Aula 21. III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

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1 Turma e Ano: Regular/2015 Matéria / Aula: Direito Processual Penal Professora: Elisa Pitarro Monitor: Raphael Santana Aula 21 Uso de drogas (art. 28 da Lei ): A criminalização do uso de drogas é constitucional? Há dois posicionamentos da doutrina. 1) Nilo Batista: Além de violar a liberdade individual, essa criminalização também viola o principio da lesividade, que traz como um de seus consectários o fato do direito penal não poder punir a auto lesão e quando o agente usa drogas ele é o único prejudicado. 2) O bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas não é a saúde do usuário, mas sim a saúde pública que é um bem transindividual da coletividade. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Considerando a pena do uso de drogas, é possível afirmar que o uso como crime? Nesse sentido, há dois posicionamentos doutrinários: 1) Luiz Flávio Gomes: O art. 1 da Lei de Introdução ao Código Penal define crime como o delito punido com reclusão, detenção ou multa e contravenção como delito punido prisão simples e multa. Como o uso não é punido com nenhuma dessas sanções, trata-se de uma infração penal sui generis. 2) Posição do STF até o presente momento: O uso de drogas é crime, com a peculiaridade de apresentar uma sanção penal diferenciada. (Questão da Magistratura de SP): Se o agente é surpreendido usando a droga, ele está cometendo crime? Duas posições: 1) Alberto Silva Franco: A Lei de Drogas não pune o uso em si, mas sim a conduta voltada ao uso, logo é fato atípico. 2) Quem usa a droga a está trazendo consigo, não importa se o faz no próprio corpo, no bolso ou na boca. Portar semente de maconha é crime? 1) A conduta é atípica, pois trata-se de ato preparatório a semeadura, conforme previsto no art. 28 paragrafo 1 da Lei Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,

2 para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 2) A semente pode ser mastigada produzindo efeitos entorpecentes (xaxim) seria a hipótese do art. 28 caput da Lei ) A caracterização do crime do art. 28 depende da constatação no caso concreto do princípio ativo da maconha. A caracterização da conduta como tráfico depende, via de regra da quantidade de drogas apreendida: Grandes quantidades de droga sinalizam tráfico, pequenas quantidades nem sempre sinalizam uso. Há que se verificar a forma como a droga esta condicionada, o local da prisão, os antecedentes do acusado etc. Procedimento do uso: O uso se submete ao procedimento da Lei com as seguintes alterações: 1) Na hipótese da prisão em flagrante por uso, o agente será conduzido a Delegacia de Polícia e independentemente de prestar ou não compromisso de comparecer ao Juizado, ele será posto em liberdade, conforme o art. 48, parágrafo 3 da Lei Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. 3 o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no 2 o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. O que justifica a condução coercitiva de qualquer pessoa a delegacia sem prévia ordem judicial, no caso de flagrante é a expectativa remota daquela condução coercitiva se transformar em prisão em flagrante. Como na Lei de Drogas não há qualquer possibilidade disso ocorrer, Luiz Flavio Gomes questiona a legalidade dessa condução coercitiva.

3 2) O objeto da transação penal deve ser uma das penas previstas no art. 28 da Lei Tráfico: O fornecimento gratuito a que se refere o art. 33 caput é aquele feito pelo traficante para obter novos consumidores, não se confunde com o fornecimento gratuito feito entre usuários. Exemplo: O agente abre novo ponto de venda de drogas e promove uma festa com distribuição de substâncias entorpecentes gratuitamente no local. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. A antiga Lei de Drogas punia o tráfico com uma pena de 3 a 15 anos sem qualquer causa de diminuição de pena. Já a atual Lei de Drogas pune o tráfico com uma pena maior que são de 5 a 15 anos, porém trouxe uma cauda de diminuição de pena no parágrafo 4. O TJRJ aplicava o parágrafo 4 retroativamente aos condenados por tráfico, nos moldes do art. 12 da Lei Desta forma, aplicando a redução máxima de 2/3 aqueles condenados a pena de 3 anos eles fariam jus a suspensão condicionada do processo. O STJ editou a súmula 501 negando a possibilidade de combinação de Leis. Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis. Peculiaridades do procedimento: A Lei de Drogas exige a presença de dois laudos, o laudo prévio que é condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia e para a elaboração do APF e o laudo definitivo, que é condição de prosseguibilidade para a realização da AIJ. Existem precedentes do STJ entendendo que a juntada tardia do laudo definitivo é mera irregularidade, uma vez que ele é apenas confirmatório do laudo técnico. Segundo a ministra Maria Tereza, dependendo da situação fática, seria possível a condenação de alguém sem a juntada de exame pericial ou até mesmo sem a apreensão da droga.

4 O inquérito de tráfico deve estar concluído no prazo de 30 dias se o agente estiver preso ou 90 dias se o agente estiver solto, prazos que podem ser duplicados conforme o art. 51 parágrafo 1 da Lei Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. Procedimento da denúncia: 1) Oferecimento da denúncia no prazo de 5 dias. 2) Notificação do acusado para oferecer defesa prévia no prazo de 10 dias. 3) Possibilidade de diligências judiciais, inclusive oitiva do preso. 4) Decisão sobre o recebimento da denúncia. 5) Citação para a realização da AIJ. Procedimento da AIJ: 1) O primeiro ato da AIJ será o interrogatório, uma vez que o procedimento não foi afetado pela reforma do CPP de Contudo, muitos juízes estão realizando uma interpretação sistemática invertendo o interrogatório também na Lei de Drogas. 2) Oitiva das testemunhas de acusação 3) Oitiva das testemunhas de defesa. 4) Debates orais. 5) Sentença oral. Possibilidade de liberdade provisória para o tráfico: Quando a Lei entrou em vigor, ela proibia fiança e liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados, o que foi repetido pelo art. 44 da Lei /06. Contudo em 2007, a Lei alterou a Lei de crimes hediondos passando a permitir liberdade provisória. Em 2009, o STF enfrentou a questão e as ministras Hellen Grace e Carmem Lúcia entenderam que, independente da redação legal, foi a Constituição que proibiu qualquer possibilidade de liberdade provisória para todos os crimes hediondos equiparados, isso porque ao proibir a fiança, a Constituição proibiu todas as modalidades de liberdade provisória, pois quem proíbe o mais, proíbe o menos. Em 2011, a Lei alterou o CPP, tratando integralmente de prisão e liberdade provisória, proibindo apenas fiança para crimes hediondos e equiparados. Desta forma, a tendência na Jurisprudência é no sentido de admitir liberdade provisória para esses crimes. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

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