Art. 148 Sequestro e cárcere privado

Transcrição

1 Art. 148 Sequestro e cárcere privado Art Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº , de 2002) Pena - reclusão, de um a três anos. 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2005) II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias. IV se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº , de 2005) V se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº , de 2005) 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Objetividade jurídica O bem jurídico protegido pela lei penal é a liberdade de locomoção, consistente no direito de ir, vir e permanecer, de toda e qualquer pessoa humana. O fundamento constitucional deste delito encontra-se no art. 5., caput, da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade.... Tão relevante é esse direito que a Constituição Federal prevê o habeas corpus como garantia para zelar pelo seu respeito, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5., LXVIII). Objeto material É a pessoa humana que suporta a conduta criminosa, com a privação da sua liberdade. Núcleo do tipo A nota comum entre os crimes de sequestro e de cárcere privado é a privação da liberdade da vítima, sem o seu consentimento, por tempo juridicamente relevante. O núcleo do tipo é privar, que significa tolher, total ou parcialmente, a liberdade de locomoção de alguém. Mas, nada obstante previstos no mesmo tipo penal, tais delitos têm significados diversos. Nas palavras de Alberto Silva Franco: 1

2 Ao tratar das formas pelas quais se dá a restrição, Hungria explica que sequestro é gênero, do qual cárcere privado constitui espécie. Ambas se pautam pela retenção da vítima em dado lugar. Porém, no cárcere privado existe um componente de clausura ou confinamento, ao passo que no sequestro tais limites espaciais são mais amplos. Configura a primeira hipótese o encerramento de alguém dentro de quarto fechado, enquanto a outra é adequadamente exemplificada com o confinamento de pessoa em uma ilha. Vale destacar que a palavra cárcere é sinônima de calabouço, cela ou prisão, evidenciando a inserção da vítima em local fechado, enclausurado. Anote-se, porém, que a diferenciação entre sequestro e cárcere privado é eminentemente doutrinária. Em termos práticos, esta distinção não interfere na tipicidade do delito, podendo influenciar somente na dosimetria da pena, em consonância com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Admite-se a execução do crime por ação (regra geral), ou, excepcionalmente, por omissão, desde que presente o dever de agir (CP, art. 13, 2. ), tal como na hipótese em que o pai nota que o filho de pouca idade está preso em seu quarto, mas dolosamente nada faz para libertá-lo. Ademais, o sequestro e o cárcere privado podem ser cometidos mediante detenção (exemplo: levar a vítima a um cativeiro) ou retenção (exemplo: impedir a saída da vítima de sua residência). Sujeito ativo Qualquer pessoa (crime comum). Se, todavia, tratar-se de funcionário público, no exercício das suas funções, estará caracterizado o crime de abuso de autoridade, na forma definida pelo art. 3., a, da Lei 4.898/1965: Constitui abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção, ou, dependendo do caso concreto, pelo art. 4., a, da Lei 4.898/1965: Constitui também abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Sujeito passivo Qualquer pessoa. Se, porém, a vítima é ascendente, descendente, cônjuge, ou companheiro do agente, ou pessoa com idade superior a 60 (sessenta) anos ou inferior a 18 (dezoito) anos, incide a figura qualificada (CP, art. 148, 1., inc. I ou IV). Estará caracterizado crime contra a Segurança Nacional, definido pelo art. 28 da Lei 7.170/1983, na hipótese de sequestro ou cárcere privado praticado contra o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal. O consentimento da vítima, se válido, exclui o crime. Essa afirmação deve ser interpretada com bom-senso. Com efeito, o direito à liberdade é indisponível e irrenunciável. Não se aceita, a título 2

3 ilustrativo, a autorização de alguém para ser mantido em prisão perpétua. Mas nada impede uma pessoa de deixar de exercer temporariamente seu direito de locomoção, em condições éticas, legítimas e toleradas pelo ordenamento jurídico, a exemplo do que se dá no tempo mínimo de permanência de candidatos em salas de vestibulares, provas em geral e concursos públicos. Elemento subjetivo É o dolo, sem qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa. Se o propósito do agente, com a privação da liberdade de uma pessoa, for obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, o crime será de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Por sua vez, se o sequestro ou cárcere privado for cometido com fins libidinosos, incidirá a figura qualificada definida pelo art. 148, 1., inciso V, do Código Penal. A retenção de paciente em hospital para garantir o pagamento dos honorários médicos tipifica o delito de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). De outro lado, a privação de liberdade com finalidade corretiva caracteriza o crime de maus-tratos (CP, art. 136). Exemplo: pai que não permite que seu filho saia do quarto, em razão de ter sido reprovado na escola. Finalmente, não se caracteriza o crime tipificado pelo art. 148 do Código Penal quando a privação da liberdade de alguém objetiva a fuga, por parte de criminosos, da ação da autoridade pública. Em sintonia com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: A retenção do condutor do veículo roubado, com deslocamento a lugar ermo e posterior liberação, longe fica de configurar o crime de sequestro e cárcere privado. Exsurge, ao primeiro exame, fim único, ou seja, evitar a comunicação, pela vítima, do crime de roubo à polícia, e a perseguição imediata. O tipo do art. 148 do Código Penal pressupõe a vontade livre e consciente de privar o ofendido da liberdade de locomoção. Consumação O crime é permanente e material. Por corolário, a consumação se prolonga no tempo, ou seja, reclama a privação da liberdade de alguém por tempo juridicamente relevante, a ser aferido com razoabilidade no caso concreto. É possível a prisão em flagrante a qualquer momento, enquanto subsistir a eliminação da liberdade da vítima. Há, todavia, entendimentos no sentido de que a duração da privação de liberdade é irrelevante para a consumação do delito, devendo ser considerada unicamente na dosimetria da pena. Exige-se certeza da intenção do agente de tolher o poder de locomoção da vítima. Nesse contexto, o crime de sequestro ou cárcere privado distingue-se nitidamente do constrangimento ilegal (CP, art. 146). Enquanto no sequestro ou cárcere privado o sujeito ativo retira da vítima sua liberdade de locomoção por período razoável, sem nenhuma motivação especial (exemplo: prender alguém, gratuitamente, no portamalas de um automóvel), no constrangimento ilegal o agente interfere na esfera de 3

4 locomoção da vítima para obrigá-la a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (exemplo: vítima compelida a dar fuga a um criminoso em seu automóvel). Tentativa É possível, tanto no sequestro como no cárcere privado. Subsidiariedade O sequestro e o cárcere privado subsistem como delitos autônomos somente quando a privação da liberdade não funciona como elementar ou meio de execução de outro crime. Exemplificativamente, o crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) absorve o delito tipificado pelo art. 148 do Código Penal. Suspensão condicional do processo Em suas modalidades simples, o sequestro e o cárcere privado classificam-se como crimes de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada em abstrato (1 ano) autoriza a incidência do benefício da suspensão condicional do processo, desde que presentes seus requisitos legais. Classificação doutrinária O crime é doloso; material (reclama o resultado naturalístico, consistente na privação da liberdade de alguém); permanente (a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente); de forma livre(admite diversos meios de execução); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); comissivo ou omissivo (nesse último caso, quando presente o dever de a gi r ) ; unissubsistente ou plurissubsistente; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma única pessoa, mas admite o concurso de agentes); e subsidiário. Qualificadoras: 1 e 2 Os 1. e 2. do art. 148 do Código Penal elencam diversas qualificadoras, relacionadas à condição da vítima, ao meio de execução do crime, ao tempo de duração da privação da liberdade, à finalidade do agente e ao resultado produzido. A pena, que era de reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, no caput, passa a ser de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, no 1, e de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, no 2. Em todas as qualificadoras o Código Penal apresenta crimes de elevado potencial ofensivo, incompatíveis com os benefícios instituídos pela Lei 9.099/1995. Qualificadoras do 1. Se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos: inciso I A maior gravidade da conduta repousa no fato de ter sido o crime praticado no âmbito das relações familiares, no seio da união estável, ou ainda contra pessoa idosa, mais frágil em razão da avançada idade, e, consequentemente, com menor possibilidade de defesa. No tocante ao ascendente, ao descendente, ao cônjuge e à pessoa maior 4

5 de 60 (sessenta) anos, não se aplicam as agravantes genéricas do art. 61, inciso II, alíneas e, e h, do Código Penal, sob pena de dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). O pai que sequestra o próprio filho, descumprindo ordem judicial, comete somente crime de desobediência (CP, art. 330). Como o crime definido pelo art. 148 do Código Penal é permanente, incide a qualificadora mesmo que a conduta seja iniciada antes de a vítima completar 60 (sessenta) anos, desde que subsista depois de completar esta idade. Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital: inciso II Esse crime, conhecido como internação fraudulenta, pode ser praticado por médico ou por qualquer outra pessoa. A razão da maior punição repousa no estratagema empregado pelo agente, que, na maioria das vezes, utiliza-se de remédios ou drogas para criar uma suposta debilidade física e mental na vítima, e, assim, interná-la em casa de saúde ou hospital. Se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias: inciso III A privação da liberdade, por si só, já caracteriza o crime, em sua forma simples. A privação de longa duração ou duradoura, entretanto, constituiu uma qualificadora, pois quanto mais longa a supressão da liberdade, maiores são as possibilidades de a vítima suportar danos físicos e psíquicos. Trata-se de crime a prazo. O período legalmente exigido deve ser computado em conformidade com a regra traçada pelo art. 10 do Código Penal, compreendendo o intervalo entre a consumação do delito e a libertação do ofendido. Se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos: inciso IV Aplica-se às hipóteses em que a vítima é criança ou adolescente, e, nesse último caso, impede a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal. Justifica-se a opção legislativa na circunstância de se tratar de pessoa mais vulnerável e ainda em desenvolvimento físico e mental. Essa figura qualificada não se confunde com o crime tipificado no art. 230 da Lei 8.069/1990 Estatuto da Criança e do Adolescente: Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta um crime menos rigoroso, no qual a criança ou o adolescente é apreendido (detido) de forma ilegal, sem, contudo, ser colocado no cárcere. No crime previsto no Código Penal, com a redação dada pela Lei /2005, a situação é mais grave: a criança ou o adolescente é privado de sua liberdade por tempo juridicamente relevante, e não simplesmente retido e levado à Delegacia de Polícia sem ordem judicial ou situação de flagrante de ato infracional. 5

6 Se o crime é praticado com fins libidinosos: inciso V Esse inciso foi acrescido pela Lei /2005 para suprir a lacuna surgida em razão da revogação do crime de rapto, que cuidava somente da privação da liberdade de mulher honesta. Atualmente, a qualificadora consiste na privação da liberdade de uma pessoa, homem ou mulher, com fins sexuais. Ao contrário do caput (crime material), a figura qualificada contém um crime formal, de resultado cortado ou de consumação antecipada: consuma-se com a privação da liberdade, desde que o sujeito deseje praticar atos libidinosos com a vítima, pouco importando se alcança ou não o fim almejado. Se envolver-se sexualmente com a vítima, responderá, em concurso material, pelo delito em apreço e pelo respectivo crime contra a liberdade sexual, tal como o estupro. Qualificadora do 2. : Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral O art. 148, 2., do Código Penal contempla um crime qualificado pelo resultado. Os maus-tratos consistem na conduta agressiva do agente que ofende a moral, o corpo ou a saúde da vítima, sem produzir lesão corporal. Contudo, se ocorrer lesão corporal estará caracterizado concurso material entre o sequestro ou cárcere privado, na forma simples, e o crime de lesão corporal leve, grave ou gravíssima. Igual raciocínio se aplica se houver a morte da vítima, situação em que haverá concurso material com o homicídio, doloso ou culposo. Por sua vez, a natureza da detenção diz respeito ao aspecto físico da privação da liberdade do ofendido, tal como prendê-la em local frio e úmido, sem luz solar, etc. Lei de Tortura Configura-se o crime de tortura, com a pena aumentada de um sexto a um terço, tipificado pelo art. 1., 4., inciso III, da Lei 9.455/1997, quando o sequestro é cometido com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa ou em razão de discriminação racial ou religiosa. 6