4. O DIREITO ROMANO. 4.1 A História de Roma e sua Fundação

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1 4. O DIREITO ROMANO A evolução do direito romano é mais recente que o direito egípcio e grego. Nos séculos VI e V a.c., respectivamente, Roma ainda está no estágio clânico. Só a partir dos séculos I e II a.c. Roma haveria de desenvolver potencialmente seu direito (Gilissen). Apesar deste desenvolvimento tardio o direito romano vigeu por 22 séculos, do século VII a.c. ao século VI após Cristo, Império do Ocidente, e depois até o século XV como Império Bizantino do Oriente. Neste período extenso de dominação, que foi do extremo ocidental (Península Ibérica) à Gália (Norte da Europa), na Inglaterra, na África, nas regiões do Danúbio (Europa Oriental) e também no Oriente próximo, como por todo o Mediterrâneo, o direito romano produziu conceitos, institutos, princípios e instituições jurídicas, tanto de direito privado como público, tão importantes que permanecem atuais e constituem a base do direito romanístico nos Estados modernos, como é o caso dos países de língua portuguesa: Portugal, Brasil, na África, na Ásia e na Oceania. A doutrina, a jurisprudência, os costumes, os valores e os códigos romanos, conhecidos hoje como fontes de direito, foram desenvolvidos ao longo dos séculos. A Lei das XII Tábuas ( a.c.), as várias leis promulgadas nos séculos seguintes, os Éditos dos magistrados, a jurisprudentia dos jurisconsultos, as assembleias plebiscitárias plebeias, o Corpus Juris Civilis ou Codex de Justiniano (532 d.c.), com suas constituições imperiais, suas institutas e noveles, são exemplos duradouros da herança jurídica romana. 4.1 A História de Roma e sua Fundação Conforme a lenda, Roma foi fundada por volta de 753 a.c., por iniciativa, habilidade e persistência de Enéas, herói grego da guerra de Troia, que no regresso para casa fez alianças com vários reis dos clãs existentes na península itálica. Seus descendentes, segundo o poeta Virgílio na obra Eneida (70 a.c. 19 a.c.), depois de disputas familiares, conseguiram consolidar o poder após a morte de Remo por Rómulo, ambos abandonados e amamentados por uma loba nos primeiros dias de vida, e este último o primeiro rei que deu o nome a Roma. Roma era um pequeno centro rural no século VIII a.c. e um vasto império no século III de nossa era, dominando praticamente toda a civilização ocidental até os confins do império persa. No século IV o império deslocou-se para Bizâncio, na parte oriental da bacia mediterrânea (hoje Turquia), e sobreviveu até o século XV. O imperador Constantino ( ) não só mudou a capital para Bizâncio, dando-lhe o

2 nome de Constantinopla, em 330, como instituiu o cristianismo como religião oficial do império. Assim, pode-se dividir a longa história do Império Romano em três grandes períodos, que combinam com três regimes políticos distintos e variações jurídicas: a Realeza (até 509 a.c.), a República (509 a 27 a.c.) e o Império (27 a.c. a 1453). O Império divide-se em Alo Império, de 27 a.c. a 284 d.c., e Baixo Império de 284 a 565. Depois o Império desloca-se para Constantinopla, no Oriente mediterrâneo e ali permanece como Império Bizantino até Realeza: Nos séculos VIII e VII a.c. famílias usando uma língua comum, o latim, instalaram-se perto do rio Tibre. Pastores com instrumentos muito rudimentares, dedicavam-se pouco à agricultura e viviam em aldeias protegendo-se e defendendo o território em sua volta. Essas tribos, as gentes, eram patriarcais. Em certas situações era eleito um chefe comum, um rex, que se impunha por sua habilidade política, sua força e destreza pessoal. Os chefes de famílias, os patres, reuniam-se, e assim deram origem mais tarde ao senado romano. Desta forma, o rex lhes parece sempre hostil, um estrangeiro, como no caso dos Etruscos que ocuparam por quase um século Roma (a partir de 575 a.c.). Esta relação entre senado e rei, é, portanto, conflituosa desde os primórdios da fundação de Roma, motivo pelo qual a realeza não é hereditária, e o rei, também indicado pelo senado, deve provar sua condição de chefe supremo pelo concurso de forças religiosas, políticas e populares. Ao rei cabem mais funções executivas e de comando do povo, e apesar de muitas das suas funções serem relacionadas com o culto aos deuses, a realeza é laica; não diz o direito, mas dá, talvez sob uma inspiração divina, soluções de direito (Gilissen, 2003, p. 81). República: A partir de 509 a.c. o domínio dos Etruscos enfraquece, até que em 470 a.c. a monarquia está definitivamente encerrada. A república com dois cônsules, magistrados superiores, à sua frente, se estabelece a partir de 367 a.c., embora a grande característica política republicana seja a multiplicidade de assembleias e magistraturas. Os magistrados romanos, chamados de potestas, têm verdadeiro poder sobre o povo, diferentemente dos magistrados atenienses que exerciam suas funções judiciais apenas no âmbito dos tribunais. Os cônsules são magistrados que têm poder de império, possuem comando militar e governam as cidades. Presidem as assembleias e podem propor leis. A parte judiciária era dirigida pelos pretores, magistrados que organizam os processos e designam os juízes. Outros magistrados, como os tribunos (defensores do povo), os questores (administravam as finanças) e os censores (recenseavam a população, cobravam os impostos e zelavam pelos bons costumes), completam o quadro da magistratura romana neste período. Percebe-se que, desta forma, os magistrados não estão restritos apenas às funções jurídicas e julgamentos, mas à própria administração política e económica de Roma. A multiplicidade de assembleias marca a época republicana, e junto com o Senado procuravam dar o sentido de regime democrático a Roma, mas a maioria das

3 assembleias era dominada pela aristocracia que impossibilitava discussões mais detalhadas. Na verdade eram tradicionalistas e pouco democráticas (Gilissen). Elas votavam as leis e elegiam regularmente os magistrados em regime de indicação de seus predecessores, havendo apenas a possibilidade de confirmarem ou recusarem a proposta. Havia um tipo de assembleia exclusiva da plebe, concilia plebis, que elegia os tribunos da plebe e as leis reservadas à plebe. Deve-se notar que a plebe usava o plebiscito em suas assembleias (plebe-plebiscito), prática que foi estendida às demais assembleias a partir de 287 a.c., usada a partir de então igualmente pelos patrícios. Por diversos processos políticos, o Senado tornou-se todo poderoso na República romana, intervindo na eleição dos cônsules e nos magistrados indicados por eles, discutindo e sancionando as leis aprovadas em assembleia. Além disso, intervinha também na autorização de despesas públicas, na formação dos exércitos, nas relações externas e na diplomacia, e controlava a ação dos magistrados. Por este processo, o Senado se denominava o responsável político e jurídico da população, uma organização detentora da coisa pública, a res publica, suprema entidade à qual o cidadão deve se submeter em nome da coletividade. Neste sentido, a cidadania romana foi estendida a indivíduos e grupos em territórios conquistados, no século I a.c. Mais tarde o imperador Marco Aurélio Severo, em 212 (Édito de Caracala), estendeu a cidadania a todos sob o domínio de Roma, justificando como uma oferta aos deuses romanos, com exceção dos deditícios (condenados e prisioneiros libertos que, ao que tudo indica, por terem cometido crimes graves, eram definitivamente privados de cidadania) (Gilissen). Importante aqui é a suspeição que, de fato, com o passar do tempo e com acúmulo exacerbado de poderes, o senado romano (S P Q R) foi paulatinamente se transformando em um órgão de superior controle, fazendo com que a República romana se transformasse em um despotismo legislativo. Exemplo disso pode ser o episódio da Conjuração de Catilina, por volta de 63 a.c., onde se tentou a instauração de um regime mais popular, a destituição de tantos poderes do Senado aristocrata e a formulação de uma nova Constituição (Wolf). Império: Meio ao desenvolvimento econômico e às vastas conquistas, de um lado, e às dificuldades sociais e políticas com o Senado, não resolvidas, de outro, o século I a.c. presenciou o surgimento do Império. Vários governantes tentaram reformar as crises políticas contínuas os irmãos Gracos (por volta de 130 a.c.) com as reformas agrárias, o cesarismo socialista de Júlio César (100 a.c. 44 a.c.) e os triunviratos após o seu assassinato, e mesmo a tentativa de revolução de Catilina -, mas falharam. Após a derrota de Marco António (83 a.c. 31 a.c.) para Caio Octávio (63 a.c. 14 d.c.), Otaviano, em 31 a.c. (Liberati, Bourbon), este último recebeu do Senado o título de augustus (por isso é conhecido como imperador Augusto) e foi proclamado imperator, aquele que não está obrigado pela Lei. A tentativa de aliança e apoio de Cleópatra (69 a.c 31 a.c.), rainha do Egito, a Marco António, visava que este se tornasse o imperador romano e, assim, evitasse a dominação mais drástica dos

4 territórios egípcios na África e o domínio dessa civilização no Oriente, ainda que este episódio político-militar ficasse famoso também pelo possível romance entre os dois. O poder do imperador Augusto foi significativo, assim como de seus sucessores. Administrava com a ajuda de funcionários públicos por ele nomeados e demitidos. Augusto impôs-se sobre o Senado elegendo um grupo de 20 magistrados como seu conselho, senatus consultus, um tipo de conselho imperial que, no entanto, funcionava para pressionar o Senado a concordar com o imperador. Desta forma os imperadores não dissolveram o Senado, mas o dominaram de fato, indicando inclusive seus membros, restando funções mais burocráticas aos senadores, como intervir pro forma na sucessão de seus membros e alguma intervenção em matéria legislativa. No século II Roma se expande vertiginosamente e desenvolve enormemente seu direito, outorgando a cidadania a todos os povos e indivíduos sob seu domínio, ainda que respeitasse em muitos casos as crenças e a cultura dos conquistados (como no caso da Palestina quando Jesus Cristo nasceu). O despotismo legislativo havia dado lugar para o despotismo executivo. No século III Roma passa por uma crise política e económica que dá origem a um período de anarquia militar. Constantino ( ), no início do século IV, reorganiza o Império e a administração do Estado. Vitorioso em guerras internas, prevendo a derrocada da parte ocidental do Império, oficializa o Cristianismo como religião oficial (Édito de Milão em 313) e desloca a capital do Império para Bizâncio, futura Constantinopla (hoje Istambul). A partir daí o Império Romano divide-se em dois, o do Ocidente, que se extingue no século V, e o do Oriente que sobreviverá até o século XV. Tais medidas foram de vital estratégia para a sobrevivência e organização para o Império. A res publica que outrora estivera como domínio do Senado, agora é domínio absoluto do Imperador. E existe uma aliança poderosa entre religião e governo, aliança essa que permanece até o século XV, quando então a separação entre estes poderes será proposta, como no caso de Nicolau Maquiavel ( ) no século XVI. No século VI da era cristã, outro imperador notável, mormente para o direito romano, Justiniano ( ), elaborou um monumental edifício legal, consolidando as constituições anteriores desde o imperador Adriano (século II) e acrescentando jurisprudência e doutrina um uma obra conhecida por Corpus Juris Civilis que permanece no direito romanístico de nossos dias. 4.2 O Direito Romano Por volta do século VIII e VII a.c. Roma é dominada pela organização clânica das grandes famílias, as gentes, que dominavam o Direito pela extrema solidariedade, de forma consuetudinária, oral e ritualística, muito semelhante à formação de Atenas; a terra é apropriada, naturalmente ou por guerra, e é inalienável. A instauração da

5 República é consequência e, ao mesmo tempo, motivadora, de ascensão e reinvindicação da classe plebeia, estrangeiros, comerciantes e agricultores que viviam à margem da organização das gentes. Esta oposição de classes entre plebeus e patrícios favoreceu lentamente os plebeus que eram em maior número, portanto, produziam e compravam mais, produziam os alimentos e, especialmente no caso de Roma, forneciam os grandes contingentes de soldados para as legiões romanas. À medida que os plebeus obtiveram o mesmo direito privado que os patrícios, a solidariedade clânica se enfraquece. No direito antigo romano ainda se misturavam, além dos costumes de cada família, os rituais e os mitos religiosos, sobrepondo-se a religião e o poder dos sacerdotes ao direito laico. Esses rituais e as interpretações da vontade dos deuses e dos sinais da natureza foram guardados como segredo pelos pontífices até a.c. (Gilissen). Como a escrita era pouca conhecida e exígua, a oralidade prestava-se mais às decisões de caráter religioso e à necessidade dos rituais sacrificiais. Esses rituais apresentam no direito mais antigo dos grupos humanos iniciais uma função ao mesmo tempo saneadora, purificadora, de adoração e de vingança (Girard). Só com a implantação da República as leis a lex - começaram a concorrer com esses costumes como fonte do direito. A lex rivaliza não enquanto fonte diferenciada secular em matéria jurídica, mas, fundamentalmente, porque ela emana, como regras obrigatórias gerais, quer dizer, públicas, do povo ou da plebe, ainda que leis feitas a pedido do magistrado. O texto era apresentado publicamente (afixado) pelo magistrado e depois de uns dias votado em comícios, assembleias essas que pouco a pouco derivaram para os plebiscitos das assembleias plebeias e se estenderam a todas as assembleias patrícias, principalmente a partir da lei Hortência (286 a.c.). Mas as leis precisavam ter o acordo dos senadores patrícios. A Lei das XII Tábuas No século V a.c., um conjunto de 10 varões romanos, os decênviros, foram a Atenas e se instruiram e familiarizaram-se com o Código de Solon, que previligiava a autocomposição, e defendia em condições dignas, para a época, as mulheres, os escravos e os estrangeiros. Esta verdadeira reforma cidadã ateniense inspirou Roma em um momento que as classes despossuídas romanas, os Plebeus, lutavam para serem reconhecidas em sua importância e cidadania. Desta luta e antagonismo entre Plebeus e Patrícios nasceu em 450 a.c. a Lei das XII Tábuas, uma revolução jurídico-política (p.ex.,tribunos da Plebe, Advogados da Plebe), que, se inspirada na vida ateniense, pode ser considerada em muitos aspectos mais revolucionária do que aquela, haja vista que em Roma a luta de classes se dá entre povo e aristocracia. Em Atenas, a oposição mais significativa foi entre aristocracia tradicional e os novos burgueses. Nos anos seguintes em Roma uma série de leis Canuleia (445 a.c.), Licínias (367 a.c.), Hortência (286 a.c.) só aumentaram a democracia republicana romana elevando os Plebeus cada vez mais ao status de cidadãos e à isonomia frente aos Patrícios. O Imperador Augusto

6 Em 27 a.c., no entanto, houve um retrocesso com a instauração do Império Romano, pois quando Caio Otávio se torna o primeiro imperador, com o nome de Augusto extensão de Augustus, título maior concedido a um governante até então -, o Senado é esvaziado, o cônsule representante dos Plebeus extinto, e com a criação do consulus consultus, Augusto governa despoticamente, pois esse Conselho da Coroa, constituído de 20 senadores da confiança do imperador, dominam o Senado, fazem as leis conforme as ordens imperiais e controlam as decisões dos magistrados (Palma). Segundo os doutrinadores aqui está o embrião do que hoje designamos por Jurisdição Estatal, o poder de fazer e fazer acontecer em matéria legislativa. Uma verdadeira interferência do Executivo no Legislativo e Judiciário, que possivelmente Montesquieu ( ) no século XVII-XVIII levou em consideração para sugerir a independência dos poderes do Estado. O historiador Plubius (século I a.c.) descreve que por essa época a Constituição de Esparta tem especial atrativo em Roma, ainda que aquela cidade-estado grega não tenha conseguido expandir-se como um Império, segundo esse historiador romano, justificado pelo desapego dos espartanos pela propriedade da terra. O Imperador Justiniano Só em 532 de nossa era, o imperador Justiniano, verdadeiramente falando, pode retomar as reformas jurídicas necessárias à consolidação normativa romana, após sufocar a rebelião de Nika (532). O trabalho de Justiniano na elaboração do que se chama de Corpus Juris Civilis ou Codex, é tão importante que até nossos dias se faz presente, não só porque é base do Direito Romano, mas porque inovou com relação à dinâmica e ao sistema lógico jurídico que prevalece entre nós, a começar pela ideia que temos de Constituição. De fato, ao consolidar primeiramente parte 1ª do Codex - as várias Constituições desde o imperador Adriano ( ), Justiniano redigiu um único código que aproveitou o melhor do Direito Material produzido ao longo de vários séculos, dando o caráter superior e eficiente de uma Constituição Imperial. Além disso, Justiniano empreendeu trabalho hercúleo ao procurar interpretar e adequar os costumes e as tradições do povo romano para que os magistrados tivessem outra fonte do Direito que não só a Constituição, o que vale até nossos dias, visto que os Costumes são, além da Norma, uma fonte do Direito valiosíssima a partir da modernidade. Esta parte 2ª do Codex é conhecida por Digesto ou Pandectista. Aqui valem as seguintes ressalvas: 1. Pandecta é o nome alemão para o magistrado; quando o Império romano conquistou alguns territórios do leste europeu os bárbaros -, teve contato com um tipo de Direito pouco normativo que conservava a oralidade e os costumes, tradições e religiosidade das antigas civilizações. Os juízes (os Druídas) eram os indivíduos mais conceituados das comunidades, os tribunais eram exíguos, sendo as apreciações dos litígios fortemente alicerçados na resolução de casos anteriores analogia legis. Neste sentido, pode-se dizer que o Direito existente entre esses povos alemães era Consuetudinário. Não há como negar a influência deste tipo de Direito no Digesto, a inclusão dos costumes e tradições no ordenamento jurídico e a autonomia jurisprudencial do juiz; 2. Portanto, a Jurisprudência que chega até nós pelo Direito

7 Romano e a influência dos Costumes como fonte do Direito, está mais para o modelo Pandectista do que para a escola Analítica inglesa, visto que nesta última esses mesmos costumes foram classificados e formalizados fortemente a partir da Carta Magna em (1215), motivo pelo qual pode-se afirmar que Common Law não é o mesmo que Consuetudinário: no caso inglês os costumes são passados ao Direito Material, enquanto no nosso caso de tradição latina, os costumes permanecem em aparte do Direito Material, das Leis, constituindo-se como verdadeira fonte do Direito; 3. É sempre bom referirmo-nos ao Digesto como parte do Corpus Juris Civilis e não como a sua totalidade: o Digesto de Justiniano é apenas uma parte do Codex. A 3ª parte do Codex de Justiniano denomina-se de Institutas, que dizem respeito à compilação e explicação das leis e funcionamento Jurídico, com vistas à sua publicização, compreensão, divulgação e ensino. Aquilo que chamamos hoje de Doutrina, e que se constitui também como fonte do Direito, bem como a possibilidade do ensino jurídico e do acesso e entendimento das leis, dos direitos e obrigações, e do funcionamento geral do sistema jurídico o Direito Processual -, tem seu embrião nas Institutas de Justiniano. Finalmente, a 4ª parte do Codex, as Noveles, são as atualizações ao código, com base no desenvolvimento da vida social, seu dinamismo e movimento, e é isto que a expressão quer dizer: noveles, novelas, acontecimentos e fatos sociais reais retratados sem ficção, adaptados da vida real para os códigos. Aqui podemos ver o início do que o legislador pretende fazer, por exemplo, ao editar Emendas Constitucionais, no nosso caso, previstas na própria Constituição Federal de Magistrados, Pretores e Jurisconsultos Em 632 a.c., em Atenas, Cílon havia tentado um golpe contra o governo aristocrata oriundo das famílias fundadoras da cidade, arcontes, senhores de terras e possuidores de escravos, que concentravam o poder político e jurídico. Esta rebelião foi debelada e a velha ordem aristocrata foi restabelecida graças à atuação firme e às leis violentas impostas por Drácon. Em 63 a.c., em Roma, Catilina tenta derrubar o Senado e elaborar uma nova Constituição, possivelmente mais plebeia, que enfrentasse a concentração de poderes dos cônsules e magistrados, reorientando a res publica para a cidadania popular. Portanto, 569 anos após Cílon, parece que a luta da plebis por igualdade frente aos principis continua na pauta de matéria política e jurídica na Antiguidade. Alguns autores chegam mesmo a ver nestas rebeliões e em outras, como a de escravos liderada por Spartacus, em a.c., um germe de revoltas socialistas (Wolf). Se, por um lado, existe semelhança entre estes episódios tão longínquos, existe, ao mesmo tempo, uma diferença substancial com relação aos ramos do direito material, a diferença entre Direito Público e Direito Privado. Na Grécia foi o direito público

8 coletivo que alimentou as expectativas dos governantes, legisladores e filósofos, por exemplo, das reformas de Sólon às assembleias populares e funções compulsórias dos magistrados no tempo de Péricles, ou da defesa inconteste de Platão de um governo aristocrata-socialista (na obra A República) à ética cidadã de Aristóteles (na obra Ética a Nicômaco). Em Roma foi o direito privado que emergiu da luta plebeia por igualdade política-jurídica (Lei das XII Tábuas), das profundezas das rebeliões (Conjuração de Catilina e Spartacus) e das lutas fratricidas entre Senado e Imperador (Júlio Cesar, Augusto, Calígula, Nero, Caracala, Constantino, Justiniano). No caso grego existe a tentativa de trabalhar o ordenamento jurídico do ponto de vista da comunhão com a democracia popular e harmonia entre os cidadãos voltados para a responsabilidade política da administração da coisa pública, do Estado. No caso romano, paradoxalmente, é mais correto afirmar-se que existe a predominância de um sistema individualista em compasso com a perda cada vez maior, do ponto de vista político, da liberdade dos cidadãos. Ao que tudo indica, o fenômeno da individualização e personalização do direito de origem romana, está ligado mais à conquista de igualdade com relação à propriedade e sucessão do que à ideia de uma conquista da coisa pública por parte da populis. Neste sentido, não deve ter sido a liberdade dos cidadãos (cives) e tampouco a ideia comunal de um corpus, que motivou o desenvolvimento do direito material e processual romano para o direito público, mas as leges publicae para o direito privado. Os éditos, os decretos, os rescritos, as instruções e finalmente o corpus juris civilis, visavam no caso romano a estender e garantir a propriedade das terras e a hereditariedade das coisas, que se sempre foi direito das gentes, e precisavam ser de direito da plebe. Por isso a grande herança que Roma nos deixou está ligada ao direito das coisas e das obrigações, e consequente direito de família relação com as coisas por via patrimonial e herança -, direito de vizinhança e contratos relação com as obrigações creditícias. Ainda que por muitos séculos a lex e os costumes sejam a base do direito romano, existe uma renúncia paulatina, mas consistente, da ideia de liberdade em uma matriz ético-social, em favor de uma igualdade em uma matriz éticoindividualista, inovando muitos séculos antes a ideia liberal burguesa. Por exemplo, os magistrados superiores cônsules, pretores, tribunos, ditadores tinham a prerrogativa de propor leis. Esta manifestação em matéria de direito era chamada de promulgatio, muito diferente de hoje, onde a promulgação é o ato final legislativo, lá, era o início. Quando a lei era aprovada pelas assembleias, inclusive a da plebe (a partir da Lei Hortência, 287 a.c.), após a defesa pública da iniciativa proposta pelo magistrado, usava-se o termo em latim renuntiatio! De alguma forma, estaria isto a significar que a aprovação de uma lei implica sempre a renúncia de alguma coisa?! Alguém renúncia, efetivamente, quando a lei estipula um direito e/ou uma obrigação. A força de lei (Kant) dá ao Direito a autocracia necessária para obrigar a justiça. O caso é que esta justiça pode ser a favor de uma igualdade eticamente responsável ou uma liberdade moralmente irresponsável, do tipo egoísta. O direito privado romano é, possivelmente, na história jurídica ocidental, um marco na adequação legislativa a uma

9 consciência individualista, enquanto matéria de direito privado elevada muitos séculos depois a uma preocupação exacerbada com o direito à propriedade das coisas. Apesar do esforço de Roma para a codificação de seu direito privado, por muito tempo as várias províncias e em numerosas regiões, como na Gália, Inglaterra, na Península Ibérica, em África e mesmo em certas regiões do Danúbio, o conhecimento e aplicação efetiva do código romano foi muito superficial, ainda que os imperadores, por exemplo, Diocleciano ( ) tenha tentado que os costumes locais (regionais) fossem suprimidos. Outra curiosidade são os Éditos dos Pretores, usados principalmente nos últimos anos da República, para preencher lacunas normativas (leges) motivadas pela evolução considerável da sociedade romana nos séculos imediatamente precedentes ao nascimento de Cristo, ou legislar nas regiões onde o ius civile não abrangia devidamente os costumes dos cidadãos, assim como dos viajantes (peregrinis). Não será demasiado, pois, afirmar que existe uma justiça pretoriana (ius praetorium), expressão ainda usada no direito atual, que significa ao mesmo tempo jurisprudência material e jurisprudência processual. De fato, nestes casos, o pretor reconhecia um direito atribuindo uma ação de indenização, portanto a forma e o conteúdo da reparação. Se por um lado no direito moderno se reconhece um direito através de lei, por outro lado o magistrado moderno possui, no âmbito da jurisdição, dizer do direito subjetivo de ação do agente. Portanto, existe enorme semelhança jurisdicional do ius praetorium com a moderna autonomia do juiz. O imperador Adriano ordenou, por volta de após Cristo, a Salvius Julianus que consolidasse os Éditos dos Pretores, que se chamou de Édito perpétuo, texto que foi perdido e no século XIX restituído a partir do Digesto de Justiniano, este em grande parte influenciado por aquele. Cuidado especial deve-se ter com relação ao significado da expressão jurisprudência para os romanos antigos, haja vista que, apesar da semelhança da grafia do vocábulo com o vernáculo das línguas novilatinas, significava mais propriamente Doutrina, e era exercido pelos Jurisconsultos (não os Pretores). Então, aquilo que entendemos por Jurisprudência era verdadeiramente para os romanos, Doutrina, que tinha por função o entendimento e fixação das regras jurídicas com vistas ao uso prático nos casos concretos. Assim os Éditos dos Pretores está mais perto do que nós entendemos por Jurisprudência (em inglês Jurisprudence), e jurisprudência dos Jurisconsultos o que entendemos por Doutrina (Gilissen). De qualquer forma, essa atuação dos jurisconsultos esteve sempre circunscrita ao direito privado. Sua contribuição foi fundamental com relação às fontes do direito, tanto pela interpretação e comentários aos textos legislativos e orientações dos éditos dos pretores, mas sobretudo no sentido de resolver as lacunas do direito. Eles foram dos primeiros a fundarem uma verdadeira ciência do direito, reforçando a ideia hermenêutica valores, sentido e interpretação que ocupa centralidade inquestionável no direito contemporâneo. A atividade jurisprudencial romanística começa nos últimos séculos antes de Cristo e tem seu apogeu nos séculos II e III de nossa era. Existiram

10 Jurisconsultos notáveis como Papiniano ( ), Ulpiano ( ) e Modestino (cerca de 226 a 244). Nos séculos seguintes a Doutrina e os Éditos perdem força e são substituídos principalmente pela legislação outorgado na maior parte das vezes pelos imperadores. Por seu caráter imediatista e de forte influência política, tentando ocupar espaço na vida das populações mais distantes do Império, tende a absorver de forma vulgar costumes novos, como os vindos do Oriente, da Alemanha e de orientação cristã. Essas Constituições imperiais se multiplicaram devido à troca constante dos imperadores, motivo pelo qual houve algumas tentativas de consolidação legislativa, como no caso do Codex Gregorianus (cerca de 291), o Codex Hermogenianus (cerca de 295 a.c.) e o mais representativo antes de Justiniano, o Codex Teodosiano (publicado só em 438), oficialmente redigido por Teodósio II, que apresenta as constituições de Constantino.