Noemi Lemos França. Noemi Lemos França

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1 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: RELAÇÕES ENTRE AMBOS. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (ESCOLA FRANCESA, ESCOLA ANGLO- SAXÔNICA E ESCOLA ALEMÃ). FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO Noemi Lemos França SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Direito internacional privado e direito internacional público: relações entre ambos 3. Fundamento do direito internacional privado (escola francesa, escola anglo-saxônica e escola alemã) 4. Fundamentos do direito internacional privado brasileiro 5. Conclusões 6. Referências 1. Introdução Nesse artigo abordaremos conhecimentos teóricos básicos sobre direito internacional privado e direito internacional público: relações entre ambos; fundamento do direito internacional privado (escola francesa, escola anglosaxônica e escola alemã; e fundamentos do direito internacional privado brasileiro. 2. Direito internacional privado e direito internacional público: relações entre ambos Antes de entrar propriamente no conteúdo do componente curricular de Direito Internacional Privado DIPr cabe fazermos uma distinção entre este e o Direito Internacional Público DIP (SANTOS, 2011, p. 9). Para Rechsteiner (2007), o Direito Internacional Privado refere-se às relações jurídicas pertinentes à área de Direito Privado, com conexão internacional, não sendo aplicáveis às relações de conflitos do Direito Internacional Público. Não se pode negar, porém, que o Direito Público reflete

2 de modo visível na matéria privada, influenciando a aplicação do Direito Internacional Privado (SANTOS, 2011, p. 9). Afinal, cada país reconhece em seu ordenamento jurídico interno normas de Direito Internacional Público. Tais normas são frutos de tratados internacionais, que muitas vezes versam sobre as relações privadas (SANTOS, 2011, p. 10). Na Oficina de Direito Internacional Público e Privado coordenada por Carlos Roberto Husek, Fabricio Felamingo e Henrique Araújo Torreira de Mattos, foi abordado o tema Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado (ODIP, 2016, ps. 9-10): [...]. Em matéria de estudos dois ramos são bem conhecidos: o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado. [...]. [...] [Os autores] entendem ser o Direito Internacional Público e seus derivados (Direito Internacional Administrativo, Direito Internacional do Trabalho, Direito Internacional Tributário, Direito Econômico Internacional, Direito da Integração, Direito Comunitário e etc.) o que chamamos de Direito Internacional por excelência, porque trata de relações e fatos internacionais, entre sujeitos de Direito Internacional (ODIP, 2016, ps. 9-10). O Direito Internacional Privado (também chamado de Direito translatício ou interespacial), e que tem também suas matérias derivadas (Direito Internacional Privado do Trabalho, Direito Civil Internacional, Direito Marítimo Internacional, Direito Tributário Internacional e etc.) é na verdade, Direito interno, uma vez que rege fatos e relações que ultrapassam as fronteiras do Estado, quer quanto à sua origem, quer quanto ao seu iter executivo, quer quanto aos seus efeitos, e envolvem como sujeitos as pessoas físicas ou jurídicas, instituições que vivem no território de determinado Estado. Ele estuda o conflito de leis no espaço (espaço territorial) quando tal conflito ou possível conflito se dá com sistemas jurídicos de dois ou mais países (ODIP, 2016, ps. 9-10).

3 É fato que a palavra internacional que vem na sua denominação tem por assento a existência de um elemento de estraneidade (elemento estranho ao país), o que o faz diferenciar das demais matérias dos Direitos internos (Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Comercial) que cuidam de relações sociais e de acontecimentos em que os elementos a serem analisados estão todos dentro do território do Estado, quer na área do trabalho, quer na área das empresas e do comércio, quer na área cível e outras. Contudo, o raciocínio jurídico que o aplicador da norma faz, após constatar a existência do elemento estranho, é estribado, basicamente, no sistema jurídico interno, de seu próprio país, que permitirá ou não a aplicação do Direito estrangeiro em determinadas situações (ODIP, 2016, ps. 9-10). Enquanto um regula as relações entre Estados (basicamente), o outro regula as relações entre particulares e pessoas morais privadas, que repercutem além fronteiras (ODIP, 2016, ps. 9-10). Tem [...] um fenômeno que tem acontecido muito no mundo moderno: a intervenção de um elemento formal, o das relações concretizadas pelos Estados por intermédio de tratados, que regulam atos privados. Desse modo, questões que são de Direito Internacional Privado estão abrangidas por convenções internacionais. Tais convenções fazem parte do Direito Internacional Público e, contudo, regulam temas privados, o que obriga o estudioso e que trabalha com o Direito a elevar o seu conhecimento nas duas matérias e ter alguma dificuldade em especificar com clareza o seu campo de atuação (ODIP, 2016, ps. 9-10). O [...] Direito é antes de tudo, uma única realidade. A imagem da árvore [...] [é] didaticamente adequada, no seguinte sentido: cada ramo do Direito é um ramo dessa árvore (a árvore do Direito) e, portanto, as divisões que fazemos em nossos estudos Direito Público e Direito Privado; Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado e etc. não têm uma diferença essencial efetiva (ODIP, 2016, ps. 9-10).

4 Não há como confundir os instrumentos jurídicos que são utilizados em cada caso. O juiz, por exemplo, ao julgar determinado caso deverá buscar os caminhos corretos que se desenham em cada um dos ramos, senão a eventual solução não será adequada e não fará efetiva justiça. Todavia, este fato não contraria a ideia de unidade exposta (ODIP, 2016, ps. 9-10). 3. Fundamento do direito internacional privado (escola francesa, escola anglo-saxônica e escola alemã) A [...] ordem internacional atual [...] [estreita] ainda mais as relações entre os Estados [...].. (VIEGAS, 2000, p. 35). Para se ter uma exata idéia [sic] da vinculação do DIP às relações entre os Estados, basta mencionar que, com a intensificação do comércio internacional, o DIP sofreu grande impulso doutrinário e técnico, tornando-se a celula mater de inúmeras novas disciplinas que têm como base programática a metodologia que concerne aos fundamentos básicos das relações privadas e públicas internacionais. (VIEGAS, 2000, p. 36). [...]. Convém ressaltar, no entanto, que essas relações não se resumem ao comércio internacional. [...] [Strenger] entende que o comércio internacional deve ser apreendido não no seu sentido mercantil, mas denotando também um intercâmbio familiar, cultural, científico, artístico... entre os diversos povos do universo (a existência desse intercâmbio universal é justamente apontada pelo autor como um dos fundamentos do DIP) (STRENGER apud VIEGAS, 2000, p. 36). O primordial escopo e vero fundamento [do DIP] consiste em promover e garantir a continuidade das situações jurídicas interindividuais plurilocalizadas (conectadas com diferentes leis) (FERRER CORREIA apud VIEGAS, 2000, p. 36). Escola francesa:

5 A chamada Escola Francesa é fruto do destaque econômico e político da França nos séculos XVI e XVII, que culminaria com sua vitória na Guerra dos 30 anos. O declínio do Sacro Império Romano Germânico e a Reforma Protestante destruíram a ambição da tutela papal sobre uma Europa unificada (RAMOS, 2015, p. 431). O Direito Internacional Privado floresceu, então, sob a certeza da existência de vários ordenamentos jurídicos que entravam em contato por meios dos fatos transnacionais. Dois juristas da Escola Francesa devem ser destacados: Charles Dumoulin ( ) e D Argentré ( ). Dumoulin é conhecido pela sua defesa da autonomia da vontade, como princípio de escolha do regime jurídico de uma relação plurilocalizada. Sustentou que as partes, ao escolherem um local para celebrar um contrato ou mesmo um casamento, implicitamente se submetem as leis do local de celebração. Foi assim que foi dirimido polêmica de 1525 sobre o regime de bens de um casamento celebrado em Paris (cuja lei previa a comunhão de bens entre os cônjuges), tendo a esposa adquirido imóvel em local cuja lei estabelecia o regime da separação de bens no matrimônio. Para Dumoulin, como eles havia escolhido Paris (poderiam ter se casado em outro local), implicitamente eles haviam escolhido a lei do local (RAMOS, 2015, ps ). Já D Argentré é autor inserido no movimento autonomista bretão (defendeu a independência da Bretanha) e, por isso, sustentou o territorialismo, pugnando que as leis estrangeiras não deveriam ser aplicadas na Bretanha (finita potestas, finitae jurisdictio et cognitio 1 ). Ele defendeu a distinção entre os estatutos reais (regem os bens) e os pessoais (regem os atributos de uma pessoa), típicos da Escola Italiana, mas sustenta que, a princípio, todos os estatutos são reais e consequentemente territoriais. Os estatutos pessoais e seu alcance extraterritorial somente seriam aplicáveis às regras que afetem diretamente uma pessoa, seu estado e sua capacidade. Por isso, na existência 1 poder ; jurisdição é cognição limitada [adaptado]. In: GOOGLE, 2017.

6 de sucessão de bens situados em territórios diversos, D Argentré defendeu que cada lei regeria a sucessão dos bens localizados no seu território (combatendo a ideia da sucessão universal, regida pela lei do local do domicílio do de cujus). Suas ideias foram, em seguida, apropriadas pela Escola Holandesa (RAMOS, 2015, p. 432). Escola anglo-saxônica: Para Story e a corrente anglo-saxã da época, a lei do domicílio é a lei básica a fixar as regras de capacidade, sendo possível, contudo, a utilização da lei do local da celebração dos contratos, como forma de obtenção de justiça. Também é retomado por Story, sob clara influência de Huber, o conceito de cortesia (comity). A comity de Story justifica o cumprimento de uma lei estrangeira, com o argumento de que isso é obrigação de fazer justiça e não de mera cortesia do direito internacional público. O territorialismo do DIPr norteamericano não gera um total afastamento da aplicação do direito estrangeiro, pois foi complementado pela doutrina dos direitos adquiridos (vested rights), no qual o Estado do foro é obrigado a respeitar as regras do ordenamento de outro Estado, regentes do fato no momento em que tal fato ocorreu (RAMOS, 2015, ps ). Escola alemã: De acordo com Gutzwiller, denomina-se Escola alemã um conjunto de autores que, apesar de influenciados pelas escolas anteriores, buscaram desenvolver com autonomia o DIPr no ambiente do decadente Sacro Império Romano-Germânico. Entre seus nomes, destacam-se Heinrich Freiherr von Cocceji ( ) e Johann Nikolaus Hert ( ). O fundamento da aceitação do direito estrangeiro para reger os fatos transfronteiriços oscila entre a cortesia internacional (influência da Escola holandesa) e a invocação do direito natural. Para Cocceji, as pessoas devem ser regidas pelas suas leis nacionais e as coisas pela lei do local da situação. Para Hert, por sua vez, é possível diferenciar três diferentes princípios que incidem sobre os fatos transfronteiriços: a) as pessoas são regidas pelas leis de sua origem; b) as

7 coisas são regidas pelo local de sua situação e c) a forma dos atos jurídicos é regida pela lei do local da celebração (RAMOS, 2015, ps ). 4. Fundamentos do direito internacional privado brasileiro O [...] DIPr brasileiro de matriz legal sofre com o envelhecimento da LINDB há décadas, sem que os projetos de lei contendo uma nova codificação tenham prosperado. Em contrapartida, houve a dispersão de normas de direito internacional privado inseridas em leis esparsas, como se viu no novo Código de Processo Civil (NCPC, 2015), que possui normas de jurisdição internacional cível e cooperação jurídica internacional (arts. 21 a 41), bem como referentes à carta rogatória e homologação de sentença estrangeiras (arts. 960 e seguintes). Essa dispersão fratura o Direito Internacional Privado de matriz legal, negando-lhe sistematicidade e coerência. Além disso, essa dispersão enfraquece o necessário diálogo das fontes, que, como assinala Marques, é um método que deve ser utilizado nos dias de hoje em face do pluralismo pósmoderno de fontes. Assim, entendo que é hora para um novo projeto de lei, que busque (i) sistematizar o Direito Internacional Privado como um todo, abrangendo ainda os conflitos de jurisdição e ainda a cooperação jurídica internacional e (ii) possuir normas de coordenação e diálogo com os inúmeros tratados de DIPr, celebrados pelo Brasil nessas décadas (RAMOS, 2015ª. ps ). 5. Conclusões a) direito internacional privado e direito internacional público: relações entre ambos: O [...] Direito Internacional Público e seus derivados (Direito Internacional Administrativo, Direito Internacional do Trabalho, Direito Internacional Tributário, Direito Econômico Internacional, Direito da Integração,

8 Direito Comunitário e etc.) o que chamamos de Direito Internacional por excelência, [...] trata de relações e fatos internacionais, entre sujeitos de Direito Internacional (ODIP, 2016, ps. 9-10). O Direito Internacional Privado (também chamado de Direito translatício ou interespacial), e que tem também suas matérias derivadas (Direito Internacional Privado do Trabalho, Direito Civil Internacional, Direito Marítimo Internacional, Direito Tributário Internacional e etc.) é na verdade, Direito interno, uma vez que rege fatos e relações que ultrapassam as fronteiras do Estado, quer quanto à sua origem, quer quanto ao seu iter executivo, quer quanto aos seus efeitos, e envolvem como sujeitos as pessoas físicas ou jurídicas, instituições que vivem no território de determinado Estado. Ele estuda o conflito de leis no espaço (espaço territorial) quando tal conflito ou possível conflito se dá com sistemas jurídicos de dois ou mais países (ODIP, 2016, ps. 9-10). Enquanto um regula as relações entre Estados (basicamente), o outro regula as relações entre particulares e pessoas morais privadas, que repercutem além fronteiras (ODIP, 2016, ps. 9-10). b) fundamento do direito internacional privado (escola francesa, escola anglo-saxônica e escola alemã): b.1) escola francesa: [...] D Argentré é autor inserido no movimento autonomista bretão (defendeu a independência da Bretanha) e, por isso, sustentou o territorialismo, pugnando que as leis estrangeiras não deveriam ser aplicadas na Bretanha (finita potestas, finitae jurisdictio et cognitio 2 ). Ele defendeu a distinção entre os estatutos reais (regem os bens) e os pessoais (regem os atributos de uma pessoa), típicos da Escola Italiana, mas sustenta que, a princípio, todos os estatutos são reais e consequentemente territoriais. Os estatutos pessoais e seu alcance extraterritorial somente seriam aplicáveis às regras que afetem diretamente uma pessoa, seu estado e sua capacidade. Por isso, na existência 2 poder ; jurisdição é cognição limitada [adaptado]. In: GOOGLE, 2017.

9 de sucessão de bens situados em territórios diversos, D Argentré defendeu que cada lei regeria a sucessão dos bens localizados no seu território (combatendo a ideia da sucessão universal, regida pela lei do local do domicílio do de cujus). Suas ideias foram, em seguida, apropriadas pela Escola Holandesa (RAMOS, 2015, p. 432). b.2) escola anglo-saxônica: Para Story e a corrente anglo-saxã da época, a lei do domicílio é a lei básica a fixar as regras de capacidade, sendo possível, contudo, a utilização da lei do local da celebração dos contratos, como forma de obtenção de justiça. Também é retomado por Story, sob clara influência de Huber, o conceito de cortesia (comity). A comity de Story justifica o cumprimento de uma lei estrangeira, com o argumento de que isso é obrigação de fazer justiça e não de mera cortesia do direito internacional público. O territorialismo do DIPr norteamericano não gera um total afastamento da aplicação do direito estrangeiro, pois foi complementado pela doutrina dos direitos adquiridos (vested rights), no qual o Estado do foro é obrigado a respeitar as regras do ordenamento de outro Estado, regentes do fato no momento em que tal fato ocorreu (RAMOS, 2015, ps ). b.3) escola alemã: De acordo com Gutzwiller, denomina-se Escola alemã um conjunto de autores que, apesar de influenciados pelas escolas anteriores, buscaram desenvolver com autonomia o DIPr no ambiente do decadente Sacro Império Romano-Germânico. [...]. O fundamento da aceitação do direito estrangeiro para reger os fatos transfronteiriços oscila entre a cortesia internacional (influência da Escola holandesa) e a invocação do direito natural. Para Cocceji, as pessoas devem ser regidas pelas suas leis nacionais e as coisas pela lei do local da situação. Para Hert, por sua vez, é possível diferenciar três diferentes princípios que incidem sobre os fatos transfronteiriços: a) as pessoas são regidas pelas leis de sua origem; b) as coisas são regidas pelo local de sua

10 situação e c) a forma dos atos jurídicos é regida pela lei do local da celebração. (RAMOS, 2015, ps ). c) fundamentos do direito internacional privado brasileiro: É [...]hora para um novo projeto de lei, que busque (i) sistematizar o Direito Internacional Privado como um todo, abrangendo ainda os conflitos de jurisdição e ainda a cooperação jurídica internacional e (ii) possuir normas de coordenação e diálogo com os inúmeros tratados de DIPr, celebrados pelo Brasil nessas décadas (RAMOS, 2015a. ps ). REFERÊNCIAS CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional público / Paulo Borba Casella, Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva. 20. ed. São Paulo : Saraiva, Disponível em < - _Manual_de_Direito_Internacional.pdf>. Acesso em: 6 ago GOOGLE TRADUTOR. Verbete diversos. Disponível em < Acesso em: 6 ago ODIP: Oficina de Direito Internacional Público e Privado / Carlos Roberto Husek, Fabricio Felamingo, Henrique Araújo Torreira de Mattos, coordenadores. -- São Paulo: LTr, Disponível em < Acesso em: 6 ago RAMOS, André de Carvalho. Evolução histórica do direito internacional privado e a consagração do conflitualismo. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 3, N 5, Disponível em < ahukewijyd6vqmpvahxcfzakhttjcf4qfgg8maq&url=http%3a%2f%2fww w.revistastpr.com%2findex.php%2frstpr%2farticle%2fdownload%2f138%2f 140&usg=AFQjCNFe5y9c_X_TDLOaVRhZ-UPDkIL2gA>. Acesso em: 6 ago Direito internacional privado de matriz legal e sua evolução no brasil. Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Março 2015a. Disponível em < a&uact=8&ved=0ahukewingamusspvahwfezakhfhhd6cqfggsmae&url=htt p%3a%2f%2fwww.ajuris.org.br%2fojs2%2findex.php%2frevajuris%2f article%2fdownload%2f378%2f312&usg=afqjcnhjsd2ykqtaltxl2fxaadtg FByPVw>. Acesso em: 6 ago.2017.

11 SANTOS, Marcelo Loeblein dos. Direito internacional privado / Marcelo Loeblein dos Santos. Ijuí : Ed. Unijuí, p. (Coleção educação a distância. Série livro-texto). Disponível em < ireito%20internacional%20privado.pdf?sequence=1>. Acesso: 6 ago VIEGAS, Vera Lúcia. Direito internacional privado: conceito, fundamento e finalidade do DIP. Revista de informação legislativa, v. 37, n. 145, p , jan./mar Disponível em < Acesso em: 6 ago.2017.