A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Autor(es): Apresentador: Orientador: Revisor 1: Revisor 2: Instituição:

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1 A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Autor(es): Apresentador: Orientador: Revisor 1: Revisor 2: Instituição: BLANK, Dionis Mauri Penning; TADEU, Silney Alves Dionis Mauri Penning Blank Silney Alves Tadeu Adriano Enivaldo de Oliveira Carlos Andre Sousa Birnfeld UFPel A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR BLANK, Dionis Mauri Penning¹; TADEU, Silney Alves². ¹ Acadêmico da Faculdade de Direito/UFPel dionisblank@gmail.com ² Prof. Dr. da Faculdade de Direito/UFPel thadeu@ufpel.edu.br Praça Conselheiro Maciel nº 215 Faculdade de Direito da UFPel 1. INTRODUÇÃO Embora já tenha sido afirmado que a tese da desconsideração teria sido utilizada no início do século XIX, nos Estados Unidos, a teoria da desconsideração teve sua origem na jurisprudência, sobretudo sendo amplamente desenvolvida no sistema da Common Law. Assim, a maioria dos estudiosos acredita que sua origem foi na Inglaterra, no final do século XIX (PERRET, 2003). A teoria foi desenvolvida na exigência de serem enfrentadas situações em que a corporação ou grupo de sociedades, na nova realidade gerada pelo capitalismo industrial, na qual o controlador, a pessoa natural ou outra pessoa jurídica emprestava à entidade sob seu comando destinação incompatível com os fins para o qual fora constituído, servia para encobrir outras, não condizentes com os princípios jurídicos, como o da boa-fé e outros (CARPENA, 1999). No Direito brasileiro, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica nasceu para desafiar a regra do artigo 20 do vetusto Código Civil de 1916, o qual mencionava que as pessoas jurídicas teriam existência distinta daquela de seus membros. Fábio Ulhoa Coelho (1999) aduz que a manipulação da autonomia das pessoas jurídicas é o instrumento para a realização da fraude contra credores, contudo adverte que a desconsideração da pessoa jurídica não deve ser olhada como a destruição do instituto da autonomia entre a sociedade e seus membros, mas como meio para corrigir o seu mau uso, tendo como objetivo possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica.

2 Já Rubens Requião (1993), considerado o introdutor da doutrina no Brasil, esclarece que não se trata de considerar ou declarar nula a personalidade, mas de torná-la ineficaz para determinados atos. Nessa esteira é o Código de Defesa do Consumidor (CDC) que comporta, pela primeira vez, a doutrina com o nome pela qual ficou conhecida. No Título I, que cuida dos direitos do consumidor, na Seção V, do Capítulo IV, que trata da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos, regula-se a desconsideração da personalidade jurídica, contida no regramento do artigo 28. Outrossim, a disciplina do consumidor representa a forma pela qual o Direito Positivo brasileiro recebeu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica e, por isso, é preciso que se ofereça a melhor interpretação possível para tornar eficaz esse poderoso instrumento de defesa do cidadão, tantas vezes lesado por maquinações realizadas com o escopo de prejudicar o ressarcimento de prejuízos e o adimplemento de obrigações lícitas. Assim, idealizou-se verificar o instituto da desconsideração da pessoa jurídica no âmbito do CDC, buscando sua forma de aplicação em face da proteção ao consumidor. 2. METODOLOGIA O método de abordagem usado foi o indutivo. A generalização não é buscada primordialmente, mas é constatada a partir da observação de casos concretos, que confirmem essa realidade (LAKATOS; MARCONI, 1995). O método de procedimento utilizado foi o monográfico. Investigou-se o objeto não só em profundidade, mas em todos os seus ângulos e aspectos, relacionando a sua finalidade (LAKATOS; MARCONI, 1995). A técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica, com acesso às leis, à doutrina e à jurisprudência. Essa técnica consiste em uma base materialmente fixada, ou seja, em documentos já elaborados acerca do assunto (GIL, 2002). 3. RESULTADOS E DISCUSSÃO O CDC, instituído pela Lei nº 8.078/90, preceitua em seu artigo 28 que: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 1º (Vetado.) 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa. 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (BRASIL, 2005, p. 1061)

3 Em primeira análise, do caput do dispositivo, pode-se extrair que ao juiz foi dada a faculdade de aplicar a desconsideração, de acordo com o preenchimento dos pressupostos necessários. Todavia, segundo alguns doutrinadores, esse poder deveria ser uma imposição e não um arbítrio. Ademais, elenca todas as hipóteses materiais para a incidência da desconsideração, visando a proteção do consumidor, assegurando-lhe livre acesso aos bens patrimoniais dos administradores sempre que o direito subjetivo de crédito resultar de quaisquer das práticas abusivas constantes neste dispositivo. No que se refere ao abuso de direito, aborda a funcionalização da pessoa jurídica, que deverá estar em conformidade com os fins a que se destina. Cabe ressaltar que muitos doutrinadores não concordam devido ao excesso de poder, a infração da lei, o fato ou ato ilícito, a violação de estatutos e do contrato social, não serem pressupostos para a desconsideração, pois estariam em leis que regulamentam as sociedades. Quanto à falência é necessária uma minuciosa aferição do caso concreto, sendo também necessária a presença de fraude ou abuso de poder. No que concerne a má administração, quando verificada, a responsabilidade recairá sobre o administrador, ou sobre aquele a quem se possa diretamente atribuir a prática do ato. A noção de má administração, para que se verifique a desconsideração, deverá pressupor a administração ruinosa, pautada em meios fraudulentos, envolvendo dilapidação patrimonial, que acaba por tornar insolvível a sociedade. Não poderá haver a desconsideração por fato de simples incompetência administrativa. O administrador honesto, de boa-fé, porém infeliz nos atos de administração, sendo até mesmo incompetente, não poderá ser responsabilizado com estribo no preceito legal em comento (BORBA, 1999). Quanto ao veto do 1º, entendeu-se que o caput já continha os elementos necessários à aplicação da desconsideração. Os parágrafos 2º, 3º e 4º disciplinam a responsabilidade solidária, em via principal ou subsidiária, das sociedades componentes dos grupos societários, bem como das sociedades consorciadas e coligadas. Assim, o consumidor lesado poderá prosseguir na cobrança contra as demais integrantes, em via subsidiária. Porém, interessante se faz esclarecer que, no plano sistemático, todos os parágrafos padecem do vício de pertinência, devido à verdade que, estariam mais bem situados na Seção III, relativa à responsabilidade por vício do produto ou serviço, e não como se apresentam, na Seção IV, onde se preceitua o tema deste estudo (PERRET, ). No 3º, do art. 28, derrogou-se expressamente o artigo 278 e seguintes da Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) criando, nas relações de consumo, um vínculo de solidariedade entre as empresas consorciadas, em benefício do consumidor, tendo em vista que o consórcio, conforme disciplinam os artigos citados acima na referida Lei, é mera reunião de sociedades que se agrupam para executar determinado empreendimento, onde se corrobora que não há personalidade jurídica e, em princípio, as consorciadas somente se obrigam em nome próprio, sem previsão de solidariedade ( 1º, do art. 278). O 4º regulamenta a responsabilidade das sociedades coligadas, verificandose que as sociedades se associam a outras, porém conservam a respectiva autonomia patrimonial e administrativa. O Código admite apenas sua

4 responsabilidade na ocorrência de culpa, ou seja, em caráter excepcional, quando ficar demonstrado que participaram do evento danoso ou incorreram em vício de qualidade ou quantidade por negligência ou imprudência. Enfim o 5º, no que tange a eficácia, reconhece o seu comprometimento no plano das relações de consumo, apesar de também sofrer críticas, e deve ser aplicado em conjunto com o caput. Segundo Fábio Ulhoa Coelho (1991) os parágrafos 2º, 3º e 4º em nada se equiparam à desconsideração. Haveria dissonância entre o texto da lei e a doutrina não trazendo nenhum proveito à tutela dos consumidores, ao contrário, seria fonte de incertezas e equívocos. O autor mais adiante ressalta que, o preceito legal se omitiu quanto a fraude, que segundo ele é o principal fundamento para a desconsideração. Assim, destaca que a teoria da superação apenas se mostra pertinente quando a responsabilidade não pode ser, em princípio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Se a imputação pode ser direta, se a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há motivo para cogitar do superamento de sua autonomia. E quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilícito, responde pela indenização correspondente. Nesse caso, no entanto, estará respondendo por obrigação pessoal, decorrente do ilícito em que incorreu. Segundo este entendimento, pode-se concluir o porquê ele critica os parágrafos 2º, 3º e 4º, do CDC, já que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, uma vez que essa pode responder de forma direta. Segundo Salomão Filho (2002) no CDC se nota uma menor preocupação com a neutralidade das leis e sua utilização como função substitutiva nas relações em que o mercado não consegue estabelecer um equilíbrio entre as partes. 4. CONCLUSÕES Confrontando o CDC com as regras legais do Direito societário, percebe-se que o artigo 28 do CDC preceitua casos de responsabilidade dos representantes da sociedade, que se encontram caracterizadas de forma pacífica no Direito societário. O que também se torna perceptível, é que o referido Código, não menciona a fraude, sendo este fundamento o primeiro na pura teoria da desconsideração, onde se permite ao juiz levantar o véu da personalidade jurídica para, enfim, verificar o que se encontra por trás da mesma. O que une o preceituado no CDC à teoria da desconsideração é simplesmente o abuso de direito, esse é o elo de ligação existente entre eles. No entanto, o mencionado artigo representou inegável avanço em função da possibilidade de sua aplicação analógica. Sem cogitar dúvidas, o CDC viabilizou o preenchimento da lacuna que existia no ordenamento jurídico, quando preceituou a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, o que há muito vinha sendo idealizado nos projetos do Novo Código Civil, hoje estando preceituado no seu artigo 50, onde se afirma a necessidade de alinhamento da ordem jurídica à realidade apresentada em nossos tribunais.

5 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMORIM, M. C. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Revista da EMERJ, n. 8, v. 2, p , BORBA, J. E. T. Direito societário. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, BRASIL. Código Civil. 7. ed. São Paulo: RT, COELHO, F. U. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva: COELHO, F. U. Curso de Direito Comercial. v. 2. São Paulo: Saraiva, GIL, A. C. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. A. Metodologia do trabalho científico. São Paulo: Atlas, PERRET, C. R. E. L. A desconsideração da Personalidade Jurídica. Revista da Faculdade de Direito de Campos, n. 4-5, p , REQUIÃO, R. Curso de Direito Comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, SALOMÃO FILHO, C. O novo direito societário. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.