Universidade de São Paulo. Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Departamento de Direito do Estado. DES0311 Direito Administrativo I

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1 Universidade de São Paulo Faculdade de Direito do Largo de São Francisco Departamento de Direito do Estado DES0311 Direito Administrativo I STJ Recurso Ordinário em MS nº PE (2202/ ) Relator: Ministro Luiz Fux Julgamento 19/11/2002. Primeira turma Grupo 4 (turma 23): Elias Mendes Lipovscek Lúcio de Aguiar Cardoso Luís Roberto Ferreira Marcello Contes da Silva Monte Mór Marcelo Succi de Jesus Ferreira Mariana Ique Ferreira Plínio Cesar Camargo Bacellar de Mello William Hideki Shimaoka São Paulo Maio/2012

2 1.SÍNTESE DO CASO 1.1 Trata-se de Recurso Ordinário impetrado pela empresa Moura Informática Ltda. junto ao STJ contra decisão do TRF da 5ª Região, que teria negado provimento a Mandado de Segurança apresentado pela mesma. 1.2 A Moura Informática fora vencedora em licitação promovida pelo citado Tribunal Regional para fornecimento de solução de firewall, software importado, cujo prazo de entrega era de 30 dias. Dias antes do prazo previsto para o serviço, o próprio TRF solicitou, via Ofício, o adiamento da entrega em decorrência do fato de que ele, o Tribunal, não estava tecnicamente preparado para tal. No interregno entre a data inicial e a nova data prevista para entrega ocorreu uma grande desvalorização do real frente ao dólar, da ordem de 40%, decorrente de alteração na política cambial. A solicitação, por parte da Moura, de reajuste do preço contratado fora negada pelo Tribunal em virtude deste considerar que a variação cambial estaria dentro do risco da atividade comercial. Diante de tal negativa, a empresa Moura Informática decide pela não entrega da solução e, após verificar a impossibilidade de acordo, solicita a rescisão unilateral do contrato, que foi negada e que resultou na instauração de procedimento administrativo e consequente punição. Inconformada com a decisão, a empresa maneja Mandado de Segurança, mas o Tribunal insistiu em não acolher a tese apresentada, que tivera por base tanto a mora da administração pública em fornecer as condições para que o serviço pudesse ser executado quanto no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da alteração na política cambial. Nessa situação, sobreveio o Recurso Ordinário junto ao STJ. 2

3 2. PRETENSÃO DO RECORRENTE E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO 2.1 A recorrente/impetrante invoca, em sua defesa, a aplicação da Teoria da Imprevisão, bem como do art. 78, XVI, da Lei 8666/93. Baseada nessa Teoria a Recorrente alega que o fato ocorrido na política cambial brasileira, naquele ano de 1999, não foi uma mera flutuação da cotação do dólar, mas sim uma completa alteração na política cambial brasileira, que antes operava com o sistema das bandas fixas, e depois passou a operar pelo sistema das bandas endógenas, isto é, a livre flutuação cambial. Com isso, a Recorrente enfrentou um aumento dos preços dos produtos objetos da contratação, que eram importados, em mais de 40%, tornando-se inviável proceder com o fornecimento sem o reajuste nos preços acordados. Alega que tal reajuste é legítimo, justamente pelo fato da completa imprevisão de uma desvalorização do real nos níveis tais como ocorreu. 2.2 Além disso, sustenta Moura Informática seu direito de rescisão unilateral do contrato, fundada no art. 78, XVI, da Lei de Licitações. Art.78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVI- a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; 2.3 Uma vez que houve atraso por parte da própria Administração Pública, contratante, em fornecer condições para o adimplemento por parte da contratada, por motivos alheios à Recorrente ou ao contrato celebrado, esta teria o direito de denunciar ao certame. Não o fez, entretanto, dada a evidente ruptura no sistema cambial, na esperança de que os preços seriam revistos, mostrando, assim, seu interesse em cumprir com os serviços, desde que o equilíbrio econômico-financeiro fosse restabelecido. Restando frustrada sua tentativa nesse sentido, e vendo-se condenada a pagar multas pelo inadimplemento, propõe este Recurso, na busca de ver tal equilíbrio restabelecido, pela aplicação da Teoria da Imprevisão.

4 3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DEFESA DOS RECORRIDOS 3.1. O artigo 79, 5º, da Lei nº 8666/93 prevê que, para o regime dos contratos administrativos, haja prorrogação automática da execução do contrato nos casos de impedimento, paralisação ou sustação, conforme o princípio da continuidade do serviço público, razão pela qual não cabe rescisão unilateral por parte do particular/contratado A responsabilidade de assunção dos riscos da variação cambiária decorre do risco da atividade comercial, não havendo, portanto, possibilidade de reajuste do preço de contrato já estabelecido com a Administração, nem possibilidade de rescisão unilateral do contrato Não houve proposta de rescisão judicial do contrato por parte do contratado, e sim proposta de reajuste do preço contratado, a qual foi rejeitada pelo TRF da quinta região, cabendo à Administração o direito de exigir do contratado o adimplemento de suas obrigações contratuais e aplicar a legislação pertinente (art.87, incisos II e III da lei n.8666/93) caso não houvesse adimplemento da relação contratual O Ministério Público opinou no sentido de não provimento do recurso impetrado pelo recorrente/particular, visto ser aplicável a Teoria da Imprevisão, causa exoneradora de responsabilidade do contratado, apenas quando verificado desequilíbrio econômico relevante capaz de tornar excessivamente onerosa a execução do contrato. 4

5 4. ANÁLISE FUNDAMENTADA DA DECISÃO E CONCORDÂNCIA OU DISCORDÂNCIA COM SEU CONTEÚDO 4.1 O Recurso Ordinário em questão noticia a pretensão da recorrente, Moura Informática Ltda, vencedora de licitação para fornecimento, instalação e configuração de softwares de proteção e acesso externo ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em ter reconhecido i) seu direito à rescisão contratual pela mora da Administração Pública, cuja prorrogação do início do serviço contratado operou-se por motivos internos desta (falta de instalação de linha privada de comunicação de dados, mediante Ofício 006/99) e também ii) seu direito a um reajuste nos preços estabelecidos em contrato, calcado no desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado por mudanças na política cambial brasileira à época (livre flutuação do câmbio e desvalorização excessiva do Real frente ao Dólar americano), causando repentinamente excessiva vantagem de uma das partes em prejuízo da outra, e cuja motivação jamais poderia ter sido prevista por estas ou por qualquer outro cidadão comum desprovido de informações privilegiadas. 4.2 O Provimento do Recurso pelo STJ foi acertado e fundamentou sua análise na doutrina e na jurisprudência, conforme verificaremos nos pedidos a seguir: Sobre a questão da rescisão do contrato administrativo, o Relator citou a profª Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito administrativo, 13ª Ed., pp. 258 para localizar a discussão acerca do fato do príncipe. Porém, poderíamos também lembrar, a partir da mesma obra (23ª ed, pp ) os diferentes tipos de rescisão, conforme, previsto na Lei nº 8.666/93, em seu artigo 79, não citado no acórdão, podendo constituir-se em três tipos: unilateral, amigável e judicial. Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:. I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

6 III - judicial, nos termos da legislação; Também poderíamos acrescentar que a amigável (ou administrativa) é feita por acordo entre as partes, aceitável caso haja conveniência para a Administração; a judicial é normalmente requerida pelo contratado, caso haja inadimplemento da Administração, visto que não pode rescindir unilateralmente o contrato; a unilateral é garantida somente à Administração, nos casos previstos na já citada Lei das Licitações e dos contratos administrativos No caso da rescisão amigável, esta deve ser requerida nos casos previstos nos incisos do art. 78, abrangendo assim a chamada álea administrativa, cujos fatos da Administração, que compreendem as condutas administrativas do Estado, podem tornar impossível a execução do contrato ou mesmo provocar seu desequilíbrio. Além disso, o fato da Administração pode provocar uma suspensão transitória da execução ou do adimplemento do contrato, bem como sua paralisação definitiva, tornando escusável o descumprimento contratual por parte do contratado, e isentando-o de sanções administrativas Hely Lopes Meirelles, também citado no acórdão, versa igualmente sobre ao fato da Administração, caracterizando a ação ou omissão da Administração Pública, e incidindo direta e/ou indiretamente sobre o contrato administrativo; ocorrendo quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias. No caso da recorrente, pode-se respaldar juridicamente, como foi feito no relatório, o pedido da rescisão no artigo 78, XVI, da Lei Nº 8.666/93: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; 6

7 4.2.2 No pedido de revisão dos valores contratuais, baseado na álea econômica (Teoria da Imprevisão), o relator analisa a posição divergente das partes, sobretudo na compreensão da assunção dos riscos inerentes à atividade empresarial do recorrente vs. a imprevisão do fato gerador do desequilíbrio, lembrando que o recorrente já havia solicitado ao Tribunal um reajuste no preço contratado, tendo em vista tratar-se de material importado, cotado em Dólar americano e bruscamente valorizado. Porém, frente à negativa do Tribunal, cuja compreensão era a de que esta valorização cambial faria parte dos riscos da atividade empresarial, procurou a rescisão judicial do contrato O Relator citou casos concretos que discutiram a questão da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, porém, em nenhum dos casos trata-se de contratos administrativos; bem como também se baseou na doutrina de Caio Mario da Silva Pereira para elucidar a aplicação da tal cláusula. Porém, ao citar Celso Bandeira de Mello, o relator mostra a aplicação desta aos contratos administrativos, mencionando a legislação infralegal que respalda o provimento, a saber: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

8 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; 8

9 Por fim, para corroborar o voto que deu provimento ao recurso, podemos também citar a doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro (Op. Cit, p. 284), em que ficam claros os requisitos para estabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a partir da teoria da imprevisão. Segundo essa autora, é necessário que o fato seja: i) imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto à sua consequências; ii) estranho à vontade das partes; iii) inevitável; iv) causa de desequilíbrio muito grande no contrato.

10 5.QUESTIONÁRIO 5.1 Fazem parte da Teoria dos Contratos, entre outros, os seguintes temas: pacta sunt servanda (força obrigatória do contrato) e rebus sic stantibus (modernamente revestido como Teoria da Imprevisão). Embora por trilhos antagônicos, os institutos levam ao mesmo destino, a saber, a garantia de um fim juridicamente protegido. Como ficaria o tema do pacta sunt servanda no caso em questão? 5.2 Conforme normalmente apontado pela doutrina, a cláusula rebus sic stantibus desdobra-se em cinco hipóteses: caso fortuito, força maior, fato da Administração, interferências imprevistas e fato do príncipe. A maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro de 1999 melhor se enquadraria em qual dessas hipóteses? 5.3 Ainda considerando-se os desdobramentos da cláusula rebus sic stantibus, em caso de uma greve excepcionalmente prolongada em setor relacionado ao objeto de contrato administrativo, poderia o particular invocá-la como motivo para aplicação da teoria da imprevisão? 5.4 O desequilíbrio das prestações ocorre em razão da onerosidade excessiva da prestação de um dos contraentes. A onerosidade deve ser objetiva ou subjetivamente excessiva? A figura do devedor é relevante? A ausência de culpa do devedor é um pressuposto necessário para a alegação da Teoria da Imprevisão? 5.5 Como observado no Acórdão, a contratante requisitou o adiamento dos trabalhos a serem realizados pela contratada. Graças a este "atraso", os serviços e fornecimento de material ficaram sujeitos às alterações cambiais, uma vez que, caso os trabalhos tivessem sido realizados de imediato, tal problema não seria enfrentado. Assim, mudaria o entendimento sobre o caso se o atraso nos trabalhos, ainda que justificado e aceito pela contratante sem imposição de multas, por exemplo, fosse causado/requisitado pela contratada? Isto desqualificaria a Teoria da Imprevisão? 10