Recuperação Judicial: Temas atuais

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1 Recuperação Judicial: Temas atuais

2 O Acionista na Recuperação Judicial: Decisão proferida na recuperação judicial do Grupo Oi (autos n , 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ): é dever do magistrado conciliar a lei de recuperação e a lei societária. A ordem jurídica atual clama de forma uníssona pela manutenção da fonte produtora, pela manutenção dos empregos e pelo interesse geral dos credores. Esses paradigmas somente serão alcançados. através da aplicação do princípio maior da preservação da empresa, previsto exatamente na lei de recuperação judicial. Entendimento diverso implicaria em incoerência com o ordenamento jurídico. (...) A partir do momento em que a companhia se submete ao processo especial protetivo, de interesse geral, o funcionamento dos órgãos sociais da empresa deixa de se submeter exclusivamente aos regramentos privados estampados nas leis societárias e passa a se curvar aos preceitos da lei de recuperação judicial. O interesse coletivo - representado por um universo de consumidores, credores, empregados e fornecedores - transcende, em muito, a vontade individual dos acionistas. Cabe, portanto, ao Juízo recuperacional apreciar as relevantes questões societárias que afetem diretamente o processo de recuperação judicial, pois está naturalmente revestido do poder geral de cautela. Repita-se: com a recuperação judicial, a vida societária não mais segue em sua normalidade. Os interesses dos acionistas sofrem forte restrição e não se sobrepõem ao princípio da preservação da empresa e de sua função social, muito menos aos interesses da coletividade de credores de uma concessionária de serviço público. Diante do conflito de interesses entre alguns acionistas, a Diretoria das recuperandas e o universo de credores, não há como se imaginar a não aplicação integral da lei de recuperação judicial, notadamente quando esses credores possuem créditos que extrapolam, em muito, o valor da própria companhia. A Lei de recuperação judicial não é superior às leis societárias, mas é especial em relação a elas. No exercício da harmonização das regras e princípios conflitantes, algum bem jurídico vai ter que vingar, mesmo que não se aponte a valoração da norma. O princípio da preservação da empresa substrato no interesse social inserido no complexo da organização empresarial. 2

3 O Acionista na Recuperação Judicial (cont.): Acórdão proferido no Recurso Especial /SP (RJ Daslu): RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONCESSÃO. ART. 59, 2º, DA LEI Nº /2005. CREDOR. SÓCIO MINORITÁRIO. QUESTÕES SOCIETÁRIAS. ILEGITIMIDADE. MÉRITO DO PLANO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Os credores, que agem na qualidade de sócios, buscando impor aos demais credores da recuperanda as obrigações decorrentes de acordo de acionistas, não têm legitimidade para interpor o agravo de instrumento contra decisão que concede a recuperação judicial.. No agravo de instrumento contra decisão concessiva da recuperação não é possível discutir teses acerca do mérito do plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores. Precedentes. 4. Recurso especial não provido. Em nenhum momento, portanto, afirmou-se que o credor da companhia, simplesmente por ostentar a qualidade de sócio, carece de legitimidade para exercer o controle de legalidade do plano de recuperação, preocupação externada no cuidadoso parecer do Ministério Público Federal. Vale destacar, no ponto, que os recorrentes requereram sua habilitação na recuperação judicial na qualidade de credores de obrigação de fazer, obrigações essas decorrentes de acordo de acionistas e memorando de entendimentos. (...) Nesse contexto, não há como afastar a conclusão do Tribunal de origem no sentido da ausência de legitimidade dos credores que, na realidade, atuam como acionistas, buscando impor aos credores da recuperação judicial a satisfação de obrigações que dizem respeito somente aos sócios. Ademais, conforme consignou a Corte de origem, as questões societárias foram submetidas à assembleia geral de credores que, após sua análise, aprovou o plano de recuperação judicial. (...) Nesse contexto, nada há a reparar no acórdão local, que entendeu pela ausência de legitimidade e interesse dos recorrentes para a interposição do agravo de instrumento de que trata o artigo 59 da Lei nº /2005 quando a pretensão é exercitar direito de acionista e discutir o conteúdo do plano de recuperação judicial. 3

4 Alienação Fiduciária e Bens Essenciais: O 3º do artigo 49 da Lei /2005 veda a venda ou a retirada de qualquer bem de capital essencial à atividade empresarial do estabelecimento do devedor durante o período de suspensão de 180 dias. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça proferiu acórdão no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial /RS: DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 284/STF. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. VALIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. BUSCA E APREENSÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUBMISSÃO. DECISÃO MANTIDA. Não se afigura viável o agravo interno cujas razões estão dissociadas dos fundamentos da decisão impugnada. Precedentes. 2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 3. "Aplica-se a ressalva final contida no 3º do art. 49 da Lei n /2005 para efeito de permanência, com a empresa recuperanda, dos bens objeto da ação de busca e apreensão, quando se destinarem ao regular desenvolvimento das essenciais atividades econômico-produtivas" (AgRg no CC /MT, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 25/4/2014). 4. Agravo interno a que se nega provimento. Há precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que, após o encerramento do período de suspensão, bem como da prorrogação dos 180 dias, não há que se falar em manutenção da posse do bem com a empresa devedora: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA BUSCA E APREENSÃO EMPRESA RÉ EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ALEGAÇÃO DE BEM ESSENCIAL IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DA DEVEDORA INADIMPLEMENTO COMPROVADO AÇÃO PROCEDENTE RECURSO NÃO PROVIDO. Decorrido o prazo de 180 dias do deferimento da recuperação judicial da empresa ré, possível o cumprimento da liminar concedida nesta ação, conforme disposto no art. 49, 3º da Lei /2005. Após o encerramento do prazo de suspensão, bem como da prorrogação, não há que se falar em manutenção da posse do bem com a empresa devedora, vez que confessadamente inadimplente. (TJSP; Apelação ; Relator: Paulo Ayrosa; 31ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 20/03/2018). 4

5 Desconsideração da Personalidade Jurídica na Recuperação Judicial e Extensão da Falência: Precedentes sobe o tema indicam que devem ser comprovadas as hipóteses do artigo 50 do Código Civil, quais sejam, abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor, apresenta hipóteses mais amplas para a desconsideração da personalidade jurídica, face à presumida hipossuficiência do consumidor. O artigo 28, caput do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, além das hipóteses de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, a desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Nesse sentindo, há julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo que entendem pela necessidade de comprovação de mágestão para se desconsiderar a personalidade jurídica de empresas em estado de insolvência ou recuperação judicial: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA- INDEFERIMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Não vislumbrada a presença dos pressupostos autorizadores à aplicação do instituto sem desvirtuar sua finalidade, sua rejeição era de rigor. Inexistência da configuração de excesso de poder, abuso de direito, violação ao estatuto ou má administração ou prática de ato ilícito com o intuito de prejudicar o ressarcimento de credores. Insolvência resultante da magnitude do negócio, exigências da Agência Reguladora e débitos amealhados que dificultaram a solidez econômica Recuperação judicial decretada que tem também como finalidade a adoção de ações estratégicas para viabilizar o pagamento de credores. Agravo desprovido.(...)deveras, o processo de recuperação judicial irrefutavelmente dificulta a imediata satisfação do crédito, mas não se pode olvidar que entre seus objetivos está o de também viabilizar a tomada de ações estratégicas a fim de permitir o pagamento dos credores ordenadamente. Como bem pontuou a decisão agravada, só justifica a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que aquela prevista no art. 28 do CDC, no caso de falência ou insolvência quando provada a má gestão em detrimento do consumidor, ou seja, sempre que abusos sejam praticados atendo a pessoa jurídica como escudo, circunstância não caracterizada a contento. (TJSP, Agravo de Instrumento nº , Relator Des. Percival Nogueira, j ) 5

6 Desconsideração da Personalidade Jurídica na Recuperação Judicial e Extensão da Falência (Cont.): Decisão proferida no incidente de desconsideração da personalidade jurídica na recuperação judicial de MMX Sudeste Mineração S.A (autos , da 1ª Vara Empresarial de Belo Horizonte/MG): Os argumentos e documentos apresentados, em sede de conhecimento provisório e cognição sumária, não me deixam dúvidas de que a requerente MMX Sudeste S/A sofreu abuso de sua personalidade jurídica no curso de suas atividades, principalmente em face do fato de seus dirigentes e controladores deixarem de reportar no momento adequado a real condição financeira e empresarial da companhia, permitindo com isso que inúmeros contratos fossem desnecessariamente firmados, causando graves prejuízos e expondo a empresa a risco desnecessário e desproporcional, que acabou por levá-la a situação de crise econômica crítica. Outro fato que chama a atenção desta julgadora são as constantes renúncias dos cargos de administração, como aconteceu com Samir Zraick, Ricardo de Souza Assef, Guilherme de Alencar Amado, Peter Nathanial, Paulo Gouvea, Matheus Rosa Hans Jugem Mende, Vladimir Senra Moreira) e, ainda a constante fiscalização da CVM sobre as oscilações atípicas de ações da MMX Mineração e Metálicos S/A todos fatos que merecem devida investigação. Também merece maior investigação as vendas de ações com possíveis informações privilegiadas, principalmente por parte de sócios ou determinados parceiros da MMX, tal como consta no documento de fls. 353 que noticia que a empresa SK Networks CO., acionista da MMX, realizou a venda de ações ordinárias da companhia. Com tais considerações, hei por bem deferir o pedido de tutela de urgência de natureza cautelar e DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE JURÍDICA da recuperanda MMX Sudeste S/A, para atingir e alcançar o patrimônio de Eike Batista, Centennial Asset Mining Fund LLC e Mercato Botafogo R.F.C.P. Fundo de Investimento Longo Prazo. 6

7 Consolidação Substantiva: Decisão proferida na recuperação judicial do Grupo BR Pharma (autos n , 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP): (...) Pelo relatório apresentado pela administradora judicial a fls e seguintes, há caixa único entre todas as pessoas do grupo, transações financeiras reiteradas entre si sem contrapartida, adiantamentos. Há ainda serviços compartilhados entre todas as pessoas do grupo, compartilhamento de estoque de mercadorias, garantias cruzadas às operações, várias estão localizadas no mesmo imóvel sede e a administração é parcialmente compartilhada entre as mesmas pessoas. Há, no caso, o total desrespeito da autonomia patrimonial de cada pessoa jurídica dentro do grupo societário. Há direta afronta ao art. 266 da Lei 6.404/76, que estabelece que as sociedades deverão, no interior do grupo, conservar personalidade e patrimônios distintos. Nessa situação, em que as próprias pessoas jurídicas se trataram com desrespeito à personalidade jurídica, assim como os próprios credores relacionam todas como se fossem únicas, o tratamento na recuperação judicial também deverá ser assim realizado. Na consolidação substancial, há verdadeiro litisconsórcio necessário. As diversas personalidades jurídicas não são preservadas como centros de interesses autônomos. Nessa hipótese, há confusão patrimonial em sua atuação conjunta e as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem "suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial (STJ, ROMS 14168/SP, rel. Min. Nancy Andrighi). Diante da confusão entre as personalidades jurídicas dos integrantes, a reestruturação de um dos integrantes do grupo depende da reestruturação dos demais. Por seu turno, as relações contratadas perante terceiros revelam não apenas uma pessoa jurídica contratante, mas não raras vezes evidenciam um comportamento do próprio grupo como um todo, ainda que a contratação tenha sido realizada com apenas uma das pessoas jurídicas integrantes. A consolidação substancial implica a apresentação de plano unitário e do tratamento igualitário entre os credores componentes de cada classe, ainda que de diferentes pessoas jurídicas integrantes do grupo. Por consequência, a votação do referido plano será feita em único conclave de credores.. Outros casos: Grupo PDG, Grupo Oi, Grupo Abengoa, Grupo Tonon, Grupo Schahin e Grupo OAS. 7

8 Efeitos do Encerramento da Recuperação Judicial: Decisão proferida nos autos da recuperação judicial da Rede Energia (autos n , 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP): O trânsito em julgado da decisão que homologou a deliberação assemblear e concedeu a recuperação judicial também não é impedimento ao encerramento do processo. Desde que não haja efeito suspensivo ao recurso, a deliberação produz seus efeitos normais, dentre os quais iniciar e terminar o período de fiscalização pelo qual se submete o empresário devedor. O encerramento, outrossim, não prejudicará o recurso, pois o encerramento do processo apenas significa que a recuperanda cumpriu suas obrigações como previstas no plano durante o prazo de 02 anos. Não há impedimento à continuidade dos recursos e, caso providos, os Tribunais Superiores deliberarão a continuidade do feito com nova assembleia ou a decretação da falência, eventualmente. Nesse sentido, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo: "concedida a recuperação judicial, a empresa devedora permanecerá numa espécie de observação judicial por dois anos. Findo este prazo, cumpridas as disposições previstas no plano de recuperação para este período, o juiz deverá decretar o encerramento da recuperação, na forma prevista no art. 63, da Lei n /2005 Acórdão proferido no Recurso Especial /SP: RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MODIFICAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO APÓS O BIÊNIO DE SUPERVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO TENHA OCORRIDO O ENCERRAMENTO DAQUELA. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ALTERAÇÃO SUBMETIDA À ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. SOBERANIA DO ÓRGÃO. DEVEDOR DISSIDENTE QUE DEVE SE SUBMETER AOS NOVOS DITAMES DO PLANO. PRINCÍPIOS DA RELEVÂNCIA DOS INTERESSES DOS CREDORES E DA PAR CONDITIO CREDITORUM. 8

9 Crédito Público na Recuperação Judicial: Multas Lei Anticorrupção Artigo 4: Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. Recuperação Judicial Grupo UTC (autos n ,, 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP): Inicialmente o Grupo UTC relacionou o crédito referente a multa do acordo de leniência na Classe III (credores quirografários). Assim, o Ministério da Transparência apresentou divergência de crédito ao Administrador Judicial requerendo a exclusão desse crédito; O Administrador Judicial fez uma comparação entre a multa do acordo de leniência e um crédito fiscal, tendo em vista que a lei nº /13 (que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública) prevê que não havendo o pagamento da multa, crédito será inscrito na dívida ativa da fazenda pública; O Administrador Judicial entendeu que se o crédito poderá ser inscrito na dívida ativa, deverá ser cobrado por meio de execução fiscal e, consequentemente, não se submete aos efeitos da recuperação judicial, devendo, portanto, ser excluído. Não foi apresentada impugnação de crédito pelas recuperandas no prazo legal. 9

10 Crédito Público na Recuperação Judicial (Cont.): Multas regulatórias: Decisão proferida na impugnação de crédito da ANATEL na recuperação judicial do Grupo Oi (autos n , 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ): O que a ANATEL pretende é dar às multas administrativas e demais créditos por ela detidos contra as recuperandas o mesmo tratamento dos créditos de natureza tributária. Por isso busca fazer uma distinção que a LRF não fez: entre créditos privados e créditos públicos, e excluir por completo estes últimos de suas disposições. Essa interpretação, contudo, não se coaduna com os dispositivos da própria LRF, que em momento algum se preocupou em excluir créditos públicos do alcance das obrigações ali previstas. A LRF divide os créditos da sociedade empresária em quatro classes apenas: trabalhistas, créditos com garantia real, créditos com microempresas ou empresas de pequeno porte e quirografários (art. 41). Não fez qualquer distinção entre créditos públicos e privados, como pretende a ANATEL. Portanto, de todo esse conjunto de normas extrai-se claramente que somente débitos tributários estão excluídos da recuperação judicial; os demais são passíveis de submissão ao plano. Essa distinção legal faz sentido na medida em que créditos tributários são obrigações de caráter geral e impessoais, a que estão sujeitos, em tese, todos os contribuintes. Já as penalidades administrativas não são fonte de financiamento da atividade estatal, são meras sanções por atos ilícitos praticados pela sociedade empresária em questão, no exercício do poder de polícia estatal. Natural, assim, que a lei admita acordo ou transação sobre créditos de tal natureza - e não simples parcelamento, como no caso do crédito tributário -, porque o interesse público que justifica a imposição da sanção não é arrecadatório; ao contrário, é estimular determinados comportamentos particulares, como, no caso, a prestação adequada dos serviços. Por tais motivos, assim, não vejo como deferir o pedido da ANATEL de ter seus créditos de natureza não tributária excluídos da recuperação judicial. 10

11 SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima São Paulo SP Brasil T SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar São Paulo SP Brasil T BRASÍLIA SHS Q6 Bloco C Cj. A sala Brasília DF Brasil T RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo º andar Rio de Janeiro RJ Brasil T NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA T LONDON 5 th floor, 32 Cornhill London UK EC3V 3SG T 44 (0)