JORNADA PRÁTICAS DE JUSTIÇA E DIVERSIDADE CULTURAL (3ª Edição) 25, 26, 27 de abril de 2007 UFPEL/UFRGS, Pelotas, Rio Grande do Sul

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1 JORNADA PRÁTICAS DE JUSTIÇA E DIVERSIDADE CULTURAL (3ª Edição) 25, 26, 27 de abril de 2007 UFPEL/UFRGS, Pelotas, Rio Grande do Sul GRUPO DE TRABALHO JURIDICIDADE, FAMÍLIA E CLASSES SOCIAIS Coordenadoras: Fabíola Mattos Pereira (UFPel) e Sabrina Rosa Paz (UFPel) Poder Familiar e Guarda Conjunta nas Famílias Recompostas Eliana Carús (Graduação/ Faculdade de Direito e ISP, UFPel/ elianacarus@yahoo.com.br) A noção contemporânea de família conjugal, conforme as discussões da Antropologia e da Sociologia da Família, centra-se na perspectiva do indivíduo que identifica seus parentes pela consangüinidade e pela aliança correlacionada à existência de laços genealógicos, que abrangem, aproximadamente, três ou quatro gerações, tendo primazia o conceito de família nuclear, que assume uma posição de convicção filosófica e social de família. Já a concepção de filiação, advinda das relações familiares, pressupõe o laço entre os indivíduos que possuem descendência comum em gerações sucessivas. Este conceito permite o compartilhamento de um conjunto de bens e de características, dentre as últimas, podemos citar como mais importante o nome. A análise das construções contemporâneas do casamento e das relações que o geram, principalmente com a formulação do conceito de amor romântico, que, segundo Bourdieu (1999), caracterizaria uma exceção, a única, mas de primeira grandeza, à lei da dominação masculina, uma suspensão da violência simbólica, ou a forma suprema, porque a mais sutil e a mais invisível, desta violência?, retratam um ideal de vínculo conjugal que norteia a posterior formação da família. Pois as construções diversas dos atores de um mesmo segmento social no que se refere às práticas e representações frente a um mesmo fenômeno, estão associadas aos valores advindos de suas trajetórias e identidades sociais. No Brasil, pode ser identificada uma fase anterior à codificação civil, na qual, em seus primeiros séculos, a Igreja detinha a titularidade quase absoluta dos direitos sobre a instituição matrimonial, visto que os princípios do direito canônico eram a principal fonte do direito positivo do período. No Brasil Império, apenas o casamento entre pessoas não-católicas foi regulamentado, seguindo as prescrições de cada religião. Somente no Brasil República surge o casamento civil, embora frente a uma proposta de adoção do divórcio que acabou excluída. A família na sua dimensão constitucional ultrapassa o conceito de família fundada num modelo oficial único, que recebia proteção do Estado. Com o reconhecimento jurídico do afeto pela Constituição de 1988 como razão de existência do núcleo familiar, supera-se o conceito de família patriarcal, adotado pelo Código Civil de 1916, permitindo assim, que vários outros núcleos anteriormente ignorados pelo Direito como família, passassem a ter uma proteção por parte do Estado. Esse processo iniciado pela Constituição de 1988 fez com que os princípios constitucionais, criados frente à mudança de valores da sociedade, passassem a nortear uma nova acepção da família, dentre os princípios, os mais relevantes são os da igualdade, da não discriminação e, 1

2 principalmente, o da pluralidade de núcleos familiares, ignorados pela codificação civil de A ampliação do conceito de família advinda desse contexto permitiu a caracterização jurídica como núcleo familiar não apenas daquele com bases em casamento, pois se depreende do disposto no artigo 226, 8º, da Constituição Federal que, todos os modelos adotados pelos agentes na instituição da família (seja ela heterossexual ou homossexual, monoparental ou pluriparental) estão sob o dever de proteção do Estado do afeto como direito-garantia de cada integrante da comunidade familiar, bem como de seus direitos fundamentais. Além disso, o princípio da liberdade no que se refere ao contexto das relações de família pode ser analisado sob duas óticas, quais sejam: a liberdade subjacente à relação entre pais e filhos; e a liberdade conferida ao casal para constituir, ou não, relação conjugal, bem como para extingui-la e para constituir novo relacionamento, vindo ou não a casar, isto é, liberdade de recomposição da família. Nesse sentido, a acepção da família, norteada por laços de afetividade, possibilita o reconhecimento da liberdade e da natureza participativa de cada membro da família diante dos demais. Além disso, com a declaração de igualdade perante a lei de homens e mulheres, o próprio poder familiar para com os filhos, antes concentrado exclusivamente nas mãos do homem, deixa de lhe ser privativo, ao mesmo tempo em que deixa de estar associado à instituição do casamento. Art Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Art A separação, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art.1636 O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. Outro ponto sobre o qual incidiam incertezas estava na reorganização familiar após algum processo de dissociação, porque se torna necessária a constatação de que o divórcio nada mais é do que a dissolução do casal conjugal, sendo que o casal parental permanece indissolúvel. Esse fenômeno remete a um movimento que se iniciou na segunda metade do século passado e que atingiu seu ápice no início desse século: a família passa a ser identificada a partir da criança e do adolescente e não mais do casal. A continuidade do poder familiar do cônjuge que dissolveu uma união, conforme o ordenamento civil, não sofre interferência do novo parceiro, o que faz com que as famílias recompostas em que existam crianças da precedente união não encontrem bases institucionais para regular o papel do novo companheiro frente ao filho de seu parceiro, pois não está dotado de poder para qualquer intervenção. A especificidade da segunda composição familiar ainda não obteve suporte legal para a delegação de funções específicas aos atores suplementares inseridos em sua estrutura. No Direito brasileiro, as famílias reconstituídas continuam desconhecidas e, mesmo, relegadas à completa liberdade e autonomia dos indivíduos. Contrariamente, em outros países, elas estão sendo consideradas uma questão de grande relevância para elaboração teórica dos direitos e das responsabilidades do pai ou da mãe, no âmbito social e afetivo. A inclusão destas famílias deve ser buscada na tentativa de tutelar os direitos dos filhos afetivos, preexistentes às novas relações conjugais, fazendo-se necessário discutir as alternativas visando a garantir a solução dos conflitos que podem resultar dessas relações. 2

3 Alguns destes problemas vinculam diretamente os interesses do filho, do pai ou mãe biológica, junto ao novo cônjuge ou companheiro, tanto durante a relação conjugal, quanto após a ruptura desta união. (BRAUNER, 2004, p.274) O reconhecimento legal das formas de família recomposta, no Brasil, refere-se apenas às provenientes de viuvez, divórcios e re-casamentos. No entanto, o papel social suplementar dos novos membros suscita um questionamento sobre o significado do "familiar", principalmente diante da multiplicação dos papéis parentais e da distribuição da função de pai mais de um homem, pois ainda é comum que as mães obtenham a guarda na maioria dos casos, tornando a distribuição do papel de mãe entre mais de uma mulher mais rara. O segundo ponto da análise aqui intentada está relacionado à definição da guarda dos filhos quando do processo de dissolução da união dos casais. Nesse sentido, é importante ressaltar que a guarda é determinada pela convivência para com o filho e pelo grau de cuidado de cada um dos pais. Além disso, torna-se necessário expor a distinção existente no ordenamento civil brasileiro entre a guarda como titularidade e o exercício do poder familiar. Assim, tudo o que se refere ao cuidado do menor integra a guarda como titularidade, já o que envolve poder de decisão sobre a vida da criança, sua representação e a administração de seu patrimônio, integra o exercício do poder familiar. Entretanto, o exercício das funções parentais, passa a ser efetuado de forma diversa, conforme a espécie de guarda estipulada, isto é, seja ela monoparental (unilateral, exclusiva), compartilhada ou conjunta, alternada ou exercida por terceiro. A primeira espécie, a guarda monoparental, é a mais comum, na qual fica estipulado que apenas um dos cônjuges assume a maior parte das responsabilidades no cuidado dos filhos. Também conhecida por guarda exclusiva ou unilateral materna ou paterna. Essa noção de guarda unilateral não condiciona ausência de relacionamento entre pai e filho para com o cônjuge não guardião, apenas abrange o fato de que o menor irá residir com um deles e visitar o outro. Já a guarda alternada consiste num sistema em que os filhos residem com ambos os pais separados, de acordo com um tempo determinado para cada um. Dessa forma, é traçado um ciclo de alternância entre as duas residências. O exemplo mais comum é o caso em que a criança permanece em cada residência por uma semana. A guarda de terceiros é a solução adotada em casos nos quais ela não possa ser exercida por nenhum dos pais, assim, frente ao caso em questão o juiz define tal a impossibilidade de exercício por qualquer dos genitores. A definição de a que terceiro será incumbida a guarda parte de critérios legais, como os graus de parentesco, de afinidade e de afetividade. A última espécie, a guarda compartilhada, ou conjunta, funda-se no exercício conjunto do poder familiar, isto é, ambos os pais repartem o tempo de guarda da criança, bem como as responsabilidades parentais. Essa repartição do tempo junto à criança não será exatamente igual, embora comumente os advogados exijam que o pai assuma cerca de 40% do tempo de guarda para ser considerado guardião. Como conseqüência do pós-feminismo e da re-divisão do trabalho doméstico, a guarda compartilha apresenta-se como uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados, pois busca unir o melhor interesse da criança ou adolescente à necessidade de igualdade entre homens e mulheres no exercício das funções parentais. Nesse sentido, o fato de o poder familiar ser exercido tanto pelo pai como pela mãe de forma desassociada da situação de estarem juntos ou separados, 3

4 atrelado ao princípio da igualdade entre homens e mulheres no exercício das funções parentais faria com que as categorias de guardiões e visitantes perdessem a sua utilidade. Entretanto, a permanência do instituto da guarda como forma complementar ao exercício do poder familiar torna o modelo de compartilhamento da guarda na forma mais hábil ao respeito dos princípios do melhor interesse do menor e da igualdade. A legislação brasileira não prevê expressamente os modelos de guarda compartilhada e alternada, contudo, elas podem ser realizadas no momento da homologação da separação judicial ou do divórcio consensuais, por meio de acordo entre as partes, visando à manutenção das regras do poder familiar existentes durante a união. Essa interpretação é retirada da leitura do artigo 1583 do Código Civil: No caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo conjugal pela separação ou divórcio por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. A crítica incidente sobre os modelos de guarda compartilhada e alternada centra-se na questão de imposição de deslocamentos constantes entre as duas residências, que poderia induzir doses maiores de estresse e de descontinuidade na rotina diária das crianças. Entretanto, é necessária a análise desses potencias problemas frente à possibilidade de manutenção da relação paterno-filial com ambos pais e do papel ativo assumido por ambos para o exercício do poder familiar advinda desse modelo. Além disso, diante das conseqüências na relação do casal após a desunião, acabam sendo identificáveis modelos de comportamentos de substituição ou de perenidade. No primeiro, geralmente advindo de um sistema de guarda unilateral, a criança passa a ter menor contato com o pai com o qual não reside. Já no segundo, a criança passa a ter duas casas, fazendo com que a família se estruture em rede, momento em que são criadas trajetórias familiares e individuais distintas. Assim, a recomposição familiar altera a questão dos papéis, dos deveres e das obrigações de cada um dos atores, tanto dos que passam a fazer parte do lar recomposto, como quanto àqueles que compõem a nova rede familiar. O re-casamento expressa a situação mais comum da mudança do perfil da família, pois os cônjuges dos pais, embora não venham a substituir os pais biológicos, passam a conviver diretamente com as crianças. Torna-se, portanto, imprescindível a intervenção legislativa no sentido de regulamentar as relações advindas dos novos arranjos, para que sejam instituídos os casos nos quais o poder dos novos atores tenha legitimidade, facilitando, inclusive, a compreensão das crianças. No que se refere à dissolução da sociedade conjugal na forma litigiosa, é comum que os cônjuges se tornam pessoas autônomas, cujos conflitos podem se estender aos filhos. Dessa forma, a guarda deve ser atribuída a apenas um dos pais ou, em casos mais drásticos, a um terceiro, conforme a determinação legal. Entretanto, embora a guarda monoparental possa ser a mais adequada ao interesse do menor em determinados casos, sua imposição pura e simples vem de encontro ao interesse que o ordenamento jurídico pretende tutelar. A busca de um acordo que possa resolver os conflitos familiares que venham a existir, inclusive com o mecanismo jurídico da 4

5 mediação, viabiliza o encontro do melhor interesse para a criança, bem como o pleno exercício das responsabilidades parentais por ambos os ex-cônjuges ou companheiros. Referências ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Poder Familiar nas Famílias Recompostas e o art.1636 do CC/2002. In: PEREIRA, RODRIGO DA CUNHA (Coord). Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, BOURDIEU, Pierre. A Dominação Masculina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, BRASIL. Constituição Federal (1988). 33ª ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código Civil (2002). 55ª ed. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, vol.5. MADALENO, Rolf e WELTER, Belmiro (Coordenadores). Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, VENOSA, Sílvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2005, vol.6. 5