SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO CONVÊNIO INSS / READAPTAÇÃO FUNCIONAL

Transcrição

1 PARECER nº 1010/ SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO CONVÊNIO INSS / READAPTAÇÃO FUNCIONAL SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. INCAPACIDADE PATOLÓGICA PARA A FUNÇÃO QUE EXERCE. READAPTAÇÃO PROFISSIONAL. TROCA DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE. Trata-se de expediente administrativo encaminhado pelo Sr. Secretário Municipal de Administração a esta Procuradoria, visando à formalização de Convênio de Cooperação Técnica com o INSS, cujo objeto é a homologação da readaptação profissional - troca de função - desenvolvida ou promovida pelo Município com aqueles empregados que, sem estarem em percepção de auxílio doença, sejam portadores de patologias incapacitantes para a função que exerciam, mas que reúnem condições para o desempenho de outra. Teve origem o presente expediente com o Ofício CDES/ da Coordenação de Desenvolvimento da Secretaria Municipal de Administração dirigido ao Sr. Supervisor

2 de Recursos Humanos, encaminhando minuta do Convênio a ser firmado. A Supervisão de Recursos Humanos, por sua vez, sugeriu ao Sr. Secretario de Administração, o encaminhamento do expediente a esta PGM para análise e providências no sentido da formalização do aludido convênio, o que foi acolhido. A Equipe de Licitações e Contratos desta Procuradoria, ao analisar a minuta do Convênio concluiu opinando pela sua implantação, dando, apenas, nova redação ao mesmo - sem modificar o seu teor - substituindo a palavra Empresa pela expressão Município, bem como a palavra Obrigações por Atribuições. Juntou assim nova minuta de convênio. Sugeriu ainda à Coordenação de Assuntos Jurídicos desta Procuradoria o encaminhamento do expediente a esta Equipe de Pessoal Celetista, a fim de que fosse objeto de análise a questão relativa à troca de função, o que foi acatado pela CAJ. É o relatório. A questão ora sob análise junto a esta Equipe de Pessoal Celetista, diz respeito, tão somente, à possibilidade de empregado público celetista trocar de função - haja vista a ocorrência de patologia incapacitante para exercer a função

3 para a qual fora inicialmente contratado visando ao objeto do convênio proposto pelo INSS, que é fornecimento de Certificado de Homologação de Readaptação. Cumpre observar, primeiramente que, conforme o convênio proposto, a implementação da troca de função só poderá ser efetivada pelo Município, após o fornecimento por parte do INSS do Certificado de Homologação de Readaptação, cuja habilitação deverá ser precedida da indicação da nova função a ser exercida pelo empregado compatível com sua capacidade laborativa residual bem como de preparação profissional para tal. Outra questão a ser sublinhada é a de que a incapacidade do empregado para o exercício da função para a qual fora inicialmente contratado não pode ser decorrente de acidente de trabalho ou de doença ocupacional, casos que não se enquadram no convênio, cabendo a emissão de CAT e requerimento de auxílio-doença. Frise-se ainda que o vocábulo função aqui empregado, corresponde a um conjunto de atribuições predeterminadas, e não a uma unidade junto a administração. Importante que se faça esta observação, pois a Constituição Federal atual, emprega o vocábulo função para dois tipos de situações: a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para as

4 quais não se exige, necessariamente, concurso público, e as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral são funções de confiança, de livre provimento e exoneração, referidas no artigo 37, V (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, 10 ed., Editora Atlas S.A., São Paulo, 1998). Não é, pois, nenhum destes dois casos que se está a tratar, mas tão somente, a questão envolvendo troca de atribuições. analisar a questão proposta. Feitas estas ponderações, passamos a A troca de função ou desvio de função expressão mais comumente utilizada nos pretórios trabalhistas é, sem dúvida alguma, uma das causas de maior incidência de reclamações trabalhistas enfrentadas pela municipalidade. Desde há muito, esta Equipe de Pessoal Celetista tem se deparado com embates judiciais relacionados com tal fato, cuja causa não nos cabe aqui analisar, resultando, quase sempre, em condenação do Município. Na sua grande maioria, as postulações judiciais nesse campo, dizem respeito ao servidor que, contratado

5 pelo regime celetista, para desempenhar uma determinada função - detentor, portanto, de emprego público - acaba por desempenhar outra, própria do regime estatutário, cuja descrição está prevista para um determinado cargo. Daí a razão pela qual nem sempre tem sido possível ao empregado se efetivar na função em desvio, já que o artigo 37, inciso II, primeira parte, da Constituição da República, só permite o ingresso em emprego ou cargo público mediante concurso público. Se de um lado, o ingresso em cargo público só pode dar-se mediante concurso público, em face da exigência constitucional, de outro, também não tem se furtado o Município de condenações judiciais, quando o empregado com vínculo contratual com o Município contratado para exercer determinada função, acaba por desempenhar outra, própria de um determinado cargo. Tais condenações, não raramente, vêm em forma de indenizações -diferenças salariais - pelo exercício da função que difere daquela para a qual fora ele inicialmente contratado. É que o exercício de funções extracontratuais desobedece a dois princípios, dentre muitos, que informam o Direito do Trabalho: o da inalterabilidade lesiva do contrato e o da isonomia. O primeiro previsto pela norma do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. O segundo, na norma esculpida no artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, como também nos artigos 460 e 461, também da CLT.

6 Pelo primeiro princípio mencionado, admitido o trabalhador para uma determinada função, com sua carga de esforço físico e mental, é vedado ao empregador, no curso do contrato, unilateralmente, e sem a correspondente melhoria salarial, exigir-lhe a prestação de trabalhos de maior complexidade, responsabilidade ou mesmo, desgaste físico e mental. Pelo segundo, ajustado um contrato para o exercício de determinada função, é vedado, desde o início, atribuir-se ao empregado outra, mais complexa, de mais responsabilidade ou que implique maior desgaste físico e mental, e por isso mesmo, melhor remunerada na própria empresa, ou no mercado de trabalho. Diante de tais princípios informativos que norteiam o Direito Laboral, pode-se, desde logo, tirar duas, mas significativas conclusões: primeiro, a de que a função indicada para a troca deve guardar o mesmo grau de complexidade com a função originalmente exercida - inclusive de jornada de trabalho -, e ser compatível em termos salariais, sem qualquer perda remuneratória por parte do empregado, ou, se de maior complexidade, há que ser alcançado ao empregado o salário a ela correspondente. Segundo, a de que a troca de função - readaptação funcional -, necessariamente, deve ser levada a termo, com a respectiva anuência por parte do empregado. Importante ainda sublinhar que não se trata aqui de infringir a norma constitucional esculpida no artigo 37,

7 inciso II, primeira parte, da Constituição da República - a qual impõe a aprovação em concurso público para o ingresso em emprego ou cargo público - pois o readaptando não estaria, na situação proposta, a ingressar novamente em emprego público, mas tão somente trocando de função, entendendo esta, repita-se, como conjunto de atribuições predeterminadas. Doutra parte, se ainda assim, alguém visualizar algum conflito entre o instituto da readaptação funcional de empregado público em outra função, distinta da que fora inicialmente contratado, por acometimento de patologia incapacitante, com a norma contida no artigo 37, inciso II, primeira parte, da Constituição da República, a qual impõe a aprovação em concurso público para o ingresso em emprego ou cargo público, esse o que se admite apenas para argumentar é apenas aparente, haja vista a primazia de outros princípios constitucionais. É que já no artigo primeiro da Constituição Federal, resta estabelecido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal os valores sociais do trabalho (art. 1º, inc. IV). Mais adiante, no capítulo concernente à ordem econômica e social, mais precisamente em seu artigo 170, a Constituição Federal estabelece que a ordem econômica - fundada na valorização do trabalho humano - tem por fim assegurar a

8 todos existência digna, observando, dentre outros, o seguinte princípio: a busca do pleno emprego. Logo em seguida, ao tratar da assistência social também como ação do poder público coloca como seu objetivo a promoção da integração ao mercado de trabalho (art. 203, inc. III, da Constituição Federal). Conforme se observa, os valores sociais do trabalho, a valorização do trabalho humano, a existência digna, a busca do pleno emprego e a promoção da integração ao mercado de trabalho são princípios constitucionais que, sem dúvida, superam, no caso em questão, a norma antes citada, isto é, quando da readaptação de empregado público em função distinta da exercida inicialmente, por acometimento de patologia incapacitante. Ademais, há previsão legal para a readaptação funcional por doença incapacitante para funcionários estatutários, não só no âmbito municipal, mas também nas esferas estadual e federal, conforme se depreende de seus respectivos Estatutos, sem que se tenha notícia de qualquer declaração de inconstitucionalidade a respeito, ou que alguma situação fática nesse sentido, tenha sido objeto de nulidade ou anulabilidade. Assim, embora regidos por outro diploma legal, mas igualmente sujeitos à regra consignada no artigo 37, inciso II, primeira parte, da Constituição da República, não vislumbro razões para que os empregados públicos não possam

9 ser também beneficiados, nos casos previstos no convênio proposto, com a readaptação funcional que, sem dúvida, também é benéfica para a administração pública. Há que se observar ainda que, da mesma forma quando ocorre o reconhecimento judicial de vínculo de emprego com a administração, não pode o Município se furtar de criar, por lei, de iniciativa do executivo, essa nova função a ser exercida pelo empregado, readaptando, embora não esteja ele a trocar de emprego, mas apenas de função sempre entendendo essa como conjunto de atribuições predeterminadas. É que a administração, diferentemente do particular - que pode fazer tudo o que a lei não proíbe - só pode fazer o que determina a lei, em face do princípio da legalidade, esculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal, atendendo ainda o disposto no artigo 61, 1º, inciso II, alínea a, também da Carta Magna, bem como o disposto no artigo 94, inciso VII, alínea a, da Lei Orgânica do Município de Porto Alegre, mormente pelo fato de que, no âmbito municipal, apenas as funções de Mandalete e Operário estão previstas para o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto nº 8782/86). Sublinha-se, por fim, a conveniência - não obrigatoriedade - de que o instituto ora proposto - Readaptação Profissional para Servidores Celetista, por incapacitação incidental patológica para a função que exerce - seja regulado por Lei Municipal, a fim de se estabelecer procedimento a respeito, bem

10 como para atender, mais amiúde, ao princípio constitucional da legalidade antes citado. Para tanto, pode-se utilizar, como parâmetro, as próprias regras, procedimentos e requisitos previstos para o instituto no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Porto Alegre, bem como no próprio instrumento de convênio proposto. parecer que: ISSO POSTO, e em conclusão, sou de 1) em conformidade com o convênio proposto pelo órgão previdenciário federal oficial, é possível que o Município proceda na readaptação de servidor regido pela CLT em outra função, distinta daquela para a qual fora ele inicialmente contratado, sem que haja qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade; 2) a implementação da troca de função só poderá ser efetivada pelo Município, após o fornecimento por parte do INSS do Certificado de Homologação de Readaptação, cuja habilitação deverá ser precedida da indicação da nova função a ser exercida pelo empregado compatível com sua capacidade laborativa residual bem como de preparação profissional para tal;

11 3) a incapacidade do empregado para o exercício da função para a qual fora inicialmente contratado não pode ser decorrente de acidente de trabalho ou de doença ocupacional, casos que não se enquadram no convênio, cabendo a emissão de CAT e requerimento de auxílio-doença; 4) a função indicada para a troca deve guardar o mesmo grau de complexidade com a função originalmente exercida - inclusive de jornada de trabalho -, e ser compatível em termos salariais, sem qualquer perda remuneratória por parte do empregado, ou, se de maior complexidade, há que ser alcançado ao empregado o salário a ela correspondente; 5) a troca de função - readaptação funcional -, necessariamente, deve ser levada a termo, com a respectiva anuência por parte do empregado, com a anotação da alteração em sua Carteira de Trabalho; 6) Uma vez de posse do Certificado de Homologação de Readaptação fornecido pelo INSS, o Município deverá criar, através de projeto de Lei de iniciativa do poder executivo, a nova função a ser exercida pelo empregado e sua respectiva remuneração, a fim de que sejam atendidos preceitos constitucionais e orgânicos acima anotados; 7) Conveniência - não obrigatoriedade - do Município regulamentar, através de Lei, o instituto ora proposto.

12 S.m.j., é o parecer. Porto Alegre, 03 de novembro de JOSÉ FRANCISCO TEIXEIRA PINTO PROCURADOR DO MUNICÍPIO MAT OAB/RS Homologado em 26 de março de 1999.