ARTIGO 28 DA LEI Nº /2006 DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL Claudinei José Batista 1 Delaine de Sousa Silva Álvares

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1 ARTIGO 28 DA LEI Nº /2006 DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL Claudinei José Batista 1 Delaine de Sousa Silva Álvares RESUMO O objetivo deste trabalho acadêmico é analisar as alterações introduzidas pelo artigo 28 da Lei de Drogas, Lei nº , de 23 de agosto de No primeiro momento, o estudo procurará delimitar a questão relativa à individualização de condutas que diferenciam os tipos penais: posse de drogas para consumo pessoal e tráfico, procurando identificar as condições do agente, técnica do julgador, questões legais e jurisprudências que envolvam a forma de configuração da conduta delitiva. Em seguida, analisar-se-á o processo de abrandamento da sanção penal à posse de drogas para uso pessoal, introduzido pelo art. 28 da nova lei de drogas, em comparação ao artigo 16 da lei anterior, Lei nº. 6368, de 21 de outubro de Verificar-se-á uma possível descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, introduzida pela nova lei, demonstrando as divergentes opiniões acerca desta descriminalização que, para muitos doutrinadores, seria o cerne do artigo da referida norma infraconstitucional. O método de abordagem será o dedutivo que parte das considerações teóricas e gerais para a análise do tema em discussão. O método de procedimento usado será o comparativo, apresentando comparações que demonstraram as divergências doutrinárias e jurisprudências da Cortes do STF. Palavras-chave: Drogas; posse; consumo; descriminalização. O estudo da questão das drogas é de fundamental importância no contexto da criminalidade mundial. Um melhor entendimento deste problema facilitaria a busca por soluções de diversos outros problemas de ordem criminal, social e de saúde pública. A criminalidade, a desestruturação familiar, os gastos públicos no combate ao tráfico e no tratamento dos usuários são problemas graves que contaminam toda a estrutura socioeconômica. A influência das drogas ilícitas permeia todas as circunstâncias sociais e criminais da sociedade mundial. É um problema grave, que incontestavelmente afeta toda a sociedade, movimenta recursos financeiros vultosos, causa danos sociais explícitos e não apresenta perspectiva de solução no curto prazo. 1 Bacharelando em Direito pela Universidade salgado de Oliveira. Claudinei.batista@hotmail.com Professora de Orientação metodológica da universidade Salgado de Oliveira. delaine.alvares@hotmail.com

2 Analisar a legislação pertinente às drogas, verificando seus objetivos, constatando seus efeitos jurídicos e delimitando seu alcance prático é uma providência essencial do operador do direito. Este profissional deve compreender profundamente os efeitos da legislação pátria, não somente para defender ou orientar seus clientes, mas sim, para colaborar com o desenvolvimento de toda uma política de amenização dos efeitos negativos, diretos e indiretos, que as condutas delitivas relacionadas às drogas acarretam. A denominada Nova Lei de Drogas causou grande repercussão, tanto na mídia quanto nos meios jurídicos e acadêmicos. Primeiro, por enfrentar o problema das drogas de maneira mais realista, ou seja, como algo presente, crescente e de difícil, talvez impossível, erradicação. Segundo, por implantar de forma legislativa, através de lei ordinária, uma nova linha de tratamento jurídico ao consumidor final da droga (usuário), amenizando contundentemente as sanções cominadas a conduta. O artigo 28 da lei /2006 fez surgir uma considerável e importante dúvida a cerca da posse de droga para consumo pessoal: ocorreu a descriminalização da conduta? DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL O consumo de drogas remonta aos primórdios da humanidade. Estudos demonstram que a história de convivência do homem com psicotrópicos é bem anterior ao início da Era cristã. Há séculos as drogas são usadas, de rituais indígenas a grandiosas comemorações romanas. Destarte, verifica-se que a convivência e, por conseguinte, os problemas das relações comerciais, culturais e religiosas da humanidade em relação às drogas, são tão antigos quanto à própria humanidade. Tal constatação só reforça a tese de que situação tão complexa sociologicamente, também demandará vultoso esforço jurídico para controle.

3 1.1 Política criminal adotada em relação às drogas no Brasil. Antes de se adentrar na política criminal adotada atualmente pelas autoridades brasileiras em relação à questão do consumo e do tráfico de drogas no Brasil, especialmente a adotada com o advento da Nova Lei de Drogas, lei /2006, e imprescindível se compreender o significado geral de política criminal e verificarmos a evolução histórica da criminalização das drogas no plano nacional. A compreensão do assunto se demonstra mais assimilável a partir da análise dos conceitos trazidos por influentes e renomados doutrinadores a cerca da Política Criminal, conforme se segue: A Política Criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos, ensina Zaffaroni. 2 Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal, ensina Batista. 3 É cediço que toda política criminal trabalha sobre duas vertentes: a primeira de caráter prático, da ação propriamente dita, com o intuito de se definir e programar a proteção dos bens jurídicos considerados relevantes. A segunda, de caráter teórico/crítico, buscando o aprimoramento constante dos mecanismos de tal proteção, orientando os doutrinadores, legisladores e executores (polícia e judiciário) na melhor forma de prevenir, reprimir e aplicar sanções as diversas modalidades de criminalidade. Atualmente, verifica-se outro pilar das políticas criminais nas sociedades mais desenvolvidas: a humanização da execução penal. Humanizar a execução 2 ZAFFARONI, E. R; PIERANGELI, J. H. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO: PARTE GERAL. 2ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 (RT Didáticos), p BATISTA, N. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999.p. 34.

4 penal tem como ponto central a idéia de ressocialização do condenado, que cumpre pena sob responsabilidade do Estado. Deve-se procurar aplicar a melhor forma, prática e teórica, de reeducação com a finalidade e facilitar sua reinserção na sociedade. Os pressupostos básicos para o processo são: humanização das prisões, progressão penal promovendo maior contato com o mundo real, profissionalização e integração com a comunidade e busca de medidas alternativas à prisão. Quanto à evolução histórica da Criminalização das drogas, a legislação brasileira começou a tratar da questão já nas Ordenações Filipinas (1603), V Livro, título LXXXIX. O referido diploma leal mencionava a incriminação do uso, porte e venda de algumas substâncias tidas como tóxicas (rosalgar, solimão, escamonéa e ópio, como exemplos) e previa a aplicação de penas de confisco de bens e degredo para a África de quem guardasse em casa ou vendesse substância considerada entorpecente. Em 1830, nas Posturas da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, determina-se a proibição do pito-de-pango (espécie de cachimbo de barro usado para fumar maconha). Entretanto, foi somente em 1890, através do Código Penal Republicano, que o país elaborou seu o primeiro diploma penal incriminador, dispondo expressamente em seu artigo 159, sobre a proibição de diversas substâncias tidas como venenosas. Apesar da criminalização, tais substâncias não foram elencadas no próprio diploma legal que necessitava de norma regulamentadora complementar, como a legislação atual. Posteriormente, surgiram a Consolidação das Leis Penais em 1932, o Decreto 780, modificado pelo Decreto- Lei 891 de 1938, o Código Penal de 1940, Lei 6368/1976, Lei 10409/2002 e, por derradeiro, a Nova Lei de Drogas, Lei /2006, objeto principal deste trabalho acadêmico. 4 Para o jurista Luiz Flávio Gomes, existem mundialmente, na atualidade, quatro tendências político-criminais de enfrentamento da complexa questão do tráfico e, como conseqüência, do uso de drogas ilícitas: 4 PEDRINHA, R. D. Notas sobre a política criminal de drogas no Brasil: elementos para uma reflexão crítica. Disponível em: Acesso em 24 de mai

5 a) modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana, as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto, adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga não às drogas" é; (b) modelo liberal radical (liberalização total): a famosa revista inglesa "The Economist", com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que só pobres vão para a cadeia; (c) Justiça terapêutica: propugna pela disseminação do tratamento como reação adequada para o usuário ou usuário dependente. É patente a confusão que faz entre o usuário e o dependente ; d) modelo da "redução de danos" (sistema europeu): em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. 5 O jurista considera que a legislação penal brasileira, tradicionalmente, sempre tratou o simples usuário de droga como criminoso. Constata-se esta tendência pelo histórico de leis e normas anteriormente citado. O correto, na visão do jurista e juiz, seria enfocá-lo algumas vezes como vítima, usuário dependente, que carece de atenção e tratamento, outras vezes como simples cidadão que num determinado momento optou dentro do seu livre arbítrio por fazer uso momentâneo de uma substância entorpecente, sem prejudicar terceiros, seria o usuário ocasional. A posição defendida por diversos juristas, entre eles Luiz Flávio Gomes, e que a nova lei de drogas representa uma histórica mudança de pensamento dos legisladores brasileiros. A mudança seria um grande avanço nas tradicionais políticas criminais anteriormente adotadas em relação às drogas no Brasil, apresentando uma tendência de consonância com a política européia de redução de danos, defendendo o tratamento e não a prisão como forma de ação do Estado em relação ao indivíduo que seja flagrado com drogas para consumo pessoal. Constata-se, na interpretação da Lei /2006, que o tratamento jurídico e policial dispensado ao usuário mudou radicalmente: vislumbra-se que este sequer seja conduzido a delegacia, pois não há prisão em flagrante, o infrator da lei deverá ser conduzido diretamente aos juizados criminais, salvo onde inexistem tais 5 GOMES, L. F. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago Disponível em: < Acesso em: 24 mai

6 juizados de plantão, não haverá inquérito policial, mas sim termo circunstanciado, conforme a inteligência do artigo 48 da lei /2006: Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. 1 o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. 2 o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrandose termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. 3 o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no 2 o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. 4 o Concluídos os procedimentos de que trata o 2 o deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado. (grifos nossos) Não há mais possibilidade da pena de prisão, os juizados criminais assumem a total competência para aplicação de todas as medidas alternativas, salvo se existem varas especializadas em drogas, que irão acumular as funções de juizados. Na audiência preliminar, é possível a transação penal, aplicando-se as penas alternativas. Não aceita, pelo agente (usuário), a transação penal, segue-se o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. Mas no final de modo algum será imposta pena de prisão, somente as medidas alternativas do artigo 28 da lei /2006:

7 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 2 o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3 o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 5 o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 6 o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. 7 o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (grifos nossos) Portanto, a opinião da melhor doutrina e uma análise mais cuidadosa do diploma legislativo aponta que o legislador preferiu quebrar os paradigmas, elaborando uma norma que revolucionou a visão legal sobre a posse de drogas para consumo pessoal. Esta norma se caracteriza pela não associação do uso de drogas com a segregação social, onde o usuário de drogas não é visto mais como um criminoso merecedor da cadeia, do isolamento, mais de tratamento. Aponta o pensamento do legislador que os bons resultados no combate a atividade ilícita não depende somente de uma política criminal, não sendo apenas um caso de polícia, mas sim uma questão de educação e saúde pública. Como a lei é recente, ainda não há dados sobre os resultados práticos desta nova política criminal em relação aos índices de criminalidade e de saúde pública.

8 1.2 Critérios utilizados para diferenciar posse de drogas para consumo pessoal de posse para tráfico. Uma das primeiras providências para o enquadramento da conduta como sendo uma das tipificadas como crime pela nova de lei de drogas, Lei /2006, é definir se o produto apreendido é classificado como droga pela legislação pátria. A Lei /2006, em seu artigo 1º, parágrafo único, apresenta um conceito bastante amplo sobre o que é droga: Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. A tarefa parece fácil quando, policiais, peritos oficiais, promotores, juízes, enfim, os atores do Estado na repressão aos crimes, se deparam com as drogas comuns: maconha, lança-perfume, cocaína, heroína, crack. Para estas drogas existem até testes rápidos que podem ser efetuados pelos próprios policiais, sem a necessidade inicial do laudo pericial, que será elaborado pelos peritos oficias posteriormente. Entretanto, depreendem-se do próprio parágrafo único do artigo 1º da lei /2006, que são diversos os tipos de drogas e substâncias controladas. A Lei /2006 não elenca quais são as drogas proibidas ou substancias controladas, clamando, portanto, por regulamentação. Para regulamentar a lei de drogas, o Poder Executivo da União atualiza periodicamente a Portaria nº. 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS). A portaria elenca todas as substâncias entorpecentes, controladas e proibidas, destacando-se como principal instrumento de referência dos inquéritos policiais e processos no Brasil. Definido o que é droga ilícita, as autoridades policiais, judiciais, o Ministério Público e os demais operadores do direito tem um novo e complexo desafio: diferenciar o usuário do traficante.

9 O primeiro passo é a verificação dos pontos da Lei /2006 que definem as condutas de uso e tráfico que são, respectivamente, o artigo 28 e o artigo 33: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Constata-se que os crimes de tráfico e uso de substâncias entorpecentes são de ação múltipla ou de conteúdo variado. Como ensina Ricardo Antonio Andreucci: crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) é o que se compõe de tipos alternativos ou mistos, com a descrição de duas ou mais condutas. 6 Destarte, não é essencial que o réu seja flagrado no ato do consumo, no caso do uso, ou da venda, no caso do tráfico, já que as demais condutas descritas nos respectivos artigos acabam por configurar o tipo penal. Entretanto, continua a dúvida, se o réu não é flagrado consumindo ou vendendo, como determinar se a droga apreendida era para consumo pessoal (uso) ou para venda (tráfico). A Lei /2006 é tímida no que diz respeito aos critérios de definição do destino da droga, se para o consumo ou tráfico, como se percebe no 2 o do artigo 28: 2 o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Observa-se que o legislador definiu alguns critérios básicos: natureza e quantidade da substância apreendida (objeto material do delito), local e condições em que se desenvolveu a ação (desvalor da ação), circunstâncias sociais e 6 ANDREUCCI, R. A. Código Penal Anotado. 1ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007, pág. 25.

10 pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Deste modo, a caracterização de usuário demandará uma complexa confrontação destes critérios legais e o dolo específico como elemento subjetivo, o qual consiste na vontade de consumir a substância. Sobre o desvalor da ação, ensina Luiz Regis Prado: Para a fundamentação completa do injusto, faz-se necessária a coincidência entre desvalor da ação e o desvalor do resultado, visto que a conduta humana só pode ser objeto de consideração do Direito Penal na totalidade de seus elementos objetivos e subjetivos. 7 Sobre o dolo específico, ensina Julio Fabbrini Mirabete: Dolo específico é a vontade de realizar o fato com um fim especial. 8 Quando a quantidade é extremamente pequena, algumas decisões judiciais acabam por aplicar o Princípio da Insignificância, conforme se verifica nas decisões a seguir transcritas: Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde publica, aplicação, principio da insignificância. (voto vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça publica, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saúde pública." (STJ, HC RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar). "Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido. (STJ, HC SP, rel. Min. Vicente Leal). Diante do exposto, conclui-se, que o legislador deixou ao arbítrio do juiz a definição de quem é usuário e quem é traficante, não obstante o seu dever de seguir os critérios determinados em lei e fundamentar sua decisão. 7 PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. São Paulo. Revista dos Tribunais: 2.000, p MIRABETE, J. F.; FABRINNI, R. N. Manual de Direito Penal - Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2007, p. 134.

11 DO ABRANDAMENTO DAS SANÇÕES PENAIS A POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Todo ordenamento jurídico é fruto do contexto sociopolítico e cultural de sua época. O objetivo primordial de uma legislação penal é evitar que a ilicitude ocorra e no segundo momento aplicar sanções proporcionais aos delitos e participações. Como destacado anteriormente a legislação de combate as drogas no Brasil tem origem já nas Ordenações Filipinas, no século XVII. Nestes quatro séculos a política criminal e, conseqüentemente, o ordenamento jurídico, em regra, tratou o usuário como um criminoso, quase tão culpado pelo problema das drogas quanto o traficante. Esta visão ortodoxa vem sofrendo muitas críticas, atualmente diversos doutrinadores, juristas e intelectuais defendem a tese de liberação controlada do uso de drogas e até mesmo descriminalização das drogas ou pelo menos de parte delas, consideradas menos nocivas, como nova estratégia de diminuição dos efeitos nocivos das condutas. Dentre estes intelectuais, destaca-se o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, Doutor em Sociologia e co-presidente da Comissão Latino-Americana para Drogas e Democracia, criada em 1998, com a pretensão de transmitir um posicionamento latino-americano às discussões da ONU sobre a luta contra as drogas. Em recente entrevista afirmou Fernando Henrique: Nosso objetivo é abrir o debate para acabar com o tabu. A posição do governo brasileiro, que eu saiba, não é contrária. Essa história de guerra contra as drogas não resolve. É preciso ter outras ações que levem à redução da demanda. Se continuarmos usando a lei para colocar usuários ou pequenos traficantes na cadeia, estamos agravando a situação. 9 9 WERNECK, F. FHC defende descriminalizar maconha para uso pessoal. O Estado de São Paulo, São Paulo, 11 fev Disponível em: < ,0.htm>. Acesso em: 04 jun

12 A Nova Lei de Drogas consolidou no âmbito legislativo esta nova tendência da política criminal, que passa a não equiparar o usuário ao traficante. Com essa diferenciação o usuário passa a ser visto não como um problema de polícia, uma questão criminal simplesmente, mas sim uma questão de saúde publica. Esta nova visão é refletida na legislação através do abrandamento das sanções contra o usuário, aplicando-se medidas educativas, de tratamento voluntário e reinserção ao convívio social. Diferenças entre o artigo 16 da lei 6.368/76 e o artigo 28 da lei /2006. A complexidade da questão das drogas acaba por obrigar o legislador a elaborar leis que mais se adéqüem ao contexto sócio-cultural. Diante deste desafio, o legislador infraconstitucional efetuou uma significativa alteração no tratamento jurídico dispensado ao usuário, verifica-se claramente o abrandamento das sanções e o caráter pedagógico destas. Os artigos que tratam especificamente do usuário são: artigo 16 da Lei 6368/1976 que foi substituído pelo artigo 28 da Lei /2006. Antes de um aprofundamento nos pontos de alteração, a íntegra dos dois artigos:

13 Lei nº de 21 de outubro de Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso pessoal, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. Lei nº , de 23 de agosto de Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 2 o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3 o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 5 o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 6 o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetêlo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. 7 o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Contata-se a alteração na denominação do objeto material do tipo penal, a antiga legislação definia o objeto material pela denominação "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica", a nova legislação denominou o objeto material simplesmente droga, cuja definição, como já foi visto, é fornecida pelo art. 1º, parágrafo único da Nova Lei de Drogas. Outra denominação modificada foi a expressão "para uso próprio", que a nova lei modificou em "para

14 consumo pessoal". Duas alterações que pouco contribuíram para a modificação da conduta típica. A descrição do tipo penal no artigo 16 da antiga lei de drogas possuía apenas três núcleos: adquirir, guardar ou trazer consigo. A nova lei adicionou dois novos verbos: tiver em depósito e transportar, ampliando para cinco os núcleos. Neste ponto se destacam duas alterações significativas, haja vista que na legislação anterior as condutas ter em depósito e "transportar" eram exclusivas da tipificação de tráfico de drogas, e não de usuário. A ampliação da quantidade de núcleos, estendendo aos usuários condutas típicas próprias dos traficantes vislumbra alcançar situações limítrofes envolvendo usuários e traficantes, jogando para os agentes de combate ao crime a responsabilidade de uma investigação mais apurada que produza um corpo probatório robustecido capaz de dirimir as dúvidas que com certeza assolaram os julgadores. O parágrafo 1º da nova lei pacificou uma grande discussão em relação aquele que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas a preparação de pequena quantidade de drogas para consumo pessoal ao equipará-lo ao usuário. Este era um ponto de grande discórdia doutrinaria e jurisprudencial. Conforme explica o professor Damásio de Jesus, a conduta não era expressamente tipificada na lei anterior, ocasionando o surgimento de três orientações jurisprudenciais: a majoritária, tentando harmonizar proporcionalmente conduta e sanção, equiparava o plantio à conduta prevista no artigo 16, da Lei nº /76, ou seja, uso de drogas, desclassificando o tráfico pela analogia in banam partem; outros julgadores simplesmente a equiparavam ao tráfico, afirmando que a lei não distinguia se o agente semeia, planta ou colhe para seu uso ou para terceiros; por derradeiro, aqueles para o qual o fato era atípico, tese defendida pelo professor Damásio, afastando a possibilidade do juiz usar a analogia para criar um delito, violando frontalmente o princípio da legalidade. 10 Na questão das sanções ao usuário o artigo 16 da antiga lei era bem direto, punia com pena de detenção e multa, ressalte-se que a pena de multa era cumulativa e de detenção. A Lei /2006 afastou totalmente a possibilidade de 10 JESUS, D. E. de. Cultivo de maconha para uso próprio. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 101, 12 out Disponível em: < Acesso em: 07 jun

15 penas privativas de liberdades como sanção as condutas ligadas à utilização de drogas para consumo pessoal. Aparentemente preocupado com a suavidade das sanções ao usuário contidas no caput do art. 28, o legislador introduziu o parágrafo 6º a fim de assegurar o cumprimento das medidas educativas determinadas. Caso o agente se recuse, injustificadamente, a cumpri-las o juiz poderá submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e multa. Entretanto, as sanções pelo não cumprimento se mostram ainda mais suaves que as próprias sanções originais. Admoestação verbal nada mais é que uma bronca do juiz, e a multa, caso não paga, não pode ser convertida em prisão, como ensina Jorge Assaf Maluly: A conversão da multa em prisão, em virtude de sua inadimplência, antes era autorizada pelos artigos 51 e parágrafos do Código Penal e 182 da Lei das Execuções Penais. Porém, com a alteração da redação do caput do artigo 51 e a revogação dos demais dispositivos, esta via de execução da multa foi proibida. 11 Esta mudança no tratamento jurídico ao usuário ocorreu a partir do entendimento que ele é na verdade uma vítima de todo o processo, devendo receber ajuda e não punição. Alguns doutrinadores mais ousados defendem a tese que o uso de drogas não envolve ofensa a saúde publica, sendo uma questão íntima do indivíduo e, portanto, fora do alcance do Estado. Vejamos o ensinamento de Maria Lúcia Karan: A simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao Estado e, portanto, ao Direito penetrar. Assim, como não se pode criminalizar e punir, como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão; não se podem criminalizar e punir condutas, que podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão MALULY, J. A. A nova redação do artigo 51 do Código penal. Justitia, São Paulo, v. 60, n. 181/184, p. 9-13, jan./dez Disponível em: < Acesso em: 07 jun KARAN, M. L.. Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Ano 2002, p. 136.

16 Divergências doutrinárias sobre a descriminalização formal, descriminalização substancial ou despenalização da posse de drogas para consumo pessoal. O abrandamento das sanções a posse de drogas para consumo pessoal, introduzido pelo artigo 28 da lei /2006, com previsão de sanções inusitadas, acabou por criar uma polêmica em relação à interpretação doutrinária acerca da natureza jurídica do referido artigo 28. Surgiram diversas interpretações, mas a duvida básica é comum: posse de drogas para consumo pessoal deixou de ser crime? Tentando responder esta pergunta aparentemente simples e aprofundando o raciocínio, os principais doutrinadores destacam três correntes básicas de pensamento: descriminalização formal (ilícito sui generis), descriminalização substancial (abolitio criminis) e despenalização. A primeira corrente defende que ocorreu a descriminalização formal (ilícito sui generis). Um dos principais defensores da tese, o Jurista Luiz Flávio Gomes, afirma que houve descriminalização formal, findando o aspecto criminoso da conduta e, ao mesmo tempo, despenalização, afastando-se pena de prisão para o usuário de droga. A conduta posse de droga para consumo pessoal deixou de ser crime no aspecto formal porque já não é punida com reclusão ou detenção, como previsto no artigo 1º da lei de introdução ao código penal. Muito menos é uma infração administrativa, já que as sanções descritas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais. Conclui o raciocínio afirmando que, como não se trata de um crime, nem de uma contravenção penal ou infração administrativa, só resta concluir que se trata de infração penal sui generis. A seguir os principais argumentos de Luiz Flávio Gomes:

17 a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei /2006 ("Dos crimes e das penas") não confere, por si só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua chamando) d e crime aquilo que, na verdade, é mera infração político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de responsabilidade", que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei /2002 o legislador falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico; b) a reincidência de que fala o 4º do art. 28 é claramente a popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção); c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela n ão é típica só dos delitos; d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso; e) o art. 48, parágrafo 2, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de "criminoso", a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais; f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples); g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui generis; h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples GOMES, L. F.; SANCHES, R, C. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal "sui generis" ou infração administrativa? Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1275, 28 dez Disponível em: asp?id=9327. Acesso em: 12 mai

18 A segunda corrente defende que ocorreu a descriminalização substancial (abolitio criminis). Corrente defendida por Alice Bianchini, afirma que o art. 28 não pertence ao Direito Penal, mas sim, é uma infração do Direito judicial sancionador, seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final, no procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, tendo ocorrido descriminalização substancial, ou seja, abolitio criminis. O instituto da abolitio criminis ocorre quando uma lei nova trata como lícito fato anteriormente tido como criminoso, ou melhor, quando a lei nova descriminaliza fato que era considerado infração penal. Não se confunde a descriminalização com a despenalização, haja vista a primeira delas retira o caráter ilícito do fato, enquanto que a outra é o conjunto de medidas que visam eliminar ou suavizar a pena de prisão. Assim, na despenalização o crime ainda é considerado um delito. 14 A terceira corrente defende que ocorreu a despenalização, afirmando que a Nova Lei em nenhum momento descriminalizou o uso de drogas, implantando, na verdade, a despenalização do seu caráter, significando o ato de abrandar a pena de uma conduta sem descriminá-lo, aplicando penas alternativas às penas privativas de liberdade. Fernando Capez concorda que não houve descriminalização: Entendemos que não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por Juiz criminal, e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, 1.º, da nova lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI SOUZA, L. G. de. Breves considerações acerca da abolitio criminis. Pesquise Direito, São Paulo. 04 ago Disponível em: Acesso em: 26 mai CAPEZ, F. Notas breves sobre a nova lei de drogas (Lei n /2006, de 23 de agosto de 2006). Complexo jurídico Damásio de Jesus. Disponível em: page_name=art_001_2007&category_id=432. Acesso em: 05 abr

19 Este posicionamento, pelo instituto da despenalização, é cristalino no voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento ocorrido em 13 de fevereiro de 2007 em relação ao Recurso Extraordinário RJ, Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Neste voto o ministro afirma que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas pertence ao direito penal, que a conduta antes descrita no art. 16 da L /76 continua sendo crime sob a lei nova, sendo considerado criminoso quem praticá-la. O Ministro afasta o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a Lei /2006 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção. Defende também que a conduta descrita no artigo 28 da Nova Lei de Drogas é crime punido com penas alternativas, sendo o usuário considerado um tóxico-deliquente e que houve somente a redução da carga punitiva diante das novas espécies de penas previstas: advertência, prestação de serviços à comunidade e medida de comparecimento a programa ou curso educativo. De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade, afirma o ministro. Para o autor Pablo José Oliveira Furtado da Silva, essa corrente tem se mostrado a mais aceita no meio jurídico. Considera uma posição válida, na medida em que é encontrada em precedente do Supremo Tribunal Federal. Afirma que esta maior aceitação se deve ao fato de o referido posicionamento ter por fundamento a Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5, inciso XLVI, prevê outras espécies de penas, não previstas na Lei de Introdução ao Código Penal, lei essa premissa da tese da descriminalização formal da conduta de posse de drogas para consumo pessoal.

20 CONSIDERAÇÕES FINAIS O artigo 28 da Nova Lei de Drogas, Lei nº /2006, apresenta diversas inovações e consolida uma nova política criminal em relação ao tratamento jurídico a posse de drogas para consumo pessoal. O diploma legal mitigou as tendências radicais da doutrina e jurisprudência, que remetiam o usuário a condição quase análoga a do traficante. Inova também ao apresentar critérios objetivos que devem ser seguidos pelo julgador para determinar se a droga apreendida se destinava a consumo pessoal: verificando a quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Estes critérios objetivos juntamente com os novos núcleos acrescentados à conduta descrita no artigo 28 da Lei /2006, ter em depósito e "transportar", em muitas situações tornaram ainda mais tênue à diferença entre as condutas de posse para uso pessoal e para o tráfico. Mudanças que acrescentaram ainda mais responsabilidade sobre os organismos de repressão, em especial a polícia, que devem modernizar a forma de investigação, abastecendo o judiciário de provas robustas, subsídios suficientes para o julgador decidir se a conduta descrita ao fato se enquadra em posse de drogas para consumo ou para o tráfico. As sanções ao usuário foram fortemente abrandadas, afastou-se totalmente a possibilidade de prisão do usuário. Este agora deve ser submetido a medidas educativas, prestação de serviços à comunidade, ou seja, sanções alternativas. A brandura das sanções fez surgir uma complexa discussão acerca da descriminalização do uso de drogas. Diversos doutrinadores apresentaram argumentos contundentes em relação às teses de descriminalização formal, descriminalização substancial e despenalização. Apesar de contundentes argumentos em relação à descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, depreende-se que a corrente mais aceita é a da despenalização, ou seja, a conduta continua sendo considerada crime, mas

21 não leva o infrator a prisão. Posição defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence em julgamento realizado em face de recurso extraordinário junto à primeira turma do Supremo Tribunal Federal.

22 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDREUCCI, R. A. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, BATISTA, N. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, CAPEZ, F. Notas breves sobre a nova lei de drogas (Lei n /2006, de 23 de agosto de 2006). Complexo jurídico Damásio de Jesus. Disponível em: page_name=art_001_2007&category_id=432. Acesso em: 05 abr GOMES, L. F. Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, GOMES, L. F. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago Disponível em: doutrina/texto.asp?id=8790. Acesso em: 24 mai GOMES, L. F.; SANCHES, R, C. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal "sui generis" ou infração administrativa? Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1275, 28 dez Disponível em: asp?id=9327 Acesso em: 12 mai JESUS, D. E. de. Cultivo de maconha para uso próprio. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 101, 12 out Disponível em: < /texto.asp?id=4241>. Acesso em: 07 jun KARAN, M. L.. Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Ano LOPES, M. A. Drogas: 5 mil anos de viagem. Revista Super Interessante, edição 223, fev MALULY, J. A. A nova redação do artigo 51 do Código penal. Justitia, São Paulo, v. 60, n. 181/184, p. 9-13, jan./dez Disponível em: < Acesso em: 07 jun MIRABETE, J. F.; FABRINNI, R. N. Manual de Direito Penal - Parte Geral. São Paulo: Atlas, PEDRINHA, R. D. Notas sobre a política criminal de drogas no Brasil: elementos para uma reflexão crítica. Disponível em: anais/ salvador/roberta_duboc_pedrinha.pdf. Acesso em 24 de mai PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

23 SOUZA, L. G. de. Breves considerações acerca da abolitio criminis. Pesquise Direito, São Paulo. 04 ago Disponível em: _ abolitio _criminis.htm. Acesso em: 26 mai ZAFFARONI, E. R. ; PIERANGELI, J. H. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO: PARTE GERAL. 2 ed. Revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 (RT Didáticos).