Aula 8- PROVAS. Livro Base: Aury Lopes Jr. (págs. 355/429)

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1 Aula 8- PROVAS I- TEORIA GERAL DA PROVA Livro Base: Aury Lopes Jr. (págs. 355/429) 1- Conceito e função da prova: 1.1) Ritual de Recognição: - O processo penal é um instrumento de reconstrução aproximativa de determinado fato histórico; - Provas são os meios através dos será feita essa reconstrução do fato passado (crime); -Através das provas o processo pretende criar condições, para atividade recognitiva; 1.2) Função persuasiva prova: crença, fé e captura psíquica: - a função da prova é conseguir o convencimento psicológico do juiz, a chamada captura psíquica; 2- Provas e modos de construção do convencimento (Revisitando os Sistemas processuais)

2 - sistema legal das provas e o sistema processual adotado; -princípio inquisitivo: a gestão da prova está nas mãos do julgador (juiz-ator inquisidor, por isso, este princípio funda o sistema inquisitivo) - outras observações sobre o sistema inquisitivo: - primado da hipótese sobre os fatos, o juiz decide e após colhe provas que sustentam a decisão já tomada; -iniciativa probatória ao juiz (art. 156): Art A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº , de 2008) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº , de 2008) II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº , de 2008) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº , de 2008) II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante - princípio dispositivo: funda o sistema acusatório, a gestão da prova está nas mãos das partes; - sistema acusatório: o juiz mantém uma posição, não meramente simbólica de alheamento (terceiro afastado), em relação à arena das partes, onde as partes travam sua luta;

3 3- Principiologia da Prova: - necessidade de filtrar o Código de Processo Penal fascista com os princípios constitucionais (Constituição Federal de 1988) - Distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova: - Meios de Prova: são os instrumentos através dos quais se oferece ao juiz, meios de conhecimento, de formação da história do crime, cujos resultados probatórios, podem ser utilizados diretamente na decisão. Por exemplo: prova testemunhal, documentos, perícias etc. - Meios de obtenção de prova: são os instrumentos que permitem obter-se, chegar-se à prova, não é propriamente a prova, mas um mero meio de obtenção. Princípios: 3.1- Garantia de jurisdição: distinção entre atos de investigação (em geral produzidos no inquérito policial) e atos de prova (produzidos perante o Juiz, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa) - em conclusão a garantia de jurisdição, assegura aos acusados que somente serão atos de prova, os produzidos perante o Juiz de Direito, com exceção das provas cautelares (perícias), que podem ser produzidas no inquérito policial e tem o seu contraditório diferido;

4 Art O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº , de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil 3.2- Carga da prova e In dubio pro reo: Quando o réu alega uma causa de exclusão da ilicitude, ele deve provar? *Para concursos de Magistratura e Ministério Público, ressaltar que compete ao Ministério Público comprovar a autoria e a materialidade, já a Defesa teria a incumbência de provar uma causa modificativa ou extintiva do direito da acusação (p.ex., uma causa excludente de ilicitude ou a inimputabilidade); - Por essa leitura, se o réu alega que agiu em legítima defesa, é a Defesa que deve provar esse fato. Da mesma forma, que a Defesa deveria comprovar um estado de necessidade ou exercício regular de direito, este é o entendimento dominante; - Todavia, está posição merece algumas críticas: - em primeiro lugar, temos que a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador; - aqui, há a aplicação da ideia de assunção de riscos, à Defesa são dadas oportunidade para a produção da prova, que se não forem aproveitadas, aumentam o risco de uma decisão condenatória;

5 - a alegação incumbe a quem a fizer, porém é a Acusação quem faz a primeira e principal alegação do processo, ao denunciar o acusado e se comprometer a comprovar aquela narrativa; -no processo penal, o acusador inicia com uma imensa carga probatória constituída não apenas pelo ônus de provar o alegado, mas também pela necessidade de derrubar a presunção de inocência; 3.3- In dubio Pro Societate: desvelando um ranço inquisitivo: - na verdade, embora muito se afirme sobre a presença do princípio do in dubio pro societate, a verdade, é que tal princípio que se aplicaria principalmente no momento da sentença de pronúncia e na avaliação das revisões criminais, não está previsto no ordenamento jurídico brasileiro; - a dúvida nunca se resolve em favor da sociedade, sendo que em relação a pronúncia (decisão que remete o réu a Julgamento pelo Tribunal do Júri), o que é correto afirmar, é que a exigência probatória é menor, ou seja, exige-se uma prova menos vasta para se pronunciar, em relação a exigência probatória para se condenar alguém; - já em relação à revisão criminal, o que se tem, caso a revisão seja provida, é a desconstituição de julgado, que como regra só deve ocorrer com a presença de provas novas ou com a comprovação de que o primeiro julgamento desrespeitou totalmente a prova colhida no processo (essa explicação será aprofundada, quando se discutir as hipótese de propositura da revisão criminal).

6 3.4- Contraditório e momento de prova: - o contraditório é um método de confrontação da prova e comprovação da verdade; - inclui o direito a audiência; - nota-se que as partes, Ministério Público e Defesa foram feitos e pensados, para se contradizer; -é necessária a participação do Juiz, respondendo os pedidos e fundamento suas decisões; - em relação às provas, temos que o contraditório deve ser observado em 04 (quatro) momentos: 1º - Postulação da prova (para o Ministério Público, como regra na denúncia e para a Defesa, como regra na resposta à acusação, sendo que as partes podem impugnar as provas postuladas); 2º Admissão, as partes podem impugnar a decisão que admite uma prova; 3º Produção, as partes têm direito de assistir a produção da prova; 4º valoração, aqui há o controle da racionalidade da decisão;

7 3.6- Provas e Direito de Defesa: - defesa técnica, presença de Defensor em atos de matéria probatória; - defesa pessoal ou autodefesa, é direito do imputado não fazer prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato, prejudicial a sua defesa; 3.7- Valoração das provas: sistema legal de provas, íntima convicção e livre convencimento motivado: - sistema legal de provas, o legislador previa, a priori, a partir da experiência acumulada, um sistema de valoração hierarquizada da prova (tarifa probatória) - sistema da íntima convicção, o juiz decide de acordo com sua a apreciação da prova, sem qualquer necessidade de motivação (ainda utilizado no Tribunal do Júri). -sistema do livre convencimento motivado, o juiz decide de acordo com a sua apreciação da prova, mas precisa justificar o seu convencimento, deixando claro para as partes, porque a decisão foi tomada em determinado sentido (é o sistema atualmente em uso no Brasil). 3.8 Princípio da identidade física do juiz:

8 - como regra, o Juiz que presidiu a colheita da prova, deve ser o responsável por decidir a causa, é decorrente dos princípios da oralidade, concentração dos atos e imediatidade. 4- O Problema da Verdade no processo penal: - o mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório, com o interesse público (cláusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades), com sistemas políticos autoritários, com a busca de uma verdade a qualquer custo, chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos, com a figura do juiz-ator inquisidor. -o maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma cultura inquisitiva que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal, sendo que, a partir dela, as práticas probatórias mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos a verdade; - verdade formal ou processual: é a verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenação e que só pode ser alcançada mediante respeito das regras prevista e relativas aos fatos e circunstâncias consideradas como penalmente relevantes; - limites: 1- a tese acusatória deve estar formulada segundo e conforme a norma;

9 2- a acusação deve estar corroborada pela prova colhida através de técnicas normativamente preestabelecidas; 3- deve ser uma verdade passível de prova e oposição; 4- a dúvida, alta de acusação ou de provas ritualmente formadas impõe a prevalência da presunção de inocência; - verdade aproximativa; - críticas à verdade processual: - a verdade seria inalcançável, pois está no todo, e o todo seria demais para a apreensão humana; - a verdade não é fundante ou legitimante do processo, senão contingencial; - a decisão judicial não é a revelação da verdade (material, processual, divina), mas um ato de convencimento formado em contraditório e a partir do respeito às regras do devido processo; - a prova visa conseguir o convencimento psicológico do juiz; - a ambição da verdade acaba por matar o contraditório e, portanto, o ponto nevrálgico do processo penal democrático e constitucional; 5- Dos limites à atividade probatória: 5.1- Os limites extrapenais da prova de estado civil;

10 5.2- Provas nominadas e inominadas: - como regra o rol de provas é taxativo; - podem ser admitidos outros meios de prova, respeitados os limites constitucionais; 5.3- Limites a admissibilidade da prova emprestada e transferência de provas: - prova emprestada é aquela obtida a partir de outra, originariamente produzida em processo diverso; - prova documental, em regra se permite, em relação a prova testemunhal, há vedação; 5.4- Encontro fortuito e Princípio da Serendipidade. O problema do desvio da vinculação causal da prova. Limites a admissibilidade da prova emprestada. - a palavra serendipidade, vem da lenda oriental sobre três príncipes de Serendip, que eram viajantes e, ao longo do caminho, fizeram diversas descobertas sem ligação com o objetivo original da viagem; - trata de descoberta fortuita;

11 - é autorizado o compartilhamento da prova, desde que exista autorização judicial para a colheita da prova original; - princípio da especialidade restringe a obtenção da prova, a fatos tratados no processo; -utilização contra terceiros? - há grande oscilação na jurisprudência, para alguns, não é possível, pois trata-se de direito fundamental, que ser especificamente restringido, para outros é possível, desde que haja autorização para a colheita de prova original e que acabou permitindo a descoberta não prevista; 5.5- Limites à licitude da prova: distinção entre prova ilícita e ilegítima: -forma como garantia -uma prova é admissível sempre que nenhuma norma a exclua -prova ilegal é gênero, do qual são espécies: prova ilegítima e prova ilícita; -prova ilegítima: ocorre quando há a violação de uma regra de direito processual penal, no momento de sua produção em juízo, no processo; Art As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº , de 2008) Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº , de 2008)

12 -prova ilícita: é aquela que foi colhida com violação de regra de direito material ou a garantia prevista na Constituição. A violação pode ser anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a ele Teorias sobre a admissibilidade das Provas Ilícitas: Art São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº , de 2008) 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº , de 2008) 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº , de 2008) 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº , de 2008) 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº , de 2008) Admissibilidade da prova ilícita - a prova deveria ser admitida, desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual - é proposta das dez medidas contra a corrupção: Art São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de direitos e garantias constitucionais ou legais. 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas.

13 2º Exclui-se a ilicitude da prova quando: I não evidenciado o nexo de causalidade com as ilícitas; II as derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, assim entendida aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova; III o agente público houver obtido a prova de boa-fé ou por erro escusável, assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada; IV a relação de causalidade entre a ilicitude e a prova dela derivada for remota ou tiver sido atenuada ou purgada por ato posterior à violação; V derivada de decisão judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade decorrer de evidente abuso de poder, flagrante ilegalidade ou má-fé; VI obtida em legítima defesa própria ou de terceiros ou no estrito cumprimento de dever legal exercidos com a finalidade de obstar a prática atual ou iminente de crime ou fazer cessar sua continuidade ou permanência; VII usada pela acusação com o propósito exclusivo de refutar álibi, fazer contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, não podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena; VIII necessária para provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena; IX obtidas no exercício regular de direito próprio, com ou sem intervenção ou auxílio de agente público; X obtida de boa-fé por quem dê notícia-crime de fato que teve conhecimento no exercício de profissão, atividade, mandato, função, cargo ou emprego públicos ou privados Inadmissibilidade absoluta

14 - não se admite em hipótese alguma; Admissibilidade da prova ilícita, em nome do princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade) - abranda a proibição para admitir a prova ilícita, em casos excepcionais e graves, quando a obtenção e a admissão foram consideradas a única forma possível e razoável para proteger outros valores fundamentais; Admissibilidade da prova ilícita, a partir da proporcionalidade Pro reo -prova ilícita vale se favorecer o acusado -pode ser usada para punir terceiro? Há divergência 5.7- Prova ilícita por derivação o princípio da contaminação e sua relativização: Independent Source (fonte independente) e Inevitable Discovery (descoberta inevitável) - uma vez considerada ilícita a prova (e não tendo sido ela admitida), deve ser verificada eventual contaminação que essa prova produziu em outras e até mesmo na sentença; Regras:

15 - inadmissibilidade da prova derivada; -não há contaminação, quando não ficar evidenciado o nexo de causalidade; - não há contaminação quando a prova poder ser obtida por uma fonte independente daquela ilícita; -desentranhamento e inutilização da prova considerada ilícita; -TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA - ex: notícia ou informação de crime obtida por escuta telefônica ilegal que produz em apreensão de drogas (feita de modo legal). - TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE: - as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas de outra maneira. -ex: tráfico de drogas, obtenção de mandado posterior a apreensão. - DESCOBERTA INEVITÁVEL; - seria apenas uma questão de tempo até que a prova ilícita, fosse produzida por um meio lícito Visão Crítica: A recusa ao decisionismo e ao reducionismo cartesiano

16 - enfraquecimento da teoria dos frutos da árvore envenenada; - limitação excessiva do nexo de causalidade; - nexo funcional de dependência entre a prova ilícita e as derivadas; - ausência de regras claras de exclusão; -descoberta inevitável; - prova produzida na continuação da ilícita deveria ser presumida contaminada; - veto ao art. 157, 4º, que afastava o juiz que conhecesse a prova ilícita, da apreciação do caso; - argumentos de que a decisão não se baseou na prova ilícita - subtração mental da prova? É possível? 5.8- A importância da cadeia de custódia da prova penal - cadeia de custódia é o caminho percorrido pela prova obtida fora do processo (DNA ou interceptação telefônica), a ser demonstrado de forma documentada, desde a obtenção até a valoração; - é aplicável quando se fala de provas cuja produção ocorre fora do processo; - princípio da mesmice (termo espanhol, não confundir com o termo em português), a ideia é garantir que a prova apresentada, seja que foi colhida; - princípio da desconfiança, a ideia que tenha atenção com o armazenamento e manipulação da prova pelo Estado;

17 5.9- Produção antecipada de provas no processo penal - hipóteses que autorizam: a) relevância e imprescindibilidade de seu conteúdo para a sentença; b) impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por indícios razoáveis do provável perecimento da prova.