeia determinada pessoa para receber especificamente um bem, ou seja, as características do legado são a transmissão de um bem certo e determinado ao legatário. Por fim, no terceiro capítulo foi pesquisada a possibilidade de revogação do testamento, pois sendo o testamento negocio jurídico unilateral pode ser revogável. As formas de revogação são: expressa, ocorre quando em um testamento póstumo, o testador revoga total ou parcialmente as disposições de última vontade anteriormente realizadas e revogação tácita, ocorre quando o testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no testamento anterior, observa-se que essas revogações deverão ser realizadas expressamente.

107 94 Quanto às hipóteses levantadas para a presente pesquisa tem-se que a primeira, foi confirmada considerando que restou demonstrado que o princípio da saisine hereditária ocorre quando o próprio finado transmite instantaneamente ao sucessor a posse da herança, no entanto a transmissão do patrimônio ao herdeiro depende da aceitação expressa ou tácita do herdeiro legítimo ou testamentário. A segunda hipótese também restou confirmada uma vez que a sucessão testamentária é uma das espécies de sucessão prevista na lei brasileira, em conformidade com a pesquisa, observou-se que o testamento é revogável, e a revogação pode ocorrer de forma tácita quando o testador dispõe de modo contrário ao que havia estabelecido no testamento anterior, e de forma expressa, quando em testamento posterior, o testador revoga total ou parcialmente as disposições de última vontade anteriormente feitas, desde que seja feito de modo válido o testamento, deve-se verificar as datas para saber qual o testamento que foi revogado. Por fim, a terceira hipótese também se confirmou, por que a vontade do testador encontra limitações na legislação pátria, pois alguns herdeiros são chamados de necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge sobrevivente) aos quais a legislação prevê que seja resguardado cinqüenta por cento da herança a seu favor, diante disso observa-se que o testador não tem plena liberdade de testar.

108 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das sucessões, sucessão em geral. sucessão legítima. v.18. São Paulo: Atlas BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal subsecretaria de Edições Técnicas, BRASIL. Código civil Lei n , de 10 de janeiro de CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões. 2 ed., Vol 6., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, CAMPOS. Antonio Macedo de. Direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Javali Ltda CATEB, Salomão de Araújo. Deserdação e indignidade no direito sucessório brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família: sucessões e novo código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Sucessões. 17 ed., volume 6, rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n , de ). São Paulo: Saraiva Curso de direito civil brasileiro: Direito das Sucessões. 20 ed. Vol. 6. São Paulo: Saraiva Curso de direito civil brasileiro. 21 ed., Vol. 6. rev. e atual., de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, FIUZA, Ricardo. Código civil comentado. 4 ed., atual. São Paulo: Saraiva, GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev., atual. de acordo com o Código Civil de 2002 / por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense. 2004

109 96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas direito das sucessões. 5. ed., vol. 4. São Paulo: Saraiva MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das Sucessões. 32 ed. São Paulo: Editora Saraiva NICOLAU, Gustavo René. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC PEDRONI, Ana Lúcia et al. Curso de direito das sucessões/organizador Douglas Philips Freitas. Blumenau: Voxlegem RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: AIDE, RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das sucessões. 25 ed. v. 7. São Paulo: Saraiva ROQUE, Sebastião José. Direito das sucessões. São Paulo: Ícone, SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense VELOSO, Zeno. Comentários ao código civil. vol. 21. São Paulo: Saraiva VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil: direito das sucessões. Vol. 6. Belo Horizonte: Del Rey VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas Direito Civil: Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 11 ed. rev., ampl, e atual. v. 5. de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, com a colaboração do professor Roberto Rosas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.