INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR NÃO CONSTITUI REQUISITO PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

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1 INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR NÃO CONSTITUI REQUISITO PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Mayara Roth Isfer Osna 1 A autonomia patrimonial provavelmente o mais relevante princípio do direito societário é uma técnica de segregação de riscos responsável em grande parte pelo estímulo da economia globalizada e pela atração de investimentos. Em razão dela, os bens, direitos e obrigações da pessoa jurídica não se confundem com os de seus sócios e administradores, possuindo cada ente (físico e jurídico) patrimônio individualizado e segregado. Isso significa que, via de regra, os credores da pessoa jurídica não podem cobrar diretamente dos sócios ou administradores, vez que a obrigação não foi constituída por eles. Na mesma linha, a pessoa jurídica igualmente não pode ser executada por dívidas da pessoa física que dela detém participação societária. A autonomia de ambas, nessa linha, é ou deveria ser clara. Ocorre que a existência dessa autonomia de personalidade e de patrimônio igualmente abre um fértil campo para práticas fraudulentas. Exemplo bastante emblemático é a utilização da personalidade para praticar ato vedado à pessoa física, desviando por completo a finalidade para a qual foi criada. Cita-se, em igual sentido, o esvaziamento patrimonial de pessoa jurídica A e integralização em pessoa jurídica diversa B, com o único objetivo de evitar a expropriação por dívida anterior. Por fim, conduta abusiva bastante comum é a utilização da pessoa jurídica para aquisição de bens para o próprio sócio ou administrador, sem que deles possa ser futuramente cobrado no caso de insolvência da sociedade. Em todos esses casos, a personalidade jurídica é utilizada com a finalidade de ou desrespeitar a lei, ou fraudar credores, definitivamente com desvio da finalidade dessa ficção jurídica originalmente criada para incentivar o desenvolvimento da economia com redução de riscos. 1 A autora advoga na área de Direito Societário e Recuperacional no escritório Advocacia Felippe e Isfer, é mestre em Direito Comercial pela USP, graduada em Direito pela UFPR e graduanda no curso de Ciências Contábeis da Fipecafi.

2 Para combater hipóteses como as citadas acima, desenvolveu-se a teoria do disregard of legal entity ou lifiting the corporate veil, originalmente nos tribunais norte-americanos. Ademais, pode-se citar caso emblemático que discutiu a questão no judiciário inglês 2, do qual decorreu a seção 279, do Companies Act de ; menciona-se, igualmente, a construção doutrinária, na Alemanha, do Durchgriff. Vê-se, assim, que o instituto nasceu claramente de modo empírico, das necessidades casuais frente à autonomia patrimonial das sociedades 4 Vale destacar, segundo o desenvolvimento da doutrina, que a desconsideração da personalidade jurídica não busca desconstituir a autonomia patrimonial da pessoa física em relação à jurídica. Igualmente não desfaz o ato constitutivo da sociedade, não o anula e nem dissolve o ente 5. Trata-se, em verdade, de penetração através da personalidade jurídica de modo a atingir aqueles se encontrarem encobertos por seu véu. Em outras palavras, suspende-se temporariamente e pontualmente sua eficácia, sendo possível nesse momento específico atingir o patrimônio dos sócios da sociedade. O conceito de disregard foi introduzido à academia brasileira por intermédio de Rubens Requião, em conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, no final da década de 60. Segundo 2 O precedente criado por Salomon v. Salomon & Co. ainda influencia diretamente o entendimentos das cortes inglesas acerca da questão e é considerando o mais famoso caso relativo a company law. A questão é minuciosamente abordada por José Lamartine Corrêa de Oliveira. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da personalidade jurídica. São Paulo: Saraiva, p. 456 e ss. 3 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 2. São Paulo: RT, p Doutrina desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, da qual partiu o Prof. Rolf Serick para compará-la, com a moderna jurisprudência dos tribunais alemães, visa a impedir a fraude ou abuso através o uso da personalidade jurídica, e é conhecida pela designação disregard of legal entity ou também pela: lifiting the corporate veil. (...) O lifiting the corporate veil seria o levantamento ou descerramento do véu corporativo, ou da personalidade jurídica. Segundo ainda o Prof. Polo Diez a expressão disregard of legal entity é o equivalente mais próximo da doutrina da penetração da personalidade jurídica, da moderna jurisprudência germânica. Em que consiste, entretanto, essa doutrina ou teoria? Inicia o Prof. Serick sua tese com as palavras conceituais: A jurisprudência há de enfrentar-se continuamente com os casos extremos em que resulta necessário averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurídica para que decisão penetre até o seu próprio substrato e afete especialmente a seus membros. (...). (REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (Disregard Doctrine). In. Revista dos Tribunais. v São Paulo: RT, 2002). 5 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (Disregard Doctrine). In. Revista dos Tribunais. v São Paulo: RT, 2002.

3 o doutrinador, deparado com o abuso de direito e a fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz competente teria o direito de indagar, segundo seu livre convencimento, se deve consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos 6. Com base no referido preceito, a teoria passou a ser aplicada pelos tribunais pátrios, apenas sendo incorporada à legislação em 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor 7. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, todavia, os desacertos da norma foram tantos que não há praticamente nenhuma correspondência entre seu teor e o que dispunha a doutrina originalmente. Segundo o artigo 28 do CDC, seriam enquadradas como desconsideração hipóteses ligadas à responsabilização do administrador que sequer pressupõe o disregard da personalidade jurídica. Ademais, Fábio Ulhoa destaca que a fraude principal requisito previsto pela doutrina originária sequer seria exigido para a superação do véu. A previsão do 5º é ainda mais ampla, dispondo que a autonomia patrimonial poderá ser desconsiderada sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Sem ingressar de forma aprofundada na temática até porque este não é o propósito do presente ensaio basta dizer que a discrepância entre as hipóteses tratadas no CDC e a Disregard Doctrine é tamanha que, em muitos casos, sequer é possível dizer que se trata do mesmo instituto. 6 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (Disregard Doctrine). In. Revista dos Tribunais. v São Paulo: RT, Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. 3 As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. 4 As sociedades coligadas só responderão por culpa. 5 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

4 Em 1994, a Lei do Antitruste 8 praticamente reproduziu a redação do artigo 28 do CDC, incorrendo, assim, nos mesmos desacertos acima apontados. Atualmente a questão é tratada no artigo 34, da Lei n.º / O mesmo pode ser dito em relação à Lei n.º 9.605/1998, que trata das sanções derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente. O artigo 4º do referido Diploma prevê que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. A semelhança com o 5º, do artigo 28, do CDC é novamente patente. Finalmente, em 2002, o Código Civil trouxe permissivo geral e muito mais aproximado à Doutrina da Disregard para a utilização da desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se do artigo 50, o qual prevê que: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Segundo Rubens Requião 10, parte da doutrina atribuiu a Fábio Konder Comparato 11 a previsão do artigo 50 do Código Civil, vez que o autor teria desenvolvido tese no sentido de que tudo o que se vem de expor, decorre esse efeito jurídico fundamental da personalização separação de patrimônio, afirmando que deve ser afastado, quando falte um dos pressupostos formais estabelecidos pela lei; e, também, quando desapareça a especificidade do 8 Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 9 Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 10 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1. São Paulo: Saraiva, p. 460 e O poder de controle das sociedades anônimas. São Paulo: RT, p. 271.

5 objeto social de exploração de uma empresa determinada, ou do objetivo social de distribuição do lucro, e ainda quando ambos se confundem com a atividade ou o interesse individual de determinado sócio. Segundo Comparato, em tais casos, a sanção jurídica seria a ineficácia do ato jurídico e a suspensão dos efeitos da separação patrimonial. Analisando-se o teor do artigo 50, da codificação civil pátria, é possível concluir que o levantamento do véu da personalidade jurídica pode ocorrer em duas hipóteses: a) abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio da finalidade; e b) abuso da personalidade jurídica diante da confusão patrimonial. No primeiro caso, o uso fraudulento da personalidade jurídica é caracterizado pelo desvio de sua finalidade, seja ela legal ou estatutária para a qual normalmente utiliza-se o objeto social como critério, já que é por meio da consecução dele que se atinge o interesse social, caracterizado pelo interesse comum dos sócios de gerar lucro 12. Nessa linha, havendo condutas excessivas, que deixem de ser orientadas pelo fim social da sociedade e passem a ser regidas pela intenção ato volitivo fraudulenta e abusiva do sócio, o afastamento da autonomia patrimonial estaria autorizado. Essa primeira formulação, claramente subjetiva, pressupõe a demonstração do desvio de finalidade ato volitivo e, por consequência, de difícil comprovação. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, as dificuldades relacionadas à prova da intenção do sócio ou administrador fraudador levaram a doutrina e a jurisprudência a prever esse segundo critério confusão patrimonial, por meio do qual o abuso e a fraude são presumidos. Sendo assim, por meio dessa formulação objetiva inicialmente defendida por Fábio Konder Comparato 13 se com base na escrituração contábil, ou na movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívida do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano 12 JAEGER, Pier Giusto. L interesse sociale. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, p COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle das sociedades anônimas. São Paulo: RT, p Segundo o autor, A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois, em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial.

6 patrimonial, entre as pessoas 14. Também pode acarretar a desconsideração a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa 15. O objetivo, acima de tudo, é facilitar a tutela dos credores da sociedade, permitindo com que o patrimônio das pessoas físicas que atuaram de forma abusiva, com confusão patrimonial, seja atingido. O procedimento para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica ganhou rito próprio com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, por meio do artigo 133 e seguintes. A questão, pormenorizadamente abordada e problematizada por Gustavo Osna 16, pode ser resumida da seguinte forma: (i) o incidente será instaurado pela parte ou pelo MP (quando lhe couber intervir); (ii) sua instauração só é dispensada caso a parte pleiteie a desconsideração na petição inicial; (iii) o incidente é cabível em qualquer fase do processo de conhecimento, cumprimento de sentença e execução de título executivo extrajudicial; (iv) a instauração do incidente suspende o processo principal, devendo ser citado o sócio ou a pessoa jurídica para oferecer resposta e requerer provas; (v) concluída a instrução, a questão será resolvida por decisão interlocutória. Tendo tal quadro como pano de fundo, o Superior Tribunal de Justiça analisou o Recurso Especial n.º , conforme acórdão publicado no último dia 06 de junho de 2018, o qual discutia a necessidade de comprovação da insolvência do devedor para o deferimento do processamento do incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Na hipótese em comento, Banco Sofisa S/A interpôs agravo de instrumento contra a decisão proferida em incidente de desconsideração de personalidade jurídica apenso a execução de título extrajudicial, que considerou prematuro o pedido e determinou o prosseguimento da execução (...) havendo a necessidade de maior investigação para que se possa apurar a ausência de bens e eventual abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento, nos termos da seguinte ementa: 14 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 2. São Paulo: RT, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 2. São Paulo: RT, p OSNA, Gustavo. Incidente de desconsideração de personalidade jurídica: Uma análise preliminar. Revista Jurídica Luso-Brasileira, v. 6, p , 2016.

7 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Decisão agravada que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica Medida excepcional Ausência de esgotamento dos meios para localização de bens dos executados Pleito de desconsideração que se mostra prematuro Recurso não provido. Interposto o recurso especial, a relatoria ficou sob responsabilidade do Ministro Luis Felipe Salomão, o qual afirmou, desde logo, que a inovação trazida pelo Código de Processo Civil tem natureza exclusivamente processual, não alterando em nada os requisitos de direito material para a permissão da perfuração da personalidade jurídica. Segundo esclareceu: Com efeito, o legislador, ciente de que os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica devem ser estabelecidos por normas de direito material, ateve-se à disciplina do procedimento, necessário para que se possa verificar se é ou não o caso de desconsiderar-se a personalidade jurídica. Noutras palavras, os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, devendo ser apurados nos termos da legislação própria. Como, no caso, tratava-se de relação jurídica subjacente cívelempresarial, a desconsideração deveria ser regulada pelo já citado artigo 50 da codificação civil, devendo observar as hipóteses nele dispostas, quais sejam, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Considerando que dentre elas não se encontra a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica, tais fatos não autorizariam a desconsideração. A questão já estava consolidada no STJ 17, não havendo qualquer alteração em decorrência das previsões do novo CPC. 17 AgInt no AREsp /SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/02/2017; AgRg no AREsp /DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016; REsp /RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 19/02/2015; REsp /SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 29/3/2004.

8 O que a decisão aqui comentada traz de novidade é a definição de que a insolvência não apenas não é suficiente para a desconsideração, mas também não pode ser considerada pressuposto de instauração do incidente ou do próprio disregard. Segundo o Relator, pode a desconsideração da personalidade jurídica ser decretada ainda que não configurada a insolvência, desde que verificados o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, caracterizadores do abuso de personalidade. Com base em tal entendimento, cassou a decisão e o acórdão, determinando o retorno ao primeiro grau para regular processamento do incidente. A decisão da turma foi unânime. Desse modo, restam ratificados pela jurisprudência pátria os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica (abuso da personalidade pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial), não havendo necessidade de comprovação da insolvência do devedor ou não localização de seus bens.