Noções de Contratos Administrativos Lei 8.666/93

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1 Noções de Contratos Administrativos Lei 8.666/93 1 CONCEITO É um acordo de vontades em que o Estado, agindo em supremacia, firma com o particular para o desempenho de atividades de interesse público. Os contratos administrativos serão regidos por normas de direito público, em especial a Lei 8.666/93. Porém, é possível a aplicação supletiva/subsidiária de normas de direito privado. Acordo de Vontades Interesses Opostos - Interesse Público - Exerce Supremacia - Interesse Particular - Não exerce Supremacia A doutrina faz a distinção entre Contratos Administrativos e Contratos da Administração: Contratos Administrativos O Estado age com supremacia sobre o particular; Contrato típico; Normas de Direito Público (atividade administrativa); Ex:Obras, Serviços, Fornecimentos, etc. Contratos da Administração O Estado age em igualdade com o particular; Contrato atípico; Normas de Direito Civil ou Empresarial; Ex: Locação, Seguro, Financiamento, etc. De forma objetiva, o contrato administrativo é o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. 2 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Consensual O Contrato Administrativo sempre surge de um acordo de vontade entre as partes. Bilateral: Possui duas partes envolvidas, a saber: Contratante (Estado);e Contratado (Particular). Oneroso O contratado receberá pela sua execução.

2 É proibido qualquer tipo de adiantamento no que se referi ao pagamento. O Estado só paga depois que o contratado fizer. Em certos serviços, como por exemplo o de obras, a Administração poderá elaborar um cronograma físico financeiro: significa que a cada etapa concluída o contratado receberá pelo serviço executado. Comutativo Significa que ambas as partes possuem direitos e obrigações recíprocas. Supremacia Estatal: Pelo fato do Estado buscar o interesse público, a lei permite que ele atue em supremacia, possuindo determinadas prerrogativas não extensíveis aos particulares. Essa supremacia é expressada por meio das cláusulas exorbitantes (serão explicadas a seguir). Formalismo: Em regra, os contratos administrativos são formais e escritos, salvo para pequenas compras de até R$4.000,00 que podem ser verbais. Em regra, o contrato administrativo não precisa ser registrado em cartório, salvo quando se tratar de direito real de uso sobre imóveis. Publicidade O resumo do contrato (extrato) deve ser publicado no diário oficial como condição indispensável para sua eficácia. Instrumento de contrato O instrumento de contrato será obrigatório quando o contrato derivar de concorrência ou tomada de preços, bem como para dispensas ou inexigibilidades nos valores limites das dessas duas modalidades (concorrência ou tomada de preços). Nos demais casos, fica facultativo firmar o instrumento de contrato, quando poderá ser substituído por outros instrumentos, tais como: carta-contrato, ordens de serviço e nota de empenho de despesa. Independentemente do valor, o instrumento de contrato não é obrigatório no caso de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, sem obrigações futuras. Contrato de adesão Nos contratos administrativos, as cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo Estado. Cabendo ao particular aceitá-las ou não. Mutabilidade Significa que o contrato será modificado sempre que as condições originalmente fixadas sofrerem alteração. Serve para manter o equilíbrio financeiro do contrato. As cláusulas econômico-financeiras somente podem ser alteradas por acordo entre as partes,nunca unilateralmente. Pessoalidade ou Intuitu Personae

3 Significa que o contrato deve ser executado pelo ganhador da licitação, porém, se previsto no edital, no contrato e com a concordância do Estado, poderá o contratado subcontratar parte do objeto do contrato. O contratado responderá por todos os danos e prejuízos causados pelo subcontratado. Nos serviços técnicos profissionais e especializados, a subcontratação é vedada. Presença de Cláusulas Exorbitantes São aquelas que exorbitam (extrapolam) o direito comum, pois permite que uma das partes atue em supremacia (nesse caso, o Estado). A maioria delas seria considerada ilegal se previstas em um contrato privado. O Estado pode usar das prerrogativas das cláusulas exorbitantes mesmo que elas não estejam expressas no contrato, pois trata-se de normas de ordem pública. 3 ESPÉCIES DE CLÁUSULAS EXORBITANTES Exigência de garantia Serve para que o Estado possa ser ressarcido de possíveis prejuízos causados pelo contratado. Modalidades de Garantia CAUÇÃO EM DINHEIRO OU TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA SEGURO-GARANTIA FIANÇA BANCÁRIA A exigência de garantia é discricionária; Se for exigida deverá constar do edital de licitação; Caberá ao contratado escolher entre uma das modalidades de garantia; Quando em dinheiro, será atualizada monetariamente; A garantia não excederá a 5% do valor do contrato ou a 10% no caso de contratos de grande vulto (acima de 37,5 milhões); Sempre que o valor do contrato sofrer alteração, o valor da garantia deve ser modificado para fins de atualização. Poder de rescisão unilateral do contrato Nas hipóteses previstas no art. 78, I ao XII e XVIIda Lei 8.666/93, e desde que garantido o direito de defesa, o Estado pode rescindir, de forma unilateral e administrativa, o contrato. O particular pode pedir à justiça a rescisão do contrato, nas hipóteses do art. 78, XIII ao XVI. Poder de alteração unilateral do contrato

4 A Administração pode, unilateralmente, alterar a quantidade e a qualidade do objeto, atendendo aos seguintes limites: Em regra geral, até 25%, para acréscimos ou supressões. Até 50% somente para acréscimos no caso de reforma. Em certos casos, o contrato pode ser alterado por acordo entre as partes, ou seja, bilateralmente. Essas hipóteses são: Para modificar a modalidade de garantia prestada. Para modificar o regime de execução da obra. Para modificar a forma de pagamento, sendo proibido qualquer tipo de adiantamento. Quando necessário o restabelecimento do equilíbrio financeiro original, pois as cláusulas econômico-financeiras jamais podem ser alteradas unilateralmente. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato A equação econômico-financeira originalmente fixada deve ser mantida durante toda a execução do contrato, ou seja, sempre que as condições sofrerem mudanças o contrato deve ser alterado bilateralmente. Lembrem-se: o contrato só será bom para a Administração se o mesmo também for bom para o contratado. Alteração do valor do contrato: Reajuste: ocorre anualmente segundo índice fixado no contrato. Será implementado por meio de apostila(ato enunciativo que reconhece um direito pré-existente). Revisão: ocorre a qualquer tempo, pois decorre de fatos estranhos à vontade das partes. Será implementada por meio de aditamento (alteração), por acordo entre as partes. Poder de aplicação direta de penalidades: O poder público poderá aplicar penalidades diretamente ao contratado, desde que garanta o direito de defesa. As punições que podem ser aplicadas são: Advertência; Multa no valor previsto no contrato; Suspensão para licitar e contratar por até 2 anos; Declaração de inidoneidade que impede que o punido contrate ou licite até que proceda à completa reparação dos danos causados. A multa pode ser cumulada com qualquer outra punição. O valor da multa será descontado da garantia. Se for insuficiente o Estado descontará do valor a ser pago ao contratado pelo que ele tiver realizado. Se mesmo assim for insuficiente, caberá ao Estado ir à justiça para fazer a cobrança. Poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária

5 É dever do Estado acompanhar e fiscalizar toda a execução do contrato mediante servidor designado para tal, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O contratado é obrigado a manter preposto (funcionário da empresa) no local da obra ou serviço para representá-lo. Este preposto deve ser aceito pela fiscalização. O fato de haver fiscalização não tem o condão de excluir ou atenuar a responsabilidade do contratado. A fiscalização é uma atividade típica do Estado e por isso não pode ser delegada a um particular; Porém, é possível contratar um particular para prestar informações técnicas necessárias à fiscalização. Quando houver uma obra ou serviço essencial, se necessário for, o Estado poderá ocupar os equipamentos e instalações do contratado a fim de terminar a execução do objeto. Essa utilização deve ser indenizada pelo Estado, o que não impede de aplicar multas pelo descumprimento do contrato. A exceção de Contrato Não Cumprido - Restrições ao uso do Exceptio non adimpleticontractus A Exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476 do Código Civil, significa que uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ala mesma tenha cumprido a sua. Nos contratos administrativos temos o princípio da continuidade do serviço público, que é mais importante do que o interesse do particular. Assim, a doutrina clássica entende que essa defesa não podia beneficiar o particular. Logo, mesmo que a Administração não cumpra a sua obrigação a mesma exigirá o cumprimento do contrato pelo particular. Mesmo que o Estado não realize o pagamento previsto no contrato, o contratado deve executar o objeto, desde que seja nos primeiros 90 dias. Após esse prazo, o contratado poderá pedir a rescisão do contrato ou parar de realizar o objeto do contrato até voltar a receber. Em se tratando e calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, mesmo que o Estado não ultrapasse os 90 dias de atraso no pagamento, o contratado deve continuar realizando o objeto do contrato. 4 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS É o fim do vínculo obrigacional existente entre as partes. Formas: Cumprimento regular de seu objeto: extinção natural; Rescisão unilateral pela administração (art. 78, I-XII, XVII-XVIII); Rescisão judicial a pedido do contratado (art. 78, XIII-XVI); Rescisão por acordo entre as partes (bilateral);

6 Anulação: ocorrerá quando houver ilegalidade. Deve ser declarada pela própria administração. Pode ser declarada pelo judiciário, se provocado. Independentemente de quem seja o culpado pela nulidade, o Estado sempre deverá indenizar o contratado por aquilo que ele já realizou (serviço prestado). Os outros danos sofridos só serão indenizados se o contratado não for o culpado pela nulidade. 5 DURAÇÃO DOS CONTRATOS Em regra, os contratos terão duração vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, 1 ano, pois é vedado contrato com prazo de vigência indeterminado. Porém, em alguns casos, o prazo de vigência poderá ser superior a um ano, tais como: Aqueles cujos produtos estejam contemplados no Plano Plurianual (4 em 4 anos); Os contratos de prestação de serviços de forma continuada que poderão ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos até o máximo de 60 meses, podendo se estender por mais 12 meses em caso de excepcional interesse público. Os contratos de locação de equipamentos e programas de informática podem durar até no máximo 48 meses. Excepcionalmente, caso haja interesse da Administração, nos caos previstos nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, os contratos poderão ter vigência por até 120 meses. 6 INEXECUÇÃO DOS CONTRATOS A inexecução dos contratos ocorre quando o contratado deixa de cumpri-lo total ou parcialmente. Pode ocorrer com ou sem culpa do contratado. Quando esse for culpado deverá indenizar o Estado. Porém, existem casos em que o contratado deixa de cumprir o contrato por fatos estranhos à sua vontade: inexecução sem culpa. Formas de inexecução sem culpa: Teoria da Imprevisão: são fatos econômicos, estranhos à vontade do Estado, que impedem ou retardam a execução do contrato. Ocorre quando o equilíbrio financeiro do contrato for quebrado em decorrência de algum problema na economia. Exemplo: inflação descontrolada. Força maior: evento externo e estranho a qualquer atuação da Administração ou do contratado. Exemplo: furacão, terremoto, guerra, etc. Caso fortuito: evento interno. Ocorre quando todos os cuidados relativo à segurança e às normas técnicas foram tomados, mas mesmo assim,

7 inexplicavelmente o resultado ocorre de forma diversa do previsto. Exemplo: O contratado cumpre todas as exigência e normas para a construção de um prédio e mesmo assim ele apresenta problemas estruturais. Fato do príncipe: é uma determinação estatal GERAL e imprevisível, capaz de impedir ou retardar a execução do contrato. Exemplo: aumento de impostos.a doutrina entende existir o chamado fato do príncipe negativo, que se configura como uma determinação estatal e geral que beneficia o contrato, levando a uma redução de preços. Exemplo: diminuição de imposto. Fato da administração: é uma determinação estatal especificamente relacionada ao contrato, capaz de impedir ou retardar a sua execução. Exemplo: o Estado não providencia a desapropriação do prédio para que o contratado inicie a reforma na data prevista no contrato. Interferência imprevista: são fatos que já existiam na assinatura do contrato, mas que não foram previstos pelo Estado, impedindo ou retardando a execução do objeto. Exemplo: solo rochoso na escavação para realização de um túnel para o metrô. 7 RESPONSABILIDADE O contratado é responsável subjetivamente por todos os danos que causar ao Estado e a terceiros. Deve ficar claro que o contratado age em seu próprio nome e por sua conta e risco, devendo assim responder pelos prejuízos causados. Segundo a Lei 8.666/93, o contratado responde pelo pagamento de todos os encargos civis, comerciais, previdenciários, trabalhistas e tributários, decorrentes da execução do contrato. Porém, em relação aos encargos previdenciários, o Estado responderá solidariamente com o contratado pelo seu pagamento. DICA Levando em consideração que certas bancas cobram nas questões a literalidade da lei, e para uma melhor compreensão dos tópicos vistos de forma esquematizada, sugerimos a leitura dos dispositivos legais a seguir, referentes aos contratos administrativos.

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