ÁGUAS DOMÍNIO HÍDRICO E PUBLICIZAÇÃO 1 RESUMO

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1 ÁGUAS DOMÍNIO HÍDRICO E PUBLICIZAÇÃO 1 Jonas de Moura Radin 2 Alex Junior Tosin 3 Lincoln Marcos de Oliveira 4 RESUMO A Água durante muito tempo foi tratada como um bem particular, do qual o proprietário do imóvel - no qual ela se localizava - poderia dela usar e dispor livremente da forma como bem lhe conviesse. Esse foi o espírito dos primeiros diplomas que normatizaram a matéria em nosso país, especialmente o Código Civil de 1916 e o Código de Águas de Durante quase um século a água foi tratada como um recurso inesgotável, sem preocupações quanto à poluição, escassez e má distribuição. A importância dada a ela no passado se limitava ao enfoque de produção energética e ganhos econômicos. Com a Constituição Federal de 1988 houve uma virada de página que mudou toda a base legislativa. O espírito da legislação ambiental, como um todo, passou a ser outro. De lá para cá deixaram de existir os domínios particulares sobre a água e esse tão precioso recurso natural passou a ser um bem de domínio tão somente da União e dos Estados. Neste trabalho será demonstrado como o direito de uso será concedido para a população e para as empresas que dela precisam para desenvolver suas atividades e quais os meios de controle e gestão utilizados pelo estado, tendo em vista a escassez, a poluição e o uso desordenado. Palavras-chave: águas, domínio hídrico, escassez, publicização. ABSTRACT The water was long treated as a private good, which the property owner - in which it was located - could use it and to dispose freely of how well it suited him. This was the spirit of the first pieces that normatizaram matter in our country, especially the 1916 Civil Code and the Water Code of For almost a century the water was treated as an inexhaustible resource, without concerns about pollution, shortages and maldistribution. The importance given to it in the past was limited to focus on energy production and economic gains. With the Constitution of 1988 there was a turning of the page that has all changed the legislative basis. The spirit of environmental legislation, as a whole, has become another. Since then ceased to exist the particular areas on the water and this precious natural resource has become a well-domain solely of the Union and the States. This work will be shown as the right of use is granted to the people and businesses who need to develop their activities and what means of control and management used by the state, in view of the shortage, pollution and inordinate use Keywords: hydro resources, scarcity, publicity SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS; 3 OS BENS PÚBLICOS EM RELAÇÃO A SUA DESTINAÇÃO; 4 BENS PÚBLICOS QUANTO A SUA NATUREZA FÍSICA; 5 DOMÍNIO TERRESTRE; 6 DOMÍNIO HÍDRICO; 7 A DISTRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SOBRE AS ÁGUAS; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS. 1 Artigo cientifico apresentado como requisito parcial para obtenção de nota junto à disciplina de Direito Mineral e dos Recursos Hídricos, ministrada pela Professora Msc. e Doutoranda Alcione Adame Campus Juína-MT. 2 Aluno do X termo do Curso de Direito, AJES - Faculdades do Vale do Juruena. 3 Aluno do X termo do Curso de Direito, AJES - Faculdades do Vale do Juruena. 4 Aluno do X termo do Curso de Direito, AJES - Faculdades do Vale do Juruena.

2 INTRODUÇÃO Há pouco tempo a população vem se preocupando com os problemas em torno da escassez da água, uso desordenado e a contaminação deste tão importante recurso natural. Devido à falta de cuidado com a água, somado a legislação que até pouco tempo não dava atenção à contaminação, escassez, mau uso etc, atualmente, após maltratá-la demasiadamente e verificar os resultados desastrosos desse descaso, a população mundial começou a repensar os seus hábitos e a reconsiderar algumas atitudes antes consideradas irrelevantes. Nunca se teve tanta convicção de que é chegada a hora de cuidar deste bem antes que ele acabe ou se torne impróprio para uso. Países do mundo todo estão se conscientizando de que terá que ser feita alguma coisa em prol da atual população mundial e das gerações futuras, a fim de controlar os excessos cometidos no seu uso. O Brasil, neste contexto, é um país privilegiado podemos dizer isso pela imensidão de água doce que possui - ele detém o domínio e gestão de cerca de 12% (doze por cento) da água doce do planeta e ainda possui o maior rio em extensão e volume do mundo, o Rio Amazonas. 5 Podemos citar ainda como grandes riquezas naturais que possuímos a Amazônia como um todo, o Pantanal, rios importantes e aquíferos. Mesmo assim, a água tem se mostrado que não é um bem infinito, como grande parte da população mundial pensa, uma vez que boa parte da água de nosso planeta tornou-se imprópria para o consumo por má utilização, poluição etc. Neste contexto, o Brasil há de ser visto não apenas pelo lado da abundância, mas como um dos maiores países do mundo em extensão territorial, aliado ao crescimento demográfico, instalações de fábricas, indústrias, dentre outros aspectos, aumentando-se a demanda e se fazendo necessária uma melhor gestão deste recurso. A esse respeito, Vladmir Passos de Freitas preleciona o seguinte: o uso e a importância da água nunca foram preocupação da população brasileira. Em tempos recentes a situação começou a alterar-se. Tornaram-se comum a existência de debates, programas de televisão e noticias nos jornais. É possível dizer que 1999 foi o despertar da conscientização sobre um assunto que antes só se fazia parte de círculos de técnicos altamente especializados. Com notório atraso, sem dúvida alguma. 6 Passos leciona em sua obra que as empresas estão cada vez mais preocupadas com a escassez da água, e, prova disto foi a criação do Primeiro Fórum Brasileiro sobre água, 5 FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. 3ª Ed. Curitiba: Juruá, p Ibidem, p

3 organizado pelo Conselho Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Sustentável (CEBDS), em , em São Paulo, que reuniu especialistas de empresas, governo e da sociedade civil para discutir como proteger e gerir responsavelmente esse recurso frágil. 7 Passos cita em sua obra, com base na reportagem de Livia Frossard, que os quatro grandes desafios na gestão dos recursos hídricos feita pelas empresas são: competição pelo uso da água; desenvolvimento de novas formas de reciclar seus insumos; demanda de investimento em novas tecnologias e em processos operacionais que reduzam o consumo por unidade de produção e garantam a qualidade da água e aumento no custo de operações comerciais. 8 Em razão dessa nova visão empresarial, o próprio mercado se transforma e cria mecanismos que possam auxiliar para a economia do uso da água. Um exemplo claro disso são as próprias torneiras e a caixas de descarga de água, as quais estão sendo ajustadas para consumir menos água ou ainda a própria privatização do serviço de fornecimento de água, que mesmo estando envolvido por algumas polêmicas, talvez seja uma das melhores saídas para conter o desperdício. 1. GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS 1.1 Conceito e Considerações Iniciais Os bens públicos, pela importância que representam para a sociedade, precisam ser cuidados de forma especial, acima de tudo sob a aplicação dos princípios e normas que regem o Direito Administrativo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, bens públicos são: todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público. 9 Assim, conclui Mello que o conjunto de bens públicos forma o domínio público, que inclui tanto bens móveis como imóveis 10, sendo que, ressalta mais adiante que a noção 7 FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. 3ª Ed. Curitiba: Juruá, p Idem Op. Cit. p Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, p Idem op. cit., p

4 de domínio público é mais extensa que a de propriedade, pois nele se incluem bens que não pertencem ao Poder Público. Podem ser, portanto, bens públicos, todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, móveis ou imóveis, os quais demonstram a extensão que o domínio público pode tomar. A importância dessa conceituação se reflete em diversos âmbitos da administração dos referidos bens, qual seja seu regime próprio diferenciado dos bens particulares; a afetação de um determinado bem quando de interesse público, ou desafetação em caso de não mais ser tal bem de interesse público; e, sobretudo - e que aqui nos interessa -, a forma de utilização dos bens públicos pelos administrados. 1.2 Os bens públicos em relação a sua destinação Para uma melhor gestão dos bens de domínio público, tendo em vista que existem bens de domínio dos Estados, Municípios, da União, Autarquias etc, o legislador entendeu por separá-los, de forma a facilitar a organização administrativa, de acordo com a característica de cada um. Conforme os ensinamentos de Mello a respeito da destinação dos bens públicos, verifica-se as seguintes classificações: a) de uso comum são os destinados ao uso indistinto de todos, como os mares, ruas, estradas, praças etc; b) de uso especial são afetados a um serviço ou estabelecimento público, como as repartições públicas, isto é, locais onde se realiza a atividade pública onde está a disposição dos administrados um serviço público, como teatros, universidades, museus e outros abertos à visitação pública; c) dominicais, também chamados dominiais são os próprios do estado de direito real, não aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais os terrenos ou terras em geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquer proprietário, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito pessoal. 11 É entendimento pacífico na doutrina que todos os bens vinculados ao Poder Público, seja em razão de domínio ou de serviço, isto é, tanto em razão do interesse da sociedade (tais como a tutela das águas) quanto do próprio estado administrador (a exemplo de um veículo de uma prefeitura essencial para a efetividade do serviço público), ficam sujeitos à sua administração. Destarte, segundo a lição de Hely Lopes Meirelles os bens públicos podem ser federais, estaduais, ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço 11 Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, p

5 autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem. Vale lembrar, contudo, segundo o referido autor, que todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que a adquiriram. 12 Existe, ainda, uma espécie de reclassificação, para efeitos administrativos, em que se pode visualizar três espécies de bens públicos considerados individualmente, sendo eles: a) Bens do domínio público estrito sensu, assim considerados aqueles que integram os bens de uso comum do povo, de maneira indistinta, tais como mares, rios, estradas, praças etc., previsto no inc. I do art. 99, CC. Sob esse aspecto assevera Cirne Lima pode o domínio público definir-se como a forma mais completa de participação de um bem na atividade da administração pública 13 ; b) Bens patrimoniais indisponíveis, ou bens públicos de uso especial, assim considerados aqueles afetados a um serviço ou estabelecimento público, tais como as repartições públicas (ou seja, local destinado à atividade pública ou à disposição dos administrados, como, p.ex., escolas, teatros, museus etc.) e os bens das empresas estatais (a exemplo do veículo necessário à realização da atividade pública), previsto pelo inc. II do art. 99, CC; e, por fim, c) Bens patrimoniais disponíveis, assim considerados aqueles previstos no inc. III do art. 99 do CC, os bens dominicais. Integram o patrimônio público como os demais, todavia, ainda não se encontram destinados a um fim público específico. Esclarecedora é a lição de Mello, para quem bens dominiais são os próprios do estado como objeto de direito real, não aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais os terrenos ou terras em geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquer proprietário, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito pessoal 14. Nosso Código Civil de 2002 traz a figura dos bens públicos e particulares, subdividindo aqueles primeiros em públicos de uso comum, de uso especial e, por fim, bens públicos dominicais, assim como nos referimos acima (com base na doutrina), sendo certo que a enumeração dos bens públicos ali contida é meramente taxativa. 2. BENS PÚBLICOS QUANTO A SUA NATUREZA FÍSICA 12 Meirelles, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 7ª ed. Malheiros Editores, 2007, p Meirelles, cit., p

6 Deixando de lado os bens móveis, Mello 15 propõe uma classificação que leva em conta a natureza física dos bens, sendo estes bens do domínio hídrico e bens do domínio terrestre. 2.1 Domínio terrestre Quanto aos bens públicos do domínio terrestre, é importante ter em mente que nossa legislação abrange sua existência subdividindo-a em domínio do solo e domínio do subsolo. Não querendo se alongar muito, por não ser este tema o intuito principal deste trabalho, podemos apontar a origem das terras públicas com a descoberta do país, quando todo o território passou a integrar o domínio da Coroa portuguesa. Destas terras, assevera Celso de Mello, largos tratos foram trespassados aos colonizadores, mediante as chamadas concessões de sesmarias e cartas de data, com a obrigação de medi-las, demarcá-las e cultivá-las [...], sob pena de comisso, isto é, de reversão delas à Coroa. 16 Assim, foi lenta a transferência da propriedade das terras do estado para os particulares, operando-se por meio das concessões acima mencionadas, de compra e venda, doação etc., restando consagrada a regra de que toda terra sem título de propriedade particular é do domínio público 17. Meirelles diz que, a legislação pátria a respeito das terras surgiu esparsa e sem sistematização até a Lei Imperial 601, de , que definiu as terras devolutas e proibiu sua aquisição a não ser por compra, salvo as limítrofes com outros países, numa faixa de dez léguas, as quais podiam ser concedidas gratuitamente; tratou da revalidação das concessões de sesmarias e outras do governo geral ou provincial; dispôs sobre a legitimação de posses; [...] instituiu o processo de discriminação das terras públicas das particulares, etc. Com o decorrer do tempo, várias foram as mudanças legislativas no que tange a terra, além das citadas acima, preocupando-nos de apontar as mais recentes, quais sejam aquelas oriundas da CF/88: atualmente, temos a previsão dos bens da união em nossa Constituição no seu art. 20, dentre os quais estão previstos, além do domínio terrestre, também o domínio hídrico público. As terras públicas compõe-se de terras devolutas, plataforma continental, terras ocupadas pelos silvícolas, terrenos da marinha, terrenos 15 Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, p Mello, cit., p Nesse sentido, Meirelles, cit., p

7 acrescidos, ilhas dos rios públicos e oceânicas, álveos abandonados, além das vias e logradouros públicos. 18 I. Terras Devolutas: Em síntese esclarecedora, Mello 19 assevera serem terras devolutas as terras públicas não aplicadas ao uso comum nem ao uso especial. II. Plataforma Continental: A plataforma continental compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além de seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (Lei 8.617/93, art. 11). III. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: Tais terras, referidas nos arts. 20, XI, e 231, CF, são aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, cabendo-lhes o usufruto exclusivo de tais terras ( 2º, art. 231, CF). IV. Terrenos de Marinha: Conforme aponta Meirelles 20, São todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar médio (Aviso Imperial de ). Segundo ele, tais terrenos pertencem ao domínio da União, por contidos nas reservas do art. 64 da CF de 1891, conforme têm entendido os mais autorizados juristas pátrios e também o STJ 21. V. Terrenos acrescidos: Meirelles 22, citando Valladão, preconiza que terrenos acrescidos são todos aqueles que se formam com a terra carreada pela caudal. Tais terrenos pertencem aos proprietários das terras marginais a que aderirem, na forma que o Código Civil estabelece (art ). 18 Meirelles, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, p Ibidem, p Nesse desiderato, o autor nos remete ao REsp , j , em que o STJ decidiu que os terrenos da marinha pertencem à União, não sendo a ela oponíveis registros de propriedade particular dos imóveis nela situados etc. 22 Ibidem, p

8 VI. Terrenos reservados ou marginais: São as faixas de terras particulares, marginais dos rios, lagos e canais públicos, na largura de quinze metros, oneradas com a servidão de trânsito, instituída pelo art. 39 da Lei Imperial 1.507, de , revigorada pelo Código de Águas de Trata-se, como se percebe, de ônus real sobre a propriedade alheia. Meirelles 23, ao abordar o tema, assevera que tal servidão destina-se unicamente a possibilitar a realização de obras ou serviços públicos pela Administração, no interesse da melhor utilização das águas, do aproveitamento de suas riquezas e do seu policiamento [...]. VII. Ilhas: A propriedade das ilhas está consignada no art. 20, IV, CF, caso em que as ilhas ali mencionadas pertencem à União, e no art. 26, II, CF, caso em que pertencem aos estados. Em síntese, pode-se dizer que as ilhas dos rios e lagos públicos interiores pertencem aos Estados-membros e as dos rios e lagos limítrofes com Estados estrangeiros são do domínio da União 24. VIII. Álveos Abandonados: Álveo, como se sabe, indica, na linguagem jurídica, o leito por onde passa o rio ou qualquer outra corrente de água 25. Em nosso sistema jurídico, o álveo abandonado, isto é, o terreno acrescido às propriedades em decorrência do esvaziamento de suas águas, passam a pertencer aos proprietários dos terrenos ribeirinhos, sem que os donos dos terrenos por onde a corrente abrir novo caminho tenham direito à indenização (Código de Águas, art. 26, e CC, art ). IX. Faixa de fronteira: Regulamentada pela Lei n de (regulamentada pelo Dec , de ), é de cento e oitenta quilômetros de largura, paralela à linha divisória do território brasileiro (CF, art. 20, 2º). X. Vias e logradouros públicos: Conforme aponta Meirelles, 2.2 Domínio Hídrico as terras ocupadas com as vias e logradouros públicos pertencem às Administrações que os construíram. Tais áreas podem constituir bem de uso comum do povo ou bens de uso especial. Presentemente, as ruas e as estradas admitem discriminação de uso [...]. [...] Estradas há que, embora de domínio público, são reservadas a determinadas utilizações ou a certos tipos de veículos, tendo em vista sua destinação ou revestimento; noutras o uso é pago, mediante tarifa de pedágio ou rodágio; noutras o trânsito é condicionado a horário ou a tonelagem máxima, o que as torna verdadeiro instrumentos administrativos, de uso especial [...]. 23 Meirelles, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p Ibidem, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p

9 Assim como há legislação normatizando os bens imóveis, veículos de via terrestre, de via aérea e dos mais variados tipos, o legislador brasileiro cuidou, assim como em praticamente todo o mundo, de criar diretrizes legais sobre o domínio dos recursos minerais. Inicialmente, cumpre-nos esclarecer, com base em Rebouças, que filiado ao sistema de direito romano-germânico, o Brasil adotou como regra o direito da água própria das regiões úmidas, embora o Código de Águas de 1934 tenha previsto a edição de lei especial para as regiões periodicamente assoladas pelas secas, o que, lamentavelmente, nunca ocorreu. 26 Porém, conforme se depreende da lição do referido autor, nosso sistema legislativo, essencialmente o ambiental, já nasceu contaminado por tal paradigma, qual seja, o paradigma de que os recursos naturais são infinitos, usados livre e indistintamente pelo homem, sem sequer existir a necessidade de interferência humana para um melhor aproveitamento dos recursos. Ainda na esteira de Rebouças, os habitantes de uma região úmida, regra geral, prestam pouca atenção à água. Ela está sempre presente e, como o ar, é usada livremente, como uma dádiva dos Deuses ou de seus representantes na Terra, regra geral, as elites dominantes. 27 O que a sociedade mundial precisa entender é que temos um problema sério, o qual a cada dia está por se agravar, mais e mais. A água está ficando escassa, está sendo contaminada e a população mundial e o consumo crescem de forma totalmente desordenada. Por isso, é preciso deixar de lado a hipocrisia e tomarmos algumas medidas preventivas e repressivas de imediato, parta essa atitude da população ou de nossos governantes O direito brasileiro e os recursos hídricos No sentido do que foi dito acima, as primeiras legislações pátrias acerca dos recursos hídricos, deixam evidente o modelo adotado pelo estado à época, qual seja, proteger os recursos ambientais apenas quando conveniente para alguma atividade econômica, tutelandoo sempre de maneira secundária, diferente do que se tem hoje a tutela do meio ambiente, inclusive recursos hídricos, considerados em si mesmos. Exemplo do que se disse é o que vem expresso no art. 98 do Dec /34 (Código de Águas), em que se proíbe construções capazes de poluir ou inutilizar água de poço ou nascente alheia, a ela preexistente. Trata-se de única exceção contida no Código de Águas, 26 REBOUÇAS, Aldo da Cunha. Proteção dos Recursos hídricos. Revista de Direito Ambiental RDA 32/33 out.-dez./2003. In Coleção Doutrinas Essenciais. Direito Ambiental. São Paulo: RT, 2011, vol. II, p Idem, p

10 cuja regra principal se revelava na preocupação de regulamentar a utilização das águas somente quando conveniente para outros fins, tutelando mais os fins econômicos a que ela se destina (energia elétrica, por exemplo) do que ela propriamente reconhecida como bem ambiental difuso, essencial à qualidade e dignidade da vida humana Domínio hídrico no Código Civil de 1916 Nosso Código Civil de 1916 admitia a propriedade privada das águas, conforme disposto em seu art. 526, in verbis: A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse algum em impedi-los. O próprio código de 1916 passou a definir os bens públicos, o que até então não havia sido feito, prevendo em seu art. 65 que são bens públicos os bens do domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa, a que pertencerem (redação original), deixando registrado, mais a frente, serem alienáveis somente na forma da lei (art. 67) 28. É importante ter em mente, sempre que estivermos diante das legislações dessa época, que a propriedade privada fora admitida há pouco tempo, motivo pelo qual a extensão do domínio privado estava começando a se desenhar no país, motivo pelo qual se observa diversas alterações posteriores. Conforme dito em passagem anterior, após as terras do Brasil - até então da Coroa portuguesa - terem sido concedidas em sesmarias e cartas de data, além de ocupadas, muitas vezes, por simples posse, em 1850 foi sancionada a lei sobre as terras devolutas e a titulação dos direitos (Lei n. 601, de ). Conforme aponta Pompeu, Seriam revalidadas as sesmarias ou outras concessões do Governo Geral ou Provincial, que se achassem cultivadas, ou com princípios de cultura e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionário, ou de quem os representasse, 28 O que leva a concluir conforme Bevilaqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1975, p. 305) que os bens públicos [...] são isentos de usucapião, porque não podem sahir do patrimonio da pessôa juridica de direito publico, senão pela fórma, que a lei prescreve, e o usucapião pressuppõe um bem capaz de ser, livremente, alienado (redação original). Conforme ressalta Pompeu (2010, p. 61), manifestando-se sobre a matéria, o STF decidiu no sentido de que, desde a vigência do Código [CC/1916], os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podiam ser adquiridos por usucapião, o que significa que antes sim. 10

11 mesmo sem o cumprimento das outras condições em que houvessem sido outorgadas. 29 Posteriormente, pelo Dec , de , todos os possuidores de terra, independente de qual fosse seu título de propriedade ou posse, seriam obrigados a registrá-las dentro de prazos estabelecidos. Nas províncias e em todo o território pátrio, vigários foram encarregados de receber as declarações e proceder a registro por eles abertos, rubricados e encerrados Domínio hídrico na Constituição de 1934 Determinado o domínio público, assim como o particular, posteriormente - com o advento da Constituição de passam a integrar o domínio público, além dos bens que já lhe pertenciam à época, nos termos da lei em vigor, os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio, ou que banhassem mais de um estado, servissem de limites com outros países ou se estendessem a território estrangeiro (art. 20, I e II). Os Estados, por sua vez, mantiveram os bens de sua propriedade, além de receberem as margens dos rios e lagos navegáveis, destinados ao uso público, se por algum título não fossem federais, municipais ou particulares (art. 21, I e II) Domínio hídrico e o Código de Águas de 1934 O Decreto nº /34 (Código de Águas) dispôs serem públicas, de uso comum e dominicais as águas. As públicas de uso comum pertenciam à União, aos Estados e Municípios. De acordo com as lições de Pompeu em alteração para adaptá-las às normas e aos objetivos da Constituição Federal de 1937, foram declaradas públicas, em toda a sua extensão, as águas dos lagos, bem como dos recursos naturais que, em algum trecho, fossem flutuáveis ou navegáveis por um tipo qualquer de embarcação. 30 Seguindo as ainda as lições Pompeu, o domínio hídrico da União, dos Estados, Municípios, Comuns e Particulares 31 passava a ser o seguinte: 29 Pompeu, Cid Tomanik. Direito de Águas no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p Pompeu, Cid Tomanik. Direito de Águas no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p Vale ressaltar que não há, após a entrada em vigor da atual Carta Magna de 1988, domínios hídricos dos Municípios, comuns e de particulares. Desde então há de se falar apenas em águas de domínio dos Estados e da União Federal. 11

12 a) União: À União foram atribuídas às águas: dos lagos, bem como os cursos de água em toda a sua extensão que, no todo ou em parte, servissem de limite do Brasil com países estrangeiros; dos cursos de água que se dirigissem a países estrangeiros ou deles proviessem; dos lagos, bem como dos cursos que, em toda a sua extensão, no todo ou em parte, servissem de limites a Estados brasileiros; dos cursos, em toda sua extensão, que percorressem territórios de mais de um Estado brasileiro; e dos lagos, bem como dos cursos existentes dentro da faixa de cento e cinquenta quilômetros ao longo das fronteiras (art. 2º, I a IV, do Dec.-lei 852/1938); b) Estados: Aos estados, foram conferidas as águas públicas de uso comum, bem como o seu álveo, que servissem de limites a dois ou mais municípios; e as que percorressem parte dos territórios de dois ou mais municípios ; c) Municípios: Aos Municípios pertenciam as águas navegáveis ou flutuáveis, ou que fizessem outras navegáveis ou flutuáveis, situadas exclusivamente em seus territórios, respeitadas as restrições que pudessem ser impostas pela legislação dos Estados (art. 29, II, a e b, e III, do Código de Águas ; d) Comuns: Águas comuns eram as das correntes não navegáveis ou flutuáveis e de que essas não se fizessem ; e) Particulares: Águas particulares, as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o fossem, quando não classificadas entre as comuns de todos, as públicas ou as comuns (arts. 6º a 8º). Vale citar também, que além da dominialidade acima apontada, o art. 1º do Código de Águas também prevê as águas dominicais. Bens dominicais, como visto em passagem anterior deste trabalho, é aquele que integra o patrimônio privado do Poder Público 32. Machado 33, em contraposição a esse dispositivo, cita o art. 18 da Lei 9.433/97 para atestar que a água não pertence ao patrimônio privado do Poder Público, ao dizer: A outorga não implica a alienação parcial das águas que são inalienáveis, mas o simples direito de uso. Logo à frente em sua obra o autor afirma que, com o advento da Constituição Federal (art. 225) e da Lei 9.433/97, o art. 1º do Dec /34 encontra-se revogado Domínio hídrico e a Constituição de 1988 A Constituição Federal de 1988 rompeu com o sistema antigo, extinguindo a propriedade privada das águas e passando-as para União e Estados-membros, a saber: art.20. São bens da União: (...) III- os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dela provenham, bem como os terrenos marginais e as praias pluviais; (...) Art.21. Compete à União: (...) 32 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, Ibidem, p

13 XIX- instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; 34 (...) Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I- As águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. Vale lembrar, inclusive, que nossa CF/88 em seu art. 225 elevou o direito de acesso à água como direito ambiental, direito difuso, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Com o advento da Lei n /97, também conhecida por Lei das Águas, regulamentou-se o inc. IX do art. 21 da CF, com o que foi instituída a POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS, O SISTEMA NACIONAL DE GERENCIAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS QUE INTEGRAM O CONSELHO NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS E OS COMITÊS DE BACIA HIDROGRÁFICA. Os fundamentos da referida Lei vêm expressos em seu art. 1º, in verbis: Art.1.º A Política Nacional dos Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: I- a água é um bem de domínio público; II- a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; III- em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; IV- a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; V- a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; VI- a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades. No que tange à dominialidade pública dos recursos hídricos, existe controvérsia entre os juristas ambientalistas, pois muitos entendem que ao afastar a propriedade particular das águas, passando-as ao estado, o legislador não deu trato a matéria conforme sua verdadeira essência. Nesse sentido são as lições de Fiorillo, citado por Vieira e Barcellos, para quem: (...) a aludida lei, no seu art. 1.º, ao estabelecer os fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, refletiu uma impropriedade. No inc. I desse artigo, preceituou-se que a água é um bem de domínio público. Tal assertiva padece de inconstitucionalidade, porquanto, conforme foi demonstrado, a água é um bem tipicamente ambiental, sendo, portanto, de uso comum do povo, e, em conformidade com a Lei n /1990 (art. 81, parágrafo único, I), bem difuso Criou-se então a Lei 9.433/97 (conhecida como LEI DAS ÁGUAS), que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos etc. 35 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p

14 Segundo o referido dispositivo (art. 81, parágrafo único, I, da Lei 8.078/90), entendese por interesses ou direitos difusos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Nesse desiderato, porém sob outra perspectiva, Machado 36 assevera que bem dominial não se confunde com bem dominical. Segundo ele, o fato de o Poder Público ter reservado a dominialidade pública dos recursos hídricos não significa que a água passe a ser um bem dominical seu, isto é, faça parte de seu patrimônio privado, conforme se verifica pelo trecho citado acima em que o autor menciona o art. 18 da Lei das Águas (Lei n /97). São as lições do ambientalista: A dominialidade pública da água, afirmada na Lei 9.433/97, não transforma o Poder Público federal ou estadual em proprietário da água, mas torna-o gestor desse bem, no interesse de todos. Como acentua o administrativista italiano Massimo Severo Giannini, o ente público não é proprietário, senão no sentido puramente formal (tem o poder de autotutela do bem), na substância é um simples gestor do bem de uso coletivo (Direito Ambiental Brasileiro, 2010, p. 457). Os objetivos traçados pela Política Nacional de Recursos Hídricos estão previstos no art. 2º da Lei das Águas, sendo eles: I- assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II- a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável A distribuição constitucional da competência legislativa sobre as águas É certo que nossa constituição também se preocupou em regulamentar a competência legislativa acerca das águas, assim como suas antecessoras também o fizeram. Ela elencou os casos de competência privativa da União (art. 22), competência concorrente entre União, Estados Membros e Distrito Federal (art. 24), competência dos Estados (art. 25, caput e 1º), competência dos municípios (art. 30, caput, I e II) e competência do Distrito Federal (art. 32, caput e 1º). A União legisla privativamente sobre águas, podendo os Estados fazê-lo sobre questões específicas da matéria, desde que, ressalve-se, autorizados por lei complementar, ainda não elaborada. 36 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, p

15 Analisando o termo privativamente contido neste comando legal, Pompeu 37 assevera que é preciso que o intérprete tenha cautela, para que não chegue a uma conclusão confusa. Isto porque, segundo ele, como as águas são bens públicos das unidades federadas, a estas cabe geri-las e exercer a respectiva autotutela administrativa, baixando as necessárias normas, muitas vezes em forma de lei. Dessa forma, segundo as lições do referido autor, a União tem dupla competência no campo hídrico: I- cria o direito sobre as águas, quando legisla privativamente; e II- edita normas administrativas sobre as águas de seu domínio, em forma de lei ou não. Procurando identificar e separar o alcance dessa dupla competência - competência para criar direito sobre águas e competência para geri-las Pompeu procura apontar casos em que se teria a criação de direito: A criação de direito de águas no Brasil, p. ex., pode versar sobre: domínio de álveos e margens, aluvião, avulsão, álveo abandonado, retorno das águas ao leito anterior, mudança de curso, direito dos ribeirinhos, garantias de uso gratuitos, direito de acesso às águas, condições de obrigatoriedade dos prédios inferiores receberem águas que correm dos superiores, desvio das correntes, curso das águas nascentes, hierarquia de uso das águas públicas e multas e sanções sobre a desobediências a várias dessas disposições 38. Vista essa competência, a competência de tutela, que possuem os estados, engloba atos necessários à utilização racional e integrada do uso da água, sem, contudo, criar direito sobre as águas, o que cabe, a princípio, à própria União. Não obstante a isto, é de se afirmar que o comando contido no art. 22, IV e parágrafo único da CF/88, que permite aos Estados legislar sobre questões específicas da matéria, refere-se evidentemente à criação de direito, uma vez que estes já possuem a atribuição de tutela das águas de seu domínio A competência Estadual e do Distrito Federal sobre águas Conforme apontado acima, não há impedimento para que o estado legisle acerca da tutela de suas águas, recomenda-se, pois do contrário estas ficariam abandonadas, o que iria, certamente, de encontro com os fins buscados pelo constituinte, agravando ainda mais a situação das águas em nosso país. 37 POMPEU, Cid Tomanik. Regime jurídico da polícia das águas. Polícia da qualidade. São Paulo: Cetesb, v.1. p Op. Cit. p

16 Precisas são as lições de Pompeu a esse respeito, para quem dentro do próprio poder de polícia atribuído ao Estado se insere o dever de: zelar pelos bens e pessoas, em benefício do interesse público, incluídos a saúde, a ordem pública, a segurança e os interesses econômicos e sociais, sendo essa polícia administrativa exercitada por meio de regulamentação, decisões particulares e coerção 39. Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de José Afonso da Silva, para quem a competência estadual acerca dos recursos hídricos, fixadas no art. 24 da CF, alcança apenas as hipóteses ali previstas, não permitindo que os estados legislem de forma geral. Assim, caberia ao estado instituir normas, por exemplo, acerca da proteção do meio ambiente, do controle da poluição, locais e períodos permitidos para pesca etc., desde que, obviamente, não contrarie as normas e princípios legais impostos pela lei e pela constituição Competência geral e privativa Em termos de competência, cabe à União: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados, onde aquelas se localizarem; os serviços de transporte aquaviário entre os portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, e os portos marítimos, fluviais e lacustres; planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e inundações; instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, definindo os critérios de outorga de direitos de seu uso; e executar os serviços de polícia marítima. Aos Estados, conforme visto acima, cabe a tutela das águas de seu domínio. Conforme apontado por Pompeu 40, vale lembrar que os Estados possuem competência residual em matéria de águas, ou seja, não sendo vedado pela Constituição a exemplo do que acontece com a criação de direito sobre as águas permite-se aos Estados regulamentar a matéria. Em relação aos Municípios, estes são regidos por lei orgânica própria, sempre observados os princípios estabelecidos na CF e na Constituição do próprio Estado. É a própria Constituição Federal (arts. 29 e 30) que permite aos Municípios legislarem sobre assuntos de interesse local e suplementarem a legislação federal e estadual, no que couber. 39 POMPEU, Cid Tomanik. Regime jurídico da polícia das águas. Polícia da qualidade. São Paulo: Cetesb, v.1, p Ibidem, p

17 Contudo, é de se observar em relação a estes últimos, não mais dispõem de águas em seu domínio, com o que a competência em relação às águas fica quase que sem importância. Não se pode deixar de visualizar, na prática, a deficiência de um Estado em tutelar todas as águas que lhe pertencerem em razão de seu extenso domínio. Assim, entendemos que não dispondo nenhuma lei federal (e aqui também caberá observar as leis estaduais) em sentido contrário, e não legislando sobre matérias daquelas que criam direitos sobre águas, conforme esclarecido supra, o Município poderá regulamentar a tutela das águas presentes em seu território (que, ressalte-se, não pertencem a si, mas ao Estado) desde que, obviamente, o Estado (titular do domínio das águas) não o faça. Isso tudo é embasado na própria Constituição, que fixa a competência comum concorrente da União, Estados, Distrito Federal e Municípios em proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, além de registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, incs. VI e XI). Não bastasse a previsão expressa feita pelo constituinte, pode-se ainda argumentar tal possibilidade diante do art. 24, 3º e 4º, da própria Constituição Federal, que, dispondo sobre a competência legislativa concorrente entre União e Estados Membros, estabelece que na falta de lei federal sobre normas gerais os estados exercerão competência legislativa plena para atender suas peculiaridades, cessando a eficácia das medidas estaduais com a superveniência de lei federal. Assim, se aplicadas tais normas, por analogia, à competência municipal em relação aos Estados, poderíamos visualizar um campo mais vasto de atuação municipal na tutela suplementar das águas estaduais, concretizando ainda mais os objetivos traçados pela política nacional de recursos hídricos, dentre os quais a utilização racional e, sobretudo, utilização integrada da água. Ney Lobato Rodrigues, ao discutir o tema, lembra-se da possibilidade dos Municípios regulamentarem a drenagem urbana 41. Fora isso, o tema não ganha maior importância na doutrina. Vale ressaltar, por fim, que a definição dos critérios de outorga de direitos de uso de recursos hídricos é competência da União, o que vem expresso no art. 21, inc. XIX, da CF. Nesse desiderato, interessante são as lições de Pompeu, para quem, na prática, a competência 41 RODRIGUES, Ney Lobato. O inciso IV do art. 22 da Constituição Federal e a competência municipal sobre águas. In: ARAÚJO, Luiz Alberto David (Coord.). A tutela da água e algumas implicações nos direitos fundamentais. Bauru: ITE, p. 200 e ss. 17

18 para definição dos critérios de outorga poderia ser dos Estados. Para ele, tais critérios deveriam ser apenas os jurídicos. Os de oportunidade ou conveniência, econômicos, financeiros, sanitários, hidrológicos e geológicos caberiam mais ao titular do bem, que pode não ser a União 42. Até que venham a ser alterados, os critérios para os Estados são os constantes do Código de Águas, recepcionados pela Constituição por não conflitarem com seus princípios A tutela das Águas pelo Município A competência do Município após a Constituição Federal de 1988, com relação às águas, ficou um tanto limitada às questões de menor relevância se compararmos ao poder que tinha antes de domínio sobre as águas que agora não possui mais -, ficando sua competência sobre o meio ambiente basicamente limitada ao art. 23 VI e 30, I, II da constituição federal, com o seguinte texto: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios: VI proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; Art. 30. Art. 30. Compete aos municípios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Tratam-se, nestes casos específicos, de caráter exclusivo e suplementar, respectivamente. Quanto a competência exclusiva, a Magna carta confere autonomia aos Municípios para legislarem sobre assuntos de interesse local, o que segundo Passos não é de fácil identificação e delimitação, pois, a rigor, praticamente todo e qualquer serviço apresentará, em última instância, uma dose de interesse local, ao passo que dificilmente algum serviço local será indiferente aos interesses regionais e mesmo nacionais. 43 Já quanto ao caráter suplementar, a Constituição atribui ao Município capacidade de suprir omissão ou complementar princípios ou normas gerais nas matérias cuja competência não seja exclusiva ou privativa dos demais entes políticos. Em casos de legislação concorrente o Município não tem competência para criar normas gerais, mas apenas para criar normas a respeito de interesse local, complementando a legislação Federal e Estadual, no que couber. 42 Cit. Direito das Águas no Brasil, p FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. 3ª Ed. Curitiba: Juruá,

19 Fica claro então, que os Municípios ficaram limitados ao que foi mencionado acima, uma vez que o domínio das águas é da União e dos Estados. Vale ressaltar, conforme já foi mencionado no inicio, que o que a Trata-se de domínio da União e dos Estados e não de propriedade sobre as águas As outorgas de direito de uso dos recursos hídricos A outorga do direito de uso dos recursos minerais está elencado como um dos instrumentos da Lei nº 9.433/97 (Política Nacional dos Recursos Hídricos), a qual está prevista no artigo 5º da referida lei. O principal objetivo desse instrumento é assegurar o controle quantitativo e qualitativo do uso da água e o acesso aos recursos hirdricos. Conforme as magistrais lições de Pompeu, quando não definido como insignificante, o uso das águas públicas depende de outorga do titular do respectivo domínio, o que ocorre por meio de ato administrativo, forma pela qual a administração manifesta sua vontade 44. Dessa forma, pode-se entender como ato administrativo, na esteira de Cretella Júnior, toda manifestação da vontade da Administração, por seus representantes, que tenha por efeito imediato a aquisição, o resguardo, a transferência, a modificação ou a extinção de direitos, em matéria administrativa Atos administrativos vinculados Em linhas gerais, pode-se afirmar que atos administrativos vinculados ou predeterminados são aqueles em que a Administração Pública não pode se valer de discricionariedade em sua manifestação de vontade, afastando qualquer discussão acerca da oportunidade ou conveniência para si. Nestes casos, caberá à administração somente constatar a ocorrência dos motivos e, com base neles, editar o ato correspondente 46. Cumpridos os requisitos fixados por lei, o interessado tem direito de obter uma manifestação favorável da administração e a negativa por parte desta implicará na violação de um direito líquido e certo, que deverá ser corrigida diante do Judiciário Cit. Direito das Águas no Brasil, p CRETELLA JUNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978; In: Pompeu, Direito das Águas no Brasil, p CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, v.2, p POMPEU, Direito das Águas no Brasil, cit., p

20 Conforme aponta Pompeu, a outorga em forma de licença é ato vinculado, segundo entendimento majoritário. Assim, tem-se como exemplos de atos administrativos vinculados as licenças para construir, dirigir, circular com veículos etc Atos administrativos discricionários Existe aqui o exercício de um poder discricionário da administração em acolher ou não o pedido feito pelo administrado, que depende de sua oportunidade e conveniência. Este poder assinale-se, é próprio de um administrador, cuja negativa não acarreta qualquer violação aos direitos do administrado, mesmo que legítimo o interesse. Não fosse assim não haveria razão de existir tal órgão, ficando a cargo do Judiciário decidir, também, como administrar 49. Segundo a doutrina majoritária, incluem-se entre os atos discricionários a outorga da autorização, concessão e permissão. Inclusas estão nesse campo as outorgas relativa à utilização das águas Formas jurídicas de anuência do Poder Público São divididas em 04 (quatro) as principais formas de anuência do Poder público, as quais serão conceituadas abaixo: a) Autorização: ato administrativo discricionário, pelo qual se faculta a prática de ato jurídico ou de atividade material, objetivando atender diretamente a interesse público ou privado, respectivamente, de entidade estatal ou de particular, que sem tal outorga seria proibida. 50 Quando a utilização do bem público de uso comum for anormal, por excluí-lo, embora transitória e episodicamente, de suas destinações próprias. Ex: fechamento de ruas para comícios. b) Concessão: Contrato em que a administração delega ao particular a execução remunerada de um serviço ou de obra pública, ou lhe cede o uso de um bem público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais 51. Rescindido antes do prazo, a administração deve indenizar a parte. c) Licença: ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, facultalhe o desempenho de atividade ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular 52 ; e d) Permissão: ato administrativo discricionário, pelo qual se faculta a execução de serviços, ou o uso de bem público, no interesse geral, que sem tal outorga seriam proibidos POMPEU, Direito das Águas no Brasil, cit., p Nesse sentido: POMPEU, Direito das Águas no Brasil, cit., p POMPEU, Cid Tomanik. Autorização Administrativa, 3. ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2010, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 13. ed. atual. São Paulo: RT, p Idem, p POMPEU, Autorização... Op. cit. p

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