DIREITO PENAL. 1. Tráfico privilegiado causa de diminuição de pena art. 33, 4º 1 :

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1 1 PONTO 1: Tráfico privilegiado causa de diminuição de pena PONTO 2: Maquinário, aparelho, instrumento ou objeto destinado para o preparo da droga PONTO 3: Associação para o tráfico PONTO 4: Financiamento ou custeio do tráfico PONTO 5: Colaboração do tráfico PONTO 6: Prescrição/ ministração culposa de drogas PONTO 7: Condução de aeronave ou embarcação pós-consumo de drogas PONTO 8: Delação Premiada PONTO 9: Vedação de benefícios penais 1. Tráfico privilegiado causa de diminuição de pena art. 33, 4º 1 : A) primário; B) Bons antecedentes; C) não integre organização criminosa; D) não dedicado a atividade criminosa. Condição: A + B+ C + D Redução: 1/6 a 2/3. Obs: 1) Prevalece no STF que o fato de incidir uma causa de diminuição de pena não desnatura o tráfico ilícito de drogas, continuando a ser, portanto, figura equiparada aos crimes hediondos. (U) (R) A B X 3-15 C (1/6-2/3) S Lex Tertia 1 Art. 33, 4 o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2 2 Legenda: A : art. 12 2, Lei 6368/76. C: Crime. B : art. 33, L /06. X : art. 33, 4º. S: Sentença. Discute-se na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de o Juiz combinar leis penais que contemplem pontos de beneficio ao réu. Há duas correntes: a) Não pode, pois se assim o fizer o Juiz estará criando ma terceira lei ( lex tertia ), usurpando função típica do legislativo, ferindo com isso o princípio da separação dos poderes (art. 2º 3 da CF). b) Pode, pois o Juiz é legitimado a fazer a integração das leis no campo da extra-atividade, promovendo a retroatividade de uma e a ultra-atividade da outra. Obs: 1) No que diz respeito ao tráfico privilegiado há posicionamento nas Cortes Superiores nos dois sentidos: 2) Em provas de concursos sugere-se verificar a tendência da banca examinadora e o posicionamento atual do STF e do STJ. 2 Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (REVOGADO). 3 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

3 2. Maquinário, aparelho, instrumento ou objeto destinado para o preparo da droga art : 3 Observações: 1ª) exige-se perícia para comprovar a idoneidade do objeto para o preparo da droga. 2ª) Se no mesmo contexto fático forem encontradas as drogas e os objetos para o seu preparo há duas correntes doutrinárias: - Há concurso material de crimes, devendo, por isso, serem somadas as penas na forma do art do CP. - O crime do art. 34 é subsidiário em relação ao art ª) Se os objetos se destinarem ao consumo indevido o fato é atípico. 3. Associação para o tráfico art 35 7 : 1)Trata-se de uma espécie de quadrilha ou bando com quorum diferenciado, ou seja, se aperfeiçoa com apenas dois agentes. 4 Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de (mil e duzentos) a (dois mil) dias-multa. 5 Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 6 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. 7 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

4 4 2) Da mesma forma como na quadrilha ou bando a configuração para associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência, pois do contrário estará configurado mero concurso eventual de agentes. 3) Provada a associação os agentes respondem por ela e pelo crime de tráfico praticado, com as penas somadas, ou seja, em concurso material (art do CP). 4. Financiamento ou custeio do tráfico art : 1) Trata-se de tipo misto alternativo, ação múltipla ou conteúdo variado. Assim, se ambas as condutas forem praticadas no meso contexto fático, ou seja, no mesmo desdobramento causal estará configurado crime único. 2) Trata-se de novatio legis incriminadora. Com este tipo penal o legislador rompeu a teoria monista ou unitária retratada no art do CP, pois enquanto o traficante incide nas sanções do art. 33, o investidor responde pelo art ) Trata-se da maior pena da Lei de Drogas. 4) Não se aplica a majorante do art. 40, VII 11, LD, sob pena de bis in idem. 5) Se o crime for praticado por dois ou mais agentes de forma reiterada eles incidem ainda nas penas da associação em concurso material. 8 Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 9 Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de (mil e quinhentos) a (quatro mil) dias-multa. 10 Art Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 11 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

5 5 5. Colaboração do tráfico art : 1) Nesse tipo penal o legislador prestigiou o princípio da proporcionalidade na medida em que cominou pena mais branda para aquele que, embora não seja o traficante, com ele colabora prestando informações. 2) Antes da LD o agente que praticava a conduta descrita no art. 37 respondia pelo próprio tráfico na condição de participe, nos termos do art. 29 do CP. O tipo penal promoveu, no entanto, o rompimento da teoria monista/ unitária. 3) Discute-se na doutrina a ocorrência de concurso entre os delitos do art. 37 da LD e do art do CP na hipótese em que a conduta é praticada por agente público com a quebra do sigilo profissional. Há duas correntes: 1ª) Há concurso porque os tipos penais tutelam bens jurídicos distintos. 2ª) Pelo princípio da Especialidade fica afastado o crime do CP. 6. Prescrição/ ministração culposa de drogas art : 1) Único tipo culposo da LD. 2) As mesmas condutas podem configurar trafico ilícito se praticadas dolosamente. 3) Prevalece na doutrina que é crime próprio que só pode ser praticado por profissionais vinculados a área de saúde. Parcela minoritária entende que a conduta de ministrar pode ser praticada por qualquer pessoa, ou seja, evidencia crime comum. 12 Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. 13 Art Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. 14 Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

6 6 4) Trata de infração de menor potencial ofensivo que deve ser processada no JECRIM, adotando-se o procedimento sumaríssimo, admitindo-se transação penal e suspensão condicional do processo, desde que presentes os requisitos legais (arts , e da Lei 9099/95 c/c art. 394, 1º, III 18, CPP). 7. Condução de aeronave ou embarcação pós-consumo de drogas art : 1) exige-se além da especificação do consumo da droga, a prova do perigo decorrente da condução da aeronave ou da embarcação. É, portanto, crime de perigo concreto. 2) Em caso de consumo de álcool a conduta pode se amoldar além das contravenções penais arts. 34 e do Dec-Lei 3688/41. 3) Em caso de condução de veiculo automotor a conduta se encaixa ao tipo do art da Lei 9503/ Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 16 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 17 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). 18 Art. 394, 1 o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. 19 Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. 20 Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia: Pena prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis. Art. 35. Entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a vôos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim: Pena prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis. 21 Art Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

7 7 4) Em caso de veículo de transporte de passageiros o tipo é qualificado com pena de 4 a 6 anos art. 39, parágrafo único 22. A proximidade da pena mínima e máxima fere o princípio da individualização da pena no plano legislativo. 5) Para incidência do tipo qualificado exige-se a verificação de passageiro a bordo da aeronave e da embarcação, pois do contrário configuraria a responsabilidade penal objetiva. 8. Delação premiada art : Condição: Identificação total ou parcial da droga. Prêmio : redução de 1/3 a 2/3 da pena. Natureza jurídica: causa obrigatória de redução de pena. 9. Vedação de benefícios penais art : - fiança; - anistia; - graça; - indulto; - sursis; - liberdade provisória (*); - conversão de PPL em PRD (**). Observações: * Prisão ex vi lege. 22 Art. 39. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. 23 Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. 24 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

8 8 Discute-se no pleno do STF a constitucionalidade da vedação de liberdade provisória pelo legislador ordinário. Enquanto não decidida a questão prevalece na primeira turma que a vedação decorre da inafiançabilidade do delito prevista no art. 5º, LXIII, CF e em face da especialidade da LD em relação a Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos). ** Em sede de controle difuso o STF declarou inconstitucionais as vedações dos arts. 33, 4º e 44 que dizem respeito a substituição da prisão por pena restritiva de direitos, cabendo ao Juiz no caso concreto examinar a possibilidade em face dos requisitos do art. 44 do CP.