5. ENDOSSO: TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DO TÍTULO DE CRÉDITO CONCEITO EFEITOS DO ENDOSSO MODALIDADES DE ENDOSSO...

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1 EMPRESARIAL II TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO NOÇÕES GERAIS DE TÍTULOS DE CRÉDITOS LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CONCEITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE (PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO, DOCUMENTOS DISPOSITIVOS ) PRINCÍPIO DA LITERALIDADE PRINCÍPIO DA AUTONOMIA Subprincípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé Subprincípio da abstração CONCLUSÃO CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO: CAUSAL E NÃO CAUSAL Causal Não-causal (abstratos) QUANTO AO MODELO: VINCULADO OU LIVRE Modelo Livre Modelo Vinculado QUANTO À SUA CIRCULAÇÃO (DUAS CLASSIFICAÇÕES) Classificação clássica/tradicional: ao portador ou nominativo Classificação moderna (CC/2002): ao portador, nominativo e nominal QUANTO À ESTRUTURA: ORDEM DE PAGAMENTO OU PROMESSA DE PAGAMENTO ORDEM de pagamento PROMESSA de pagamento LETRA DE CÂMBIO (REGRAS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS) INTRODUÇÃO LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CONCEITO SAQUE E ACEITE Noções gerais Efeitos da recusa do aceite (total ou parcial) Efeitos do aceite Prazo de respiro

2 5. ENDOSSO: TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DO TÍTULO DE CRÉDITO CONCEITO EFEITOS DO ENDOSSO MODALIDADES DE ENDOSSO Endosso em branco Endosso em preto Endosso póstumo Endosso impróprio Endosso sem garantia AVAL: GARANTIA DO PAGAMENTO DO TÍTULO DE CRÉDITO CONCEITO COMO É FEITO O AVAL? ESPÉCIES DE AVAL AVAL X FIANÇA EXIGIBILIDADE DA LETRA DE CÂMBIO TIPOS DE VENCIMENTO DE UMA LETRA DE CÂMBIO PROTESTO DA LETRA DE CÂMBIO GRÁFICO: LETRA DE CÂMBIO NOTA PROMISSÓRIA CONCEITO NÃO HÁ ACEITE NA NOTA PROMISSÓRIA FORMAS DE VENCIMENTO DA NOTA PROMISSÓRIA SÚMULA 258 DO STJ: NOTA PROMISSÓRIA E CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO SÚMULA 504 DO STJ GRÁFICO: NOTA PROMISSÓRIA DUPLICATA (Lei 5.474/68) CONCEITO ACEITE DA DUPLICATA Obrigatoriedade do aceite Hipóteses legais que permitem a recusa do aceite (art. 8º) Categorias de aceite (em virtude do caráter obrigatório) ENDOSSO NA DUPLICATA AVAL NA DUPLICATA VENCIMENTO DA DUPLICATA MODALIDADES DE PROTESTO DE UMA DUPLICATA (ART. 13) PERDA OU EXTRAVIO DE DUPLICATA (ART. 23)

3 12.8. FURTO OU ROUBO DE DUPLICATA É POSSÍVEL EXECUÇÃO DE DUPLICATA SEM ACEITE? JURISPRUDÊNCIA Duplicada virtual e sua executividade GRÁFICO: DUPLICATA CHEQUE (LEI 7.357/85) CONCEITO REQUISITOS DO CHEQUE (ART. 1º, 2º E 3º) ACEITE DO CHEQUE CHEQUE PRÉ-DATADO (PÓS-DATADO) ENDOSSO DO CHEQUE AVAL NO CHEQUE PRAZO DE APRESENTAÇÃO DO CHEQUE Noção geral Inobservância do prazo de apresentação do cheque ao sacado Protesto CONTA CONJUNTA DEVOLUÇÃO INDEVIDA SUSTAÇÃO DE CHEQUE Contraordem/revogação (art. 35) Sustação/oposição (art. 36) CHEQUE SEM FUNDOS AÇÃO MONITÓRIA E CHEQUE GRÁFICO: CHEQUE ESQUEMA TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE PRAZO PRESCRICIONAL PARA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO GRÁFICO GRÁFICO JURISPRUDÊNCIA Juros moratórios OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL TÍTULOS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO NOVOS TÍTULOS IMOBILIÁRIOS

4 16.6. TÍTULOS DE CRÉDITO BANCÁRIO LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL CONTRATOS EMPRESARIAIS CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA CONCEITO REGRAMENTO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS NO ÂMBITO DO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS (DL 911/69) APLICAÇÃO DAS REGRAS DO DL 911/69 AO LEASING ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL ALIENAÇÃO FIDUCIÁRA DE BENS IMOVEIS OUTROS PRONTOS IMPORTANTES CONTRATO INSTRUMENTAL PROPRIEDADE RESOLÚVEL E AD TEMPUS (DIREITOS REAIS) PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA x RESERVA DE DOMÍNIO (ver direitos reais e contratos em espécie) CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ( LEASING ) CONCEITO MODALIDADES DE LEASING Leasing financeiro Leasing operacional Lease back (leasing de retorno) Quadro resumo INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES DO LEASING PURGAÇÃO DA MORA CONTRATO DE FRANQUIA (franchising) CONCEITO CARACTERÍSTICAS/OBJETOS DO CONTRATO COF - CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA RESPONSABILIDADE CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ESPÉCIES DE CONTRATO DE FACTORING Factoring tradicional Factoring de vencimento JURISPRUDÊNCIA

5 5. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL INTRODUÇÃO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO X CONTRATO DE AGÊNCIA (ART. 710 DO CC) EXCLUSIVIDADE NA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL Exclusividade de zona geográfica (art. 31 da Lei) Exclusividade de representação (art. 31, parágrafo único) RESCISÃO DO CONTRATO Contrato com prazo INDETERMINADO Contrato com prazo DETERMINADO DIREITO FALIMENTAR (Lei /05) INTRODUÇÃO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI JUÍZO COMPETENTE DA FALÊNCIA CONCEITO PROCESSO FALIMENTAR (UMA VISÃO GERAL) LEGITIMIDADE ATIVA DO PEDIDO DE FALÊNCIA LEGITIMIDADE PASSIVA DA FALÊNCIA FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA FALÊNCIA Impontualidade injustificada (art. 94, I) Execução frustrada (art. 94, II) Atos de falência (art. 94, III) Esquema Gráfico da Insolvência do Devedor (art. 94) COMPORTAMENTO DO DEVEDOR APÓS A SUA CITAÇÃO Apresentar contestação (art. 98) Depósito elisivo + contestação Depósito elisivo (impeditivo) Requerer a recuperação judicial SENTENÇA e RECURSOS Natureza jurídica Legitimidade recursal Prazo do recurso SENTENÇA DECLARATÓRIA Determinações que devem constar da sentença (art. 99 da Lei) Efeitos jurídicos da sentença declaratória de falência quanto ao FALIDO (DEVEDOR) Efeitos da sentença declaratória quanto aos CREDORES

6 Efeitos da sentença declaratória de falência quanto aos CONTRATOS (art. 117) Efeitos da sentença declaratória de falência quanto aos ATOS (ineficácia objetiva e ineficácia subjetiva dos atos - art. 129 e art. 130) FASE FALIMENTAR PROPRIAMENTE DITA Arrecadação Avaliação Venda judicial dos bens Ordem de preferência na realização do ativo (venda dos bens) Pagamento dos credores: Ordem de preferência Resumo da ordem de pagamento SENTENÇA DE ENCERRAMENTO REABILITAÇÃO Hipóteses de extinção das obrigações do falido (art. 158) DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL INTRODUÇÃO FINALIDADE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (art. 47) REQUISITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (Art. 48) Somente o DEVEDOR empresário ou sociedade empresária pode pedir a recuperação judicial (o credor só pode pedir a falência) O devedor deve ser empresário ou sociedade empresária que esteja em atividade regular há mais de 02 anos Não ser falido Não ter, há menos de 05 anos, obtido concessão de outra recuperação judicial. Ou seja, o prazo a quo é a obtenção e não o pedido Não ter, há menos de 08 anos, obtido concessão de recuperação judicial especial Não ter sido condenado por crime falimentar CRÉDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO Petição inicial Despacho de processamento Publicação do despacho (art. 52, 1º) Comunicado Composição da Assembleia-Geral de Credores (AGC) Trabalhando com a hipótese de homologação da aprovação do plano de recuperação Decisão concessiva (art. 59) Prazo da recuperação judicial GRÁFICO DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

7 6. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL (art. 70 e seguintes) PREVISÃO LEGAL DIFERENÇAS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMUM DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL CONSIDERAÇÕES DEVEDOR (QUEM PODE REQUERER) ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL EFEITOS JURÍDICOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Efeitos restritos PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL GRÁFICO DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 1. NOÇÕES GERAIS DE TÍTULOS DE CRÉDITOS 1.1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Depende do título de crédito: 1) Letra de câmbio e nota promissória Dec /66 (Lei Uniforme de Genebra - LUG). 2) Duplicata Lei 5.474/68. 3) Cheque Lei 7.357/85. E o CC/2002 não é aplicável, visto que tem um capítulo ESPECÍFICO sobre isso? O art. 903 do CC define essa questão: Ou seja, a aplicação do CC é SUBSIDIÁRIA. Art Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código CONCEITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO Cesare Vivante: Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito LITERAL e AUTÔNOMO nele mencionado. O CC, por sua vez, praticamente copiou o conceito de Vivante em seu art. 886: 7

8 Art O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. Ulhôa: Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida em que a REPRESENTAM. A doutrina costuma dizer que os títulos de crédito são dotados de dois atributos especiais: negociabilidade (facilidade na circulação/negociação do crédito) e executividade (maior efetividade e celeridade na cobrança do crédito). 2. PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Neste ponto, existem os seguintes princípios a serem estudados: 1) Princípio da cartularidade (princípio da incorporação, documentos dispositivos ); 2) Princípio da literalidade; 3) Princípio da autonomia; 3.1) Subprincípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé; 3.2) Subprincípio da abstração; 2.1. PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE (PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO, DOCUMENTOS DISPOSITIVOS ) Cartularidade vem do latim chartula, que significa pequeno papel. O princípio da cartularidade impõe que o crédito (obrigação pecuniária) deva estar materializado (REPRESENTADO) em um documento (TÍTULO). Por conta disso, para a transferência do crédito é imprescindível a transferência do título (tradição), porquanto não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento. CC Art O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. Quem tem a posse do documento é presumidamente considerado o credor da obrigação nele representada, exatamente pelo princípio da cartularidade, podendo, quando do inadimplemento, executá-lo judicialmente, uma vez que os títulos de crédito são considerados pela lei processual como títulos executivos extrajudiciais (CPC/2015, art. 784, I). Art São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture (tipo de ações das sociedades anônimas) e o cheque; Como decorrência da cartularidade, a execução só é possível mediante a apresentação do documento original que representa o crédito na peça inicial da ação. Sequer se admite a cópia xerográfica. 8

9 Esse princípio, no entanto, vem sendo relativizado em razão dos modernos títulos de créditos eletrônicos ou virtuais, expressamente previstos no art. 889, 3º do CC. CC Art Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente. 1o É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento. 2o Considera-se lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o domicílio do emitente. 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo. Nesses casos, por não existir a figura do documento; da cártula, do papel, diz-se que a cartularidade é mitigada. Outra exceção ao princípio: Lei de Duplicatas (Lei 5.474/68), art. 13, 1º. Lei 5.474/68 Art. 13, 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata (2ª via da duplicata), ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título PRINCÍPIO DA LITERALIDADE Pelo princípio da literalidade só tem eficácia para o direito cambiário o que está literalmente constando (ESCRITO) do título de crédito (da cártula). CC Art O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito LITERAL e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. Segundo esse princípio, pode-se dizer que O que não está no título não está no mundo cambiário. Um aval constituído fora da nota promissória, por exemplo, não produzirá os efeitos do aval, podendo, no máximo, produzir efeitos na órbita do direito civil como fiança. Objetivo da literalidade: assegurar certeza quanto à natureza, ao conteúdo e à modalidade de prestação prometida ou ordenada. Título sem mais espaço para endosso. O que fazer para negociá-lo? Prolongamento do título. Termo de quitação deve ser dado no título. Fora do título o termo de quitação não tem validade para o Direto Cambiário. Garante, no máximo, uma ação de regresso contra o emissor do termo, mas isso depois de o portador do título já ter executado e compelido o sujeito a pagar de novo a obrigação. Pagar sem exigir o termo de quitação no próprio título é exemplo de pagar mal. Quem paga mal paga duas vezes. Cartularidade é a materialização do título de crédito PRINCÍPIO DA AUTONOMIA 9

10 Pelo princípio da autonomia as relações jurídico-cambiais representadas por um título são autônomas e independentes entre si. Uma relação não depende da outra. Ou seja, um eventual vício em uma das relações representadas pelo título de crédito não tem o condão de comprometer a validade ou eficácia das demais. Se o comprador de um bem a prazo emite nota promissória em favor do vendedor e este paga sua dívida, perante terceiro, transferindo a este o crédito representado pela nota promissória, em sendo restituído o bem, por vício redibitório, ao vendedor, não se livrará o comprador de honrar o título no seu vencimento junto ao terceiro portador. Deverá, ao contrário, pagá-lo e, em seguida, demandar ressarcimento perante o vendedor do negócio frustrado. (Fábio Ulhôa Coelho). Exemplo: Tício (devedor) emite uma nota promissória para Caio, como pagamento de uma casa. Caio transfere (endossa) a nota para Mévio, como pagamento de um iate. Verifica-se que Tício é incapaz, ou seja, sua relação com Caio é inválida (Tício não poderia ter emitido um título). Entretanto, isso não invalida a relação de Caio com Mévio (compra do iate), que é autônoma e independente em relação à obrigação inválida. Mévio pode tranquilamente cobrar de Caio, pois quando ele endossou o título, se transformou em codevedor (ver abaixo endosso). Tício R1 Caio R2 Mévio R2 é totalmente independente de R1, por isso, Mévio pode perfeitamente cobrar de Caio. O princípio da autonomia se desdobra em DOIS subprincípios: Subprincípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé Trata-se de uma garantia daquele que recebe um título como pagamento de ter seu crédito satisfeito pelo devedor. Assim, não é dado ao devedor primário do título opor defesas processuais contra outrem que não seja aquele a quem emitiu o título. Exemplo: Caio vende celular para Renato. Renato paga com nota promissória (500 reais) com vencimento em 30/11/2015. Caio (credor da venda do celular) transfere a nota para Maria por meio de endosso, como instrumento de compra de uma bicicleta. Na data do vencimento, Maria vai atrás do Renato cobrando. Suponhamos que o celular estivesse com um vício. O Renato não pode opor esse vício em face do terceiro de boa-fé (Maria) para não pagar a dívida, como poderia fazer em face do Caio, credor primitivo (em eventuais embargos à execução). Ao contrário, Renato deverá pagar o crédito à Maria, e posteriormente demandar ressarcimento em face do Caio. Essa é mais uma decorrência da autonomia. É uma garantia de pagamento daquele que recebe um título de crédito. Se não houvesse essa garantia, ninguém se arriscaria a receber um título de crédito como pagamento Subprincípio da abstração 10

11 Por este subprincípio, com a circulação, o título de crédito se DESVINCULA do negócio jurídico que lhe deu origem. Deste modo, o que autoriza a ação de execução é EXCLUSIVAMENTE o título e não a obrigação que o gerou CONCLUSÃO Com efeito, existe todo um aparato jurídico armado (o regime jurídico-cambial) que garante ao comerciante credor receber com segurança valor constante num título que lhe tenha sido transferido. Vejamos: 1) Aquela pessoa que lhe transfere o título (o seu devedor) não poderá cobrá-lo mais (PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE); 2) Todas as relações jurídicas que poderão interferir com o crédito adquirido são apenas aquelas que constam, expressamente, do título e nenhuma outra (PRINCÍPIO DA LITERALIDADE); 3) Nenhuma exceção pertinente à relação da qual ele não tenha participado terá eficácia jurídica quando da cobrança do título (PRINCÍPIO DA AUTONOMIA, INOPONIBILIDADE CONTRA TERCEIROS, ABSTRAÇÃO). Tendo, então, todas estas garantias, o comerciante se sentirá seguro em receber, em pagamento de seu crédito, um título de responsabilidade de um desconhecido. Desta forma, o direito protege o próprio crédito comercial e possibilita a sua circulação com mais facilidade e segurança, contribuindo para o desenvolvimento da atividade comercial. Trata-se de exemplo de determinação jurídica do modo de produção (Ulhôa). 3. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 3.1. QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO: CAUSAL E NÃO CAUSAL Causal Somente podem ser emitidos nas hipóteses (causas) autorizadas por lei. É o caso da duplicata mercantil, que pode ser emitida quando se tratar de: a) Compra e venda mercantil ou; b) Prestação de serviços Não-causal (abstratos) A sua emissão não depende de causa específica, razão pela qual servem para documentar diversos tipos de negócio. Ex.: Cheque QUANTO AO MODELO: VINCULADO OU LIVRE Modelo Livre 11

12 É o título que não tem padronização definida em lei, podendo adotar qualquer forma, desde que obedecidos os REQUISITOS legais. Exemplo: Letra de câmbio. Nota promissória, que pode ser feita em qualquer pedaço de papel Modelo Vinculado É o título que tem padronização definida em lei. Exemplo: Duplicata mercantil e cheque QUANTO À SUA CIRCULAÇÃO (DUAS CLASSIFICAÇÕES) Classificação clássica/tradicional: ao portador ou nominativo. 1) Título ao portador: É aquele que NÃO identifica o beneficiário/credor, portanto transferível por mera tradição. 2) Título nominativo: É aquele que IDENTIFICA o beneficiário, portanto sua transferência pressupõe, além da tradição, a ocorrência de outro ato jurídico. Desde a Lei 8.088/90 não se admite mais a emissão de títulos ao portador, EXCETO se com previsão expressa em lei especial. Exemplo de lei especial: A Lei 9.069/95 (Lei que instituiu o plano real) permite que cheque de valor igual ou inferior a 100 reais possa ser emitido ao portador. OBS1: Circulação dos títulos. 1) O título ao portador circula por mera tradição (entrega). 2) O título nominativo, além da tradição, depende outro ato jurídico, que varia conforme a espécie de título nominativo tratada: 2.1) Título nominativo À ORDEM: circula por meio de endosso. 2.2) Título nominativo NÃO À ORDEM: circula por meio de cessão civil de crédito. OBS2: Endosso X Cessão civil. Endosso e cessão civil são atos jurídicos trasladadores da titularidade de crédito que se diferenciam quanto aos efeitos, basicamente em dois aspectos: quanto à extensão da responsabilidade do alienante (endossante) do crédito perante o adquirente (endossatário) e quanto aos limites de defesa do devedor (sacado) em face da execução do crédito pelo adquirente (endossatário). ASPECTO 01 (extensão da responsabilidade do alienante (endossante/cedente): Quem endossa um título responde não só pela sua existência, mas também pelo seu pagamento (solvência, pro solvendo). Em outros termos, se o devedor (sacado) não paga o título, o tomador pode cobrar e executar o endossante. Na cessão civil o cedente responde, em regra, tão-somente pela existência do título (pro soluto), nos termos do art. 296 do Código Civil (cessão de crédito). CC Art Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela SOLVÊNCIA do devedor (somente pela existência do crédito). 12

13 Exemplo: Renato paga Maria com cheque clonado ou uma duplicata fria (vício de existência). Nesse caso, sendo transferido por endosso ou cessão, o Renato vai responder pelo título (pois responde não só pela solvência, como pela existência dele). Outro exemplo: Renato paga com cheque autêntico, porém sem fundos. Se o cheque foi transferido por endosso, o endossante (Renato) pode ser executado. Se o cheque foi transferido por cessão civil, o cedente (Renato) não responde pelo pagamento. Para quem recebe um cheque, é mais garantido receber por endosso. Por conta disso, há uma presunção de que os títulos nominativos são À ORDEM, ou seja, transferíveis por endosso. Para que o título seja não à ordem deve haver expressa menção no título. ASPECTO 02: limites de defesa do devedor (sacado/cedido): O devedor poderá defender-se, quando executado pelo cessionário, arguindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o cedente (CC, art. 294), mas não poderá defender-se, quando executado pelo endossatário, arguindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o endossante (princípio da autonomia das obrigações cambiais e subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, referidos no art. 17 da LU e 916 do CC). LU Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor. CC Art O devedor pode opor ao CESSIONÁRIO as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. (Cessão de crédito) Art As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé. (Endosso) Para transferência de um cheque é suficiente o endosso. ERRADO. É necessária também a tradição. Conclusão: O endosso, tal qual a cessão civil, somente se aperfeiçoam com a TRADIÇÃO Classificação moderna (CC/2002): ao portador, nominativo e nominal 1) Título ao portador: Não identifica o beneficiário, transferível por tradição (CC, art. 904). Art A transferência de título AO PORTADOR se faz por simples tradição. 2) Título nominativo: Tem acepção diversa da classificação tradicional. É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente (art. 921 do CC). O nome do credor não está no título (como na classificação acima), mas sim no registro do emitente. Essa regra do Código Civil teria aplicação aos títulos que viessem a surgir após Na prática, não tem qualquer aplicação. Esse título nominativo pode circular por termo ou endosso. Art É título NOMINATIVO o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente. 13

14 3) Nominal (à ordem): É o título nominativo à ordem da classificação tradicional, transferível por meio de endosso QUANTO À ESTRUTURA: ORDEM DE PAGAMENTO OU PROMESSA DE PAGAMENTO ORDEM de pagamento Um sujeito dá uma ordem para que interposta pessoa efetue o pagamento a um terceiro beneficiário. Existem, aqui, TRÊS (03) figuras distintas: 1) O Sujeito que dá a ordem de pagamento, sacador; correntista. 2) O Sujeito que recebe a ordem (destinatário da ordem), sacado; banco. 3) O beneficiário/tomador da ordem. Aquele que vai ao caixa descontar o cheque. Exemplo: duplicata; letra de câmbio; cheque PROMESSA de pagamento O próprio devedor se compromete a pagar determinado valor ao beneficiário. DUAS (02) figuras: 1) Promitente; ( sacador/sacado ). 2) Tomador/beneficiário (aquele que vai ao caixa descontar). Exemplo: nota promissória. 4. LETRA DE CÂMBIO (REGRAS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS) 4.1. INTRODUÇÃO De início, vale lembrar que no estudo da letra de câmbio trataremos das REGRAS GERAIS de constituição, transferência e exigibilidade do crédito cambiário. No estudo das demais espécies de títulos de crédito restará apenas o trato daquilo que for especial em relação ao regramento geral aplicado às letras de câmbio LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CC. Parte da Lei Uniforme de Genebra - LUG, parte do Dec /1908 e, subsidiariamente o 4.3. CONCEITO 14

15 A letra de câmbio é um título de crédito decorrente de relações de crédito, entre dois ou mais sujeitos, pelo qual o denominado SACADOR dá a ordem de pagamento, pura e simples, a outrem denominado sacado, a seu favor (do sacador) ou de terceira pessoa (tomador/beneficiário), no valor e nas condições dela constantes. Percebe-se que a letra de câmbio constitui uma ordem de pagamento, que conta com a presença de três figuras, como veremos no seguinte exemplo: 1) Dá a ordem sacador (Maria). 2) Recebe a ordem sacado (Renato). 3) Tomador/beneficiário (Caio) SAQUE E ACEITE Noções gerais Valor da operação reais, com vencimento em 30/11/2015. Quando Maria cria/emite o título, ela realiza o ato cambial chamado de SAQUE. O ato de criação/emissão é chamado de saque. O saque é o movimento que coloca o título em circulação, realizado pelo SACADOR. Aquele que recebe a ordem de pagamento é o SACADO. Quem fica com a ordem de pagamento (letra de câmbio) é o TOMADOR (Caio), que apresenta o título ao Renato (sacado). Feito isso, caberá ao Renato concordar ou não em pagar a ordem no dia aprazado. Quando o Renato concorda, ele dá o chamado ACEITE. Aceite é o ato de concordância com a ordem de pagamento dada. Ato PRIVATIVO do sacado. O aceite corresponde à simples assinatura do sacado no ANVERSO (frente) do título. IMPORTANTE: A ordem de pagamento dada pelo SACADOR (Maria) também pode ter ela própria como tomador/beneficiário (Lei Uniforme, art. 3º). Exemplo: sacador emite uma letra de câmbio tendo ele mesmo como beneficiário. Após a emissão, deve apresentar a letra para o aceite do sacado. Se o sacado aceita, deverá realizar o pagamento na data do vencimento do título. LUG Art. 3º - A letra pode ser a ordem do próprio sacador. Pode ser sacada sobre o próprio sacador. Pode ser sacada por ordem e conta de terceiro. Também é possível que o SACADOR ocupe também a posição de SACADO. É o caso do sacador que emite um título no qual ele próprio se obriga a pagar certo valor ao tomador após dar o aceite (LU, art. 3º). O sacado é obrigado a dar o ACEITE? NÃO. Na letra de câmbio o aceite é ato FACULTATIVO, ou seja, o sacado poderá recusar o aceite, parcial ou totalmente. A recusa PARCIAL pode ocorrer na forma de ACEITE LIMITATIVO (aceita pagar parte do título) ou MODIFICATIVO (aceita pagar o título em condições distintas). 15

16 Efeitos da recusa do aceite (total ou parcial) 1) Torna o SACADOR (Maria) o devedor principal; 2) Provoca o vencimento antecipado do título (o título que venceria em 30/11, vencerá no momento da recusa do aceite), nos termos do art. 43 da LU. LUG Art. 43. O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados: no vencimento; se o pagamento não foi efetuado; mesmo antes do vencimento: 1º) se houve recusa total ou parcial de aceite; OBS: É possível incluir na letra de câmbio a chamada CLÁUSULA NÃO ACEITÁVEL, que veda que o tomador (Caio) apresente o título para aceite do sacado (Renato), permitindo que o título seja apresentado apenas na data do vencimento, não para o aceite do Renato, mas sim para que efetue o pagamento. Se o sacado (Renato) não paga, o sacador (Maria) se torna o devedor principal (mesmo efeito da recusa do aceite). Essa cláusula não é cabível em qualquer caso (LU, art. 22). LUG Art. 22. O sacador pode, em qualquer letra, estipular que ela será apresentada ao aceite, com ou sem fixação de prazo. Doutrina Vinculada. Pode proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite, salvo se se tratar de uma letra pagável em domicilio de terceiro, ou de uma letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado, ou de uma letra sacada a certo termo de vista Efeitos do aceite Quando o sacado (Renato) dá o aceite, ele se torna o DEVEDOR PRINCIPAL DO TÍTULO de crédito. Ato contínuo, o sacador (Maria) passa a ser o CODEVEDOR (corresponsável) do título. Vencido e não pago o título (aceito) pelo Renato (sacado), Caio (tomador) poderá cobrar do sacador e posteriormente ingressar com uma execução contra qualquer dos devedores. Cabe ao credor escolher o executado. REGRA: O credor pode executar um, alguns ou todos os devedores. Sempre quem escolhe é o credor. Caso Caio (tomador) execute Maria (sacador), esta será obrigado a pagar. No entanto, como Maria não é a devedora principal do título, terá direito de regresso contra o Renato (sacado). De outra forma, se Caio (tomador) executa somente o Renato (sacado), este não terá qualquer direito de regresso, porquanto se trata do devedor principal do título (a partir do momento do aceite) Prazo de respiro Apresentado o título ao sacado, este tem o direito de pedir que ele lhe seja reapresentado no dia seguinte, nos termos do art. 24 da LU. É o chamado PRAZO DE RESPIRO, que se destina a possibilitar ao sacado a realização de consultas ou a meditação acerca da conveniência de aceitar ou recusar o título (art. 24). LU Art. 24. O sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação. Os interessados somente podem ser admitidos a pretender que não foi dada 16

17 satisfação a este pedido no caso de ele figurar no protesto. O portador não é obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite. Realizado o aceite pelo sacado (tornando-o devedor principal), duas possibilidades se abrem para o tomador: 1) Esperar até a data de vencimento para receber o pagamento ou; 2) Transferir o título para um terceiro. A transferência se dá através do chamado ENDOSSO, onde o tomador é o designado endossante (ou endossador) enquanto o terceiro que recebe o título é o designado endossatário. 5. ENDOSSO: TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DO TÍTULO DE CRÉDITO 5.1. CONCEITO Endosso é o ato jurídico pelo qual o credor de um título crédito nominativo ( nominal nova classificação) com a cláusula à ordem TRANSMITE o direito ao valor constante no título à outra pessoa, sendo acompanhado da tradição da cártula EFEITOS DO ENDOSSO 1) Transferência da titularidade do crédito do tomador/endossante (Caio) para o endossatário (Daniel). 2) Tornar o endossante codevedor do título de crédito. Passa a ser corresponsável ao pagamento do título. Se na data do vencimento o endossatário (Daniel) for cobrar do sacado (Renato) e ele não pagar, Daniel pode executar qualquer um dos codevedores (sacado Renato; sacador Maria; tomador/endossante - Caio). O endosso é dado no VERSO do título, bastando para tanto uma simples assinatura. No entanto, também é possível a realização do endosso no ANVERSO do título, caso no qual, além da assinatura, é necessária uma expressão identificadora do endosso (exemplo: pague-se a..., endosso a..., transfiro a...). Não confundir com o ACEITE que é dado com assinatura no ANVERSO. Não há qualquer limite para o número de endossos de um título de crédito (no cheque existia limite ver adiante); ele pode ser endossado diversas vezes, como pode, simplesmente, não ser endossado MODALIDADES DE ENDOSSO Existem as seguintes modalidades de endosso: 1) Endosso em branco; 2) Endosso em preto; 3) Endosso póstumo; 17

18 4) Endosso impróprio: 4.1) Endosso-mandato (por procuração); 4.2) Endosso-caução (pignoratício); 5) Endosso "sem garantia". Vejamos cada uma destas espécies Endosso em branco É aquele onde NÃO está identificado o endossatário. Ocorre aqui a transformação de um título nominativo em um título ao portador. Assim como a emissão de títulos ao portador, desde a Lei 8.088/90 é vedada a transmissão de títulos por endosso em branco (art. 19). LU Art. 19. Todos os títulos, valores mobiliários e cambiais serão emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissíveis somente por endosso em preto Endosso em preto É aquele onde está identificado o endossatário (exemplo: pague-se a fulano). Endosso PARCIAL existe? O endossante pode transferir pelo endosso só uma parte do valor constante no título? NEGATIVO. O endosso parcial é nulo, até porque a transferência do título exige além do endosso a tradição. Não é possível entregar apenas parte da cártula para o endossatário (LU, art. 12; CC, art. 912, parágrafo único). Não confundir com o aceite (visto acima) parcial, que é válido. CC Art Considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante. Parágrafo único. É NULO o endosso parcial. LU Art. 12. O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita. O endosso parcial é NULO. O endosso ao portador vale como endosso em branco. Igualmente, o ENDOSSO CONDICIONAL, em que a transferência do crédito fica subordinada a alguma condição, resolutiva ou suspensiva, não é nulo, mas referida condição será ineficaz, porque a lei a considera não escrita (art. 12) Endosso póstumo É o endosso dado DEPOIS do VENCIMENTO e do PROTESTO do título. Nesse caso, não produz os efeitos de endosso, mas sim da cessão civil de crédito. O endosso póstumo não se confunde com o endosso dado depois do vencimento, mas ANTES do PROTESTO. Este último é um endosso comum, produzindo todos os efeitos a ele inerentes. 18

19 Como vimos, o endosso tem como efeito atribuir ao endossante a responsabilidade pela existência e solvência do crédito (é uma transmissão pro solvendo), conforme a disposição das leis especiais nesse sentido. ATENÇÃO: O CC, em seu art. 914, prevê efeito diverso para o endosso: responsabilidade apenas pela existência e não pela solvência do crédito (tal como a cessão civil de crédito pro soluto). Não esquecer: O CC só se aplica no silêncio da lei especial (CC, art. 903). Consequência prática: Esse dispositivo do CC/2002 não tem aplicação. CC Art Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. Esse endosso que vimos até aqui é chamado pela doutrina de ENDOSSO TRANSLATIVO ou PRÓPRIO (para concurso é somente endosso). OBS1: súmula do 475 STJ STJ Súmula 475: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas. Explicando a súmula: B, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (título de crédito) por conta de mercadorias que seriam vendidas a A. Ocorre que o negócio jurídico acabou não sendo concretizado (não existiu). Mesmo sem ter existido o negócio jurídico, B emitiu a duplicata (sem causa) e, além disso, fez o endosso translativo desse título para C (banco). Como visto, o endosso translativo (também chamado de endosso próprio), é o ato cambiário por meio do qual o endossante transfere ao endossatário o título de crédito e, em consequência, os direitos nele incorporados. Em outras palavras, B transmitiu a C seu suposto crédito que teria em relação a A. Ocorre que A recusou aceite a essa duplicata. Diante disso, C apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de protesto, o que foi feito. Assim, A foi intimado pelo tabelião de protesto, a pedido de C para que pagasse a duplicata. Como A não pagou, foi inscrito no SPC e SERASA. A quer ajuizar ação de cancelamento de protesto cumulada com reparação por danos morais. Quem deverá ser réu nessa ação? Quem é o responsável por esse protesto indevido, B (que emitiu a duplicata) ou C (que recebeu a duplicata mediante endosso)? Resposta: C. Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário ( C ) que recebe por endosso translativo título de crédito (no caso, uma duplicata) contendo vício formal extrínseco ou intrínseco (no caso, a ausência de compra e venda). Caso o endossatário ( C ), que levou o título a protesto indevidamente, seja condenado a pagar a indenização, terá direito de cobrar esse valor pago (direito de regresso) contra o endossante (no caso, B ) e eventuais avalistas do título de crédito. 19

20 O endossatário que recebe, por endosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexistente a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas Endosso impróprio A doutrina menciona, ainda, uma quarta espécie de endosso: ENDOSSO IMPRÓPRIO. É chamado impróprio, pois não tem como efeito a transferência da titularidade do crédito (o endossante continua credor). O efeito do endosso impróprio é a LEGITIMAÇÃO DA POSSE do terceiro que detém a cártula. Duas são as modalidades de endosso impróprio: 1) Endosso-mandato (por procuração); 2) Endosso-caução (pignoratício). Vejamos: 1) Endosso-mandato (por procuração) É utilizado para transferir poderes e autorizar um TERCEIRO a exercer os direitos inerentes ao título (sem transferir a titularidade). Exemplo: o endossante contrata um banco para efetuar a cobrança do crédito. Para legitimar a posse do banco sobre seu título, bem como a cobrança, é realizado o endosso mandato. Como fazer esse endosso mandato? Acrescentar a expressão: para cobrança ou por procuração. Se o sacado realiza o pagamento ao detentor do título, sem a presença do endossomandato, não se desobrigará do débito (quem paga mal paga duas vezes). OBS: 476 Súmula do STJ. STJ Súmula 476: O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário. Explicando a súmula: O endossatário recebe o título de crédito apenas para efetuar a cobrança do valor nele mencionado e dar a respectiva quitação; após a cobrança, o endossatário deverá devolver o dinheiro ao endossante, descontada sua remuneração por esse serviço. B, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (título de crédito) por conta de mercadorias vendidas a A. B, após emitir a duplicata, fez o endosso-mandato desse título para C (banco), a fim de que este efetuasse a cobrança do valor de A. Ocorre que A recusou o pagamento dessa duplicata alegando que já havia pagado. Mesmo assim, C apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de protesto, o que foi feito. Assim, A foi intimado pelo tabelião de protesto, a pedido de C para que pagasse a duplicata. Como A não pagou, foi inscrito no SPC e SERASA. A quer ajuizar ação de cancelamento de protesto cumulada com reparação por danos morais. Quem deverá ser réu nessa ação? Quem é o responsável por esse protesto indevido ( B ou C )? 20

21 Resposta: como regra, B (endossante). C (endossatário de endosso-mandato) somente responderá se ficar provado que EXTRAPOLOU os poderes de mandatário. No endosso-mandato, o endossatário não age em nome próprio, mas sim em nome do endossante. Exemplo em que o endossatário responderia: diante da resposta do devedor de que já havia pago o débito, o endossante solicitou ao endossatário que aguardasse para protestar o título somente após conferir se houve realmente a quitação. O endossatário, descumprindo essa determinação, realizou o protesto imediatamente, mesmo sem aguardar essa conferência. 2) Endosso-caução (pignoratício) É o instrumento adequado para a instituição de penhor sobre o título de crédito. Usa-se a expressão: para penhor ou para garantia. É a forma de dar um título de crédito como garantia. No endosso-caução, o crédito não se transfere para o endossatário, que é investido na qualidade de credor pignoratício do endossante. Cumprida a obrigação garantida pelo penhor, deve a letra retornar à posse do endossante. Somente na eventualidade de não cumprimento da obrigação garantida, é que o endossatário por endosso-caução se apropria do crédito representado pela letra. O endossatário por endosso-caução não pode endossar o título, salvo para praticar o endosso-mandato (LU, art. 19; CC, art. 918). LU Art. 19. Quando o endosso contém a menção "valor em garantia", "valor em penhor" ou qualquer outra menção que implique uma caução, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas um endosso feito por ele só vale como endosso a título de procuração. Para cobrança! [...] CC Art A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. 1 o O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador Endosso sem garantia Por fim, há o endosso que não produz o efeito de vincular o endossante ao pagamento do título: trata-se do chamado endosso "sem garantia", previsto no art. 15 da LU. Com esta cláusula, o endossante transfere a titularidade da letra, sem se obrigar ao seu pagamento. A regra, como visto, é a da vinculação do endossante (lembre-se que o art. 914 do CC não se aplica em razão do art. 903 do mesmo Código). O ato do endossante de inserir no endosso a cláusula "sem garantia", porém, afasta a vinculação prevista na lei especial. LUG Art. 15. O endossante, salvo cláusula em contrário (pode ser estabelecido pro soluto), é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra (regra: pro solvendo). O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada. 6. AVAL: GARANTIA DO PAGAMENTO DO TÍTULO DE CRÉDITO 6.1. CONCEITO 21

22 É a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade pela qual uma pessoa, natural ou jurídica, assume a obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir no vencimento o pagamento do título nas condições nele estabelecidas. Duas figuras existem no instituto do aval: 1) Avalista: É aquele que garante o pagamento do título de crédito em favor do devedor principal ou de um corresponsável. 2) Avalizado: É devedor ou corresponsável que tem a obrigação de pagar o crédito garantido pelo avalista. Obrigação autônoma: A relação do avalista com o credor do título é autônoma à do avalizado com o credor. Vale dizer, mesmo que o avalizado venha a morrer, falir ou tornar-se incapaz, permanece a obrigação do avalista para com o tomador do título. CC Art O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. 1 Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. 2o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que NULA a obrigação daquele a quem se equipara, A MENOS QUE a nulidade decorra de VÍCIO DE FORMA. O avalista que garante antecipadamente a dívida do sacado responde por ela até mesmo se este não vier a dar o ACEITE. Exemplo: Daniel (endossatário), ao receber o título de Caio (tomador ou beneficiário/ endossante), exige uma garantia a mais. Então, Caio pede para o Gugu ser seu avalista. Gugu dá o aval. Se o sacado (devedor principal - Renato) não pagar, Daniel pode cobrar de qualquer dos codevedores, dentre eles o avalista do Renato (sacado), Gugu (avalista) COMO É FEITO O AVAL? Como é feito o aval? Tem que lembrar o endosso. Endosso pode ser no VERSO (simples assinatura) ou no ANVERSO (assinatura + expressão identificadora). Lembrando: o aceite é só assinatura no anverso. O AVAL, por sua vez, deve ser dado de forma inversa: no ANVERSO (simples assinatura) ou VERSO (assinatura + expressão identificadora) ESPÉCIES DE AVAL Tal como no endosso, existe o AVAL EM PRETO (identifica o avalizado) e o AVAL EM BRANCO (não identifica o avalizado). Quando o aval é em branco, garante-se aquele que CRIOU o título (e não o devedor principal: sacado - Renato), ou seja, o sacador (Maria), nos termos do art. 31 da LU. Art. 31. [...] O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador. 22

23 Súmula 189 do STF: A existência de avais em branco superpostos implica em garantia simultânea (os obrigados são coavalistas do sacador) e não sucessiva (os obrigados não são avalistas de avalistas). SÚMULA Nº 189 AVAIS EM BRANCO E SUPERPOSTOS CONSIDERAM- SE SIMULTÂNEOS E NÃO SUCESSIVOS. É possível também a realização de AVAL PARCIAL, onde somente PARTE do crédito é garantida, nos termos do art. 30 da LU. (Perceber que o endosso parcial não é permitido, entretanto, o aceite parcial é permitido. Lógica: no endosso, o título é passado a diante. Tem como rasgar o título para passar somente parte dele? Tendo em vista dentre outras razões, o princípio da Cartularidade, não. Já o aceite pode ser limitativo ou modificativo (quem está aceitando pagar pode querer pagar parte ou de forma diversa...). Então, no aval parcial, o avalista pode garantir parte apenas da obrigação contida no título, afinal ele não fica com esse título, apenas garante). LUG Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra. OBS: O CC, em seu art. 897, parágrafo único diz que é VEDADO o aval parcial. Mais uma vez ressaltamos: dada a subsidiariedade do CC, tal regra não tem aplicação prática. CC Art O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial. Vale para os casos de títulos de créditos inominados, os quais são regidos pelas normas do CC. Aos títulos de crédito que possuem regramento próprio esta regra não se aplica. OBS: O aval dado depois de vencimento e protesto tem os MESMOS EFEITOS do aval dado antes. Não confundir com o endosso póstumo! No qual produzirá os efeitos da cessão civil de crédito. Lógica: no aval o avalista está garantindo a obrigação cambiária contida no título, no endosso, o endossante é quem foi sujeito de uma obrigação e pagou endossando o título de crédito. O avalista deve continuar garantindo a dívida, afinal: é uma obrigação autônoma. No caso do endosso, não pode o criador do título ficar para sempre obrigado à dívida do endosso, por isso, depois de vencido e protestado, terá direito a se defender como se o título tivesse sido repassado por cessão civil. DICA: Quem dá aval é amigo do cara. Sendo amigo, ele assina somente na FRENTE (anverso) do cara. Se ele é amigo, é amigo antes, durante ou depois (aval produz efeitos antes, durante e depois do vencimento e protesto) AVAL X FIANÇA AVAL Só pode ser dado em título de crédito. Aval é autônomo OBS: Em caso de morte, incapacidade ou falência do avalizado, o avalista continua responsável. Ainda que nula a obrigação a garantia permanece, FIANÇA Só pode ser dada em contrato. Fiança é acessória. Extinto o contrato, extinta a fiança. 23

24 exceto se o vício for de forma. Aval não possui benefício de ordem. O credor pode executar direto o avalista. Fiança possui benefício de ordem. OBS: Art , III do CC. Tanto para fiança, quanto para aval, é imprescindível a autorização do cônjuge, SALVO se casados em separação absoluta. Art Ressalvado o disposto no art , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III - prestar fiança ou aval; 7. EXIGIBILIDADE DA LETRA DE CÂMBIO Para tornar-se exigível o crédito cambiário contra o devedor principal (aceitante), basta o vencimento do título; já em relação aos coobrigados (endossantes e sacador), é necessária, ainda, a negativa de pagamento do título vencido por parte do devedor principal. Em virtude do princípio da literalidade, a comprovação deste fato deve ser feita por PROTESTO do título, o qual se consubstancia, então, em CONDIÇÃO da exigibilidade do crédito cambiário contra os coobrigados. O protesto do título também é condição de exigibilidade deste crédito, nos mesmos termos, na hipótese de recusa do aceite. Para produzir este efeito, contudo, o protesto deve ser providenciado pelo credor dentro de um prazo estabelecido por lei. O coobrigado que paga o título de crédito tem o direito de regresso contra o devedor principal e contra os coobrigados anteriores. As obrigações representadas por um título de crédito só se extinguem, todas, com o pagamento, pelo aceitante, do valor do crédito. Para se localizarem os coobrigados na cadeia de anterioridade das obrigações cambiais, adotam-se os seguintes critérios: 1) O SACADOR da letra de câmbio é ANTERIOR aos endossantes; 2) Os ENDOSSANTES são dispostos, na cadeia, segundo o critério cronológico; 3) O AVALISTA se insere na cadeia em posição imediatamente posterior ao respectivo avalizado. Organizando os devedores de um título de crédito, de acordo com estes critérios, na cadeia de anterioridade, será possível definir quem, dentre eles, é credor, em regresso, de quem. 24

25 8. TIPOS DE VENCIMENTO DE UMA LETRA DE CÂMBIO 1) À vista: aquela que é exigível de imediato. Logo após o saque. 2) Data certa: vence em 30/11/2015 exemplo acima. 3) A certo termo da vista: É o vencimento que se dá num determinado número de dias contados da data do aceite, que é o termo a quo. DICA: Hasta la vista aceite. Neste último, não é possível a inclusão da cláusula não aceitável, visto que o vencimento pressupõe o aceite. 4) A certo termo da data: É o vencimento que se dá em determinado número de dias, contados da data de emissão do título (saque), que é o termo a quo. 9. PROTESTO DA LETRA DE CÂMBIO A falta de aceite, de data do aceite ou de pagamento de uma letra de câmbio deve ser provada por protesto cambial, que é ato formal de responsabilidade do portador do título. 1) Protesto por falta de ACEITE: Ocorre quando há recusa do aceite pelo sacado. Nesse caso, o protesto é dirigido ao sacador, a quem caberá pagar o crédito (se torna o devedor principal). Antecipa o vencimento. 2) Protesto por falta de DATA do aceite: Extraído contra o aceitante, destinado às letras de câmbio a certo termo de vista, nas quais não conste a data do aceite. 3) Protesto por falta de PAGAMENTO: Extraído contra o aceitante, trata-se de requisito para a manutenção direito de cobrança em face dos demais codevedores (protesto necessário). 10. GRÁFICO: LETRA DE CÂMBIO 25

26 11. NOTA PROMISSÓRIA CONCEITO A nota promissória é uma promessa de pagamento que uma pessoa faz em favor de outra. Com o saque da nota promissória, surgem dois personagens distintos: 1) Promitente (emitente/subscritor/sacador): Aquele que promete pagar. 2) Tomador/beneficiário: O credor do valor prometido. São apenas quatro artigos sobre nota promissória no Dec /66. Tudo que vimos até agora sobre letra de câmbio se aplica às notas promissórias, SALVO as seguintes diferenças: 1) Não há aceite; 2) Formas de vencimento; 3) Súmula 258 do STJ: nota promissória e contrato de abertura de crédito. 4) Súmula 504 do STJ: ação monitória Vejamos: NÃO HÁ ACEITE NA NOTA PROMISSÓRIA Nota promissória não é ordem de pagamento, mas sim promessa de pagamento. Em decorrência disso, não há que se falar em aceite (se não há ordem, não há o que se aceitar), nem em seus institutos decorrentes, tais como vencimento antecipado por recusa de aceite, cláusula não aceitável etc FORMAS DE VENCIMENTO DA NOTA PROMISSÓRIA São possíveis as quatro formas de vencimento da letra de câmbio. Quando o prazo for a certo termo de vista, o marco inicial logicamente não é o aceite, mas sim o visto do subscritor (art. 23). O tomador deve apresentar a nota para o visto do subscritor num prazo de 01 ano do saque. A partir do visto conta-se o prazo de vencimento a certo termo de vista. LUG Art. 23. As letras a certo termo de vista devem ser apresentadas ao aceite dentro do prazo de 1 (um) ano das suas datas. O sacador pode reduzir este prazo ou estipular um prazo maior. Esses prazos podem ser reduzidos pelos endossantes SÚMULA 258 DO STJ: NOTA PROMISSÓRIA E CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO Súmula 258 do STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da ILIQUIDEZ do título que a originou. 26

27 O que acontecia: O banco exigia uma nota promissória do devedor que abria um crédito no banco (cujo contrato não raras vezes era constituído de juros sobre juros e outros abusos). Posteriormente, endossava a nota, de forma que nem ele (o banco) e nem o endossatário tivesse que discutir com o devedor a origem da dívida (juros abusivos etc.). Assim, quem sempre saía prejudicado era o devedor, que era executado pelo endossatário sem poder se defender dos abusos praticados pelo banco. O que diz a Súmula: tudo que seria possível discutir com o Banco em sede de embargos a execução também é possível de ser discutido em sede de embargos à execução promovida pelo terceiro endossatário. Obs1: a nota promissória, vinculada ao contrato de mútuo bancário, não perde sua executoriedade STJ. Veja: mútuo e não abertura de crédito (que é ilíquido). Obs2 (André Santa Cruz): quando a nota promissória for emitida em vinculação a um determinado contrato, não apenas os bancários, tal fato deve constar expressamente do título. Sendo assim, fica descaracterizada a abstração/autonomia do título já que o terceiro está consciente da relação de origem e de que contra ele poderão ser opostas exceções ligadas ao referido contrato. O título passa a ter uma ligação intrínseca com o contrato, podendo dizer, a grosso modo, que o acessório seguirá o principal SÚMULA 504 DO STJ SÚMULA 504-STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título. A nota promissória é um título executivo extrajudicial (art. 784, I, do CPC/2015). Assim, se não for paga, poderá ser ajuizada ação de execução cobrando o valor. Qual é o prazo prescricional para a execução da nota promissória contra o emitente e o avalista? 3 anos (art. 70 da Lei Uniforme). Mesmo que tenha passado esse prazo e a nota promissória tenha perdido sua força executiva (esteja prescrita), ainda assim será possível a sua cobrança? SIM, por meio de ação monitória. Qual é o prazo máximo para ajuizar a ação monitória de nota promissória prescrita? 5 anos, com base no art. art. 206, 5º, I, CC: Art Prescreve: 5º Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; A nota promissória prescrita é considerada um instrumento particular que representa uma obrigação líquida. Logo, enquadra-se no dispositivo acima. Qual é o termo inicial desse prazo, isto é, a partir de quando ele é contado? O prazo de 5 anos para a ação monitória é contado do dia seguinte ao vencimento do título. 27

28 O prazo prescricional de 5 (cinco) anos a que submetida a ação monitória se inicia, de acordo com o princípio da actio nata, na data em que se torna possível o ajuizamento desta ação. (...) o credor, mesmo munido de título de crédito com força executiva, não está impedido de cobrar a dívida representada nesse título por meio de ação de conhecimento ou mesmo de monitória. É de se concluir que o prazo prescricional da ação monitória fundada em título de crédito (prescrito ou não prescrito), começa a fluir no dia seguinte ao do vencimento do título. (...) STJ 3ª Turma. REsp /DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/04/ GRÁFICO: NOTA PROMISSÓRIA 12. DUPLICATA (Lei 5.474/68) CONCEITO Duplicata é um título de crédito à ordem extraído pelo vendedor ou prestador de serviços, que visa a documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviço, que tem como pressuposto a extração de uma fatura. É um título CAUSAL, ou seja, só pode ser emitido para representar créditos previstos em Lei, quais sejam: compra e venda mercantil e prestação de serviços. É possível emitir duplicata para cobrar aluguel? Não, pois não é uma das causas previstas em lei. Exemplo: Empresa A de elevadores resolve adquirir aço da empresa B (compra e venda mercantil). A empresa A é a compradora; a empresa B é a vendedora. OBS: Toda vez que se tem operação de compra e venda mercantil ou prestação de serviço a lei obriga a emissão da chamada fatura (a NF-fatura, para quem a usa, é obrigatória; a fatura comum é obrigatória nos contratos a prazo não inferior a 30 dias). Por fatura entende-se a relação pormenorizada das mercadorias vendidas ou dos serviços prestados. Do crédito representado nessa fatura PODERÁ ser extraída uma duplicata. Ou seja, a emissão de duplicata não é obrigatória e sempre decorre de uma fatura. Aqui três figuras novamente: 28

29 1) Sacador: Vendedor ou prestador. 2) Sacado: Comprador ou beneficiário do serviço prestado. 3) Tomador/beneficiário: Vendedor ou prestador. O sacador é o vendedor. Ele dá uma ordem (emite a duplicata) para quem comprou a mercadoria efetuar o pagamento. Como o pagamento deve ser realizado a ele mesmo, o próprio vendedor/sacador será o tomador/beneficiário. No caso do prestador de serviço é a mesma coisa. O prestador dá uma ordem para quem recebeu a prestação pagar para ele (vendedor) o valor correspondente ao serviço prestado. IMPORTANTE: Se o comprador do aço resolve pagar em 05 prestações, deverão ser emitidas 05 duplicatas, ou 01 duplicata que represente as 05 parcelas. Entretanto, o que jamais é possível é existir uma ÚNICA duplicata representativa de mais de uma fatura ACEITE DA DUPLICATA Obrigatoriedade do aceite Na duplicata, o aceite do devedor/sacado é ato obrigatório (ao contrário da letra de câmbio). É o único título de crédito no qual o aceite é obrigatório. (Como seria possível ao próprio comprador se negar a pagar pelo que comprou?) Hipóteses legais que permitem a recusa do aceite (art. 8º) Lei 5.474/68 Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados. 1) Em caso de avaria/não recebimento da mercadoria ou de não prestação dos serviços. 2) Vício/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço. 3) Divergências quanto ao prazo, preço e condições de pagamento. Emitida a duplicata, o sacador tem 30 DIAS para remetê-la ao sacado. Se for À VISTA, o sacado, ao recebê-la, deve realizar o pagamento; se for a PRAZO, terá prazo de 10 DIAS para devolver a duplicata ao sacador com o devido ACEITE ou com as razões motivadoras da recusa do aceite Categorias de aceite (em virtude do caráter obrigatório) Em função do seu caráter obrigatório, o aceite da duplicata mercantil pode ser discriminado em três categorias: 1) Aceite ORDINÁRIO resulta da assinatura do comprador aposta no local apropriado do título de crédito. 29

30 2) Aceite por COMUNICAÇÃO resulta da retenção da duplicata mercantil pelo comprador autorizado por eventual instituição financeira cobradora, com a comunicação, por escrito, ao vendedor, de seu aceite. 3) Aceite por PRESUNÇÃO resulta do recebimento das mercadorias pelo comprador, desde que não tenha havido causa legal motivadora de recusa, com ou sem devolução do título ao vendedor ENDOSSO NA DUPLICATA Idem à letra de câmbio AVAL NA DUPLICATA Idem à letra de câmbio. Peculiaridade: Aval em branco garante o obrigado cuja assinatura estiver acima da do avalista. Em não existindo assinatura acima, garante-se o Comprador VENCIMENTO DA DUPLICATA 1) À vista; 2) Data certa; MODALIDADES DE PROTESTO DE UMA DUPLICATA (ART. 13) 1) Por falta de aceite: quando o sacado não dá o aceite e tampouco oferece as razões da recusa. 2) Por falta de devolução: Quando no prazo de 10 dias o sacado não devolve o título. 3) Por falta de pagamento: sacado dá o aceite e devolve o título, porém na data do vencimento não honra o aceite; não paga a dívida. Se o devedor não restitui a duplicata ao credor, o protesto (qualquer deles) deve se dar por indicações do credor fornecidas ao cartório de protesto (art. 13, 1º, in fine ). Usualmente, no entanto, tem-se admitido a emissão de TRIPLICATA para esse fim, apesar de a lei não trazer essa previsão (ver triplicata abaixo). Lei 5.474/68. Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. O protesto deve ser feito nos 30 DIAS subsequentes ao vencimento da duplicata. A inobservância do prazo legal importa a perda, por parte do credor, do direito creditício contra 30

31 os coobrigados, vale dizer, os endossantes e seus avalistas. Contra o devedor principal do título o sacado e seu avalista, não é necessário o protesto, ou seja, a inobservância do prazo de 30 dias a contar do vencimento para se promover o protesto da duplicata não importa a perda do direito creditício contra o comprador das mercadorias e eventual avalista (art. 13, 3º e 4º). Lei 5.474/68 Art. 13 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. OBS: No caso de falta de aceite do devedor principal, o protesto se faz necessário para executá-lo, porém pode ser feito a qualquer tempo PERDA OU EXTRAVIO DE DUPLICATA (ART. 23) Deverá o vendedor extrair uma segunda via da duplicata, a denominada triplicata. Lei 5.474/68 Ar. 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair TRIPLICATA, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela FURTO OU ROUBO DE DUPLICATA O título deve ser cancelado É POSSÍVEL EXECUÇÃO DE DUPLICATA SEM ACEITE? Nos termos do art. 15, II da Lei 5.474/68 é possível, desde que: 1) Haja prévio protesto (sem exigência do prazo legal dos 30 dias); 2) Exista comprovante da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço OBS: O simples contrato de compra e venda ou de prestação de serviços não é idôneo para comprovar a entrega ou prestação do serviço. Lei 5.474/68 Art A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil,quando se tratar: l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata NÃO ACEITA, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. Art. 7º A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, 31

32 contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite. 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção. 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere. Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados. 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo. Conhecimento de transporte : É o documento que comprova que a mercadoria foi entregue. Já a comprovação da prestação de serviços vai depender do caso concreto. Esses comprovantes somente são necessários para a constituição do título executivo (juntamente com o protesto) quando se tratar de ação cambial oferecida em face do devedor principal/sacado (comprador da mercadoria) ou seu avalista. Quando a execução se der em face de um codevedor, basta para constituição do título executivo o protesto realizado no prazo legal (30 dias) JURISPRUDÊNCIA Duplicada virtual e sua executividade Como visto, toda duplicata sempre terá origem em uma fatura. 32

33 Fatura: a fatura é o documento que descreve a compra e venda mercantil ou a prestação de serviços. Na fatura constam a descrição e os preços dos produtos vendidos ou do serviço prestado. A fatura não é título de crédito. O título é a duplicata, que é emitida a partir de uma fatura. A fatura apenas prova a existência do contrato. Exemplo: o distribuidor X vendeu para a loja Y setenta pares de sapatos. O distribuidor X (vendedor) extrai uma fatura dos produtos e emite uma duplicata mercantil dando uma ordem à loja Y (compradora) para que ela pague ao próprio vendedor o preço dos pares de sapato e eventuais encargos contratuais. Uma duplicata só pode corresponder a uma única fatura (art. 2, 2, da Lei). Remessa da duplicata para aceite: Aceite é o ato por meio do qual o sacado se obriga a pagar o crédito constante do título na data do vencimento. Assim, emitida a duplicata, nos 30 dias seguintes, o sacador (quem emitiu o título) deve remeter o título ao sacado (comprador ou tomador dos serviços) para que ele assine a duplicata no campo próprio para o aceite, restituindo-a ao sacador no prazo de 10 dias. Conforme já mencionado, o aceite na duplicata é obrigatório: o título documenta uma obrigação surgida a partir de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Desse modo, se o vendedor/prestador do serviço, que no caso foi o sacador, cumpriu as suas obrigações contratuais, não há motivo para o devedor recusar o aceite. A doutrina afirma que o aceite na duplicata é, em regra, obrigatório, somente podendo ser recusado nas hipóteses previstas nos arts. 8º e 21 da Lei n /68. E o protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião de protesto, com a finalidade de provar: 1) A inadimplência do devedor; 2) O descumprimento de obrigação constante de título de crédito; ou 3) Qualquer outro ato importante relacionado com o título (ex: falta de aceite). No caso da duplicata, para que serve o protesto? O protesto poderá servir para provar três situações distintas: 1) A falta de pagamento; 2) A falta de aceite da duplicata; 3) A falta de devolução da duplicata; Protesto por indicações: O procedimento para que haja o protesto de um título de crédito é, resumidamente, o seguinte: 1) O credor leva o título até o tabelionato de protesto e faz a apresentação, pedindo que haja o protesto e informando os dados e endereço do devedor; 2) O tabelião de protesto examina os caracteres formais do título; 3) Se o título não apresentar vícios formais, o tabelião realiza a intimação do suposto devedor no endereço apresentado pelo credor; 4) A intimação é realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague ou providencie a sustação do protesto antes de ele ser lavrado; 33

34 5) Se o devedor ficar inerte ou tentar e não conseguir sustar o protesto, será lavrado e registrado o protesto. O procedimento do protesto da duplicata é exatamente este acima explicado, havendo, no entanto, uma diferença: o chamado protesto por indicações. Como vimos acima, na etapa 1, para que haja o protesto é necessário que o credor leve o título original. Assim, em regra, para o protesto de títulos de crédito, exige-se a apresentação do original em razão do princípio da cartularidade. Ocorre que, como já vimos também, existe a possibilidade de o sacado (comprador ou tomador dos serviços) receber a duplicata para fazer o aceite e acabar não devolvendo o título para o sacador. Desse modo, além de não apor o aceite, o devedor não devolve o título. Nesse caso, se fosse exigida a apresentação do título, o protesto seria impossível, já que o título ficou em poder do devedor. Logo, se o sacado não devolveu a duplicata, o sacador (vendedor ou prestador dos serviços) poderá fazer o protesto da duplicata por indicações (dando apenas as informações do título), ou seja, sem apresentar a duplicata no Tabelionato de Protesto. Se a duplicata foi remetida para aceite e não foi devolvida pelo sacado, poderá haver protesto mediante simples indicações dos dados do título, ou seja, são fornecidas ao Tabelionato de Protesto as informações do título retiradas do Livro de emissão de duplicatas, livro que é obrigatório para os empresários que emitem duplicata. Essas indicações da duplicata poderão ser encaminhadas, inclusive, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas (art. 8º, parágrafo único, da Lei n O protesto por indicações somente pode ser feito no caso de falta de devolução ou também nas hipóteses de falta de aceite ou de falta de pagamento? 1ª corrente: o protesto por indicações somente pode ser feito no caso de falta de devolução. Posição tradicional defendida por Wille Duarte Costa. 2ª corrente: o protesto por indicações pode ser feito em qualquer hipótese. É defendida pela doutrina mais moderna, como Fábio Ulhoa Coelho e Marlon Tomazette. Duplicata virtual: A Lei de Duplicatas (Lei n /68) não previu as chamadas duplicatas virtuais, até mesmo porque naquela época os sistemas informatizados ainda não estavam tão desenvolvidos. A Min. Nancy Andrighi afirma, contudo, que as duplicatas virtuais encontram previsão legal no art. 8º, parágrafo único, da Lei n /97 e no art. 889, 3º do CC Como funciona a duplicata virtual? 1) O contrato de compra e venda ou de prestação de serviços é celebrado. 2) Ao invés de emitir uma fatura e uma duplicata em papel, o vendedor ou fornecedor dos serviços transmite em meio magnético (pela internet) a uma instituição financeira os dados referentes a esse negócio jurídico (partes, relação das mercadorias vendidas, preço etc.). 34

35 3) A instituição financeira, também pela internet, encaminha ao comprador ou tomador de serviços um boleto bancário para que o devedor pague a obrigação originada no contrato. Ressalte-se que esse boleto bancário não é o título de crédito. O título é a duplicata que, no entanto, não existe fisicamente. Esse boleto apenas contém as características da duplicata virtual. 4) Se chegar o dia do vencimento e não for pago o valor, o credor ou o banco (encarregado da cobrança) encaminharão as indicações do negócio jurídico ao Tabelionato, também em meio magnético, e o Tabelionato faz o protesto do título por indicações. 5) Após ser feito o protesto, se o devedor continuar inadimplente, o credor ou o banco ajuizarão uma execução contra ele, sendo que o título executivo extrajudicial será: o boleto de cobrança bancária + o instrumento de protesto por indicação + o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços. Segundo decidiu o STJ, as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei n /1997. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Títulos de crédito. Vol. 2. 2ª ed., São Paulo: Atlas, Informativo 547 STJ a falência pode ser decretada com base em duplicata virtual GRÁFICO: DUPLICATA 35

36 13. CHEQUE (LEI 7.357/85) CONCEITO Conforme Fábio Ulhôa, o cheque é uma ordem de pagamento À VISTA, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de contrato de abertura de crédito entre ambos. Três figuras: 1) Sacador: Correntista. 2) Sacado: Banco. 3) Tomador/beneficiário: Credor do cheque REQUISITOS DO CHEQUE (ART. 1º, 2º E 3º) Destacam-se: Lei 7.357/85 Art. 1º O cheque contêm: I - a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. Art. 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir: I - na falta de indicação especial, é considerado LUGAR DE PAGAMENTO o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão; II - não indicado O LUGAR DE EMISSÃO, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente. Art. 3º O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque. 36

37 1) A expressão "cheque" inserta no próprio texto do título na língua empregada para a sua redação; 2) A ordem incondicional de pagar quantia determinada (observe-se que a inexistência ou insuficiência de fundos não desnatura o cheque como um título de crédito); 3) A identificação do banco sacado (não vale, no Brasil, como cheque aquele que for emitido contra um sacado não banqueiro); 4) Identificação do local do saque ou a indicação de um lugar ao lado do nome do sacado ou, ainda, a menção de um local ao lado do nome do emitente; 5) Data de emissão; 6) Assinatura do emitente (sacador). Observações: 1) Havendo divergência entre o valor da quantia entre as INDICAÇÕES POR EXTENSO e em ALGARISMOS, prevalece a primeira (art. 12); Lei 7.357/85 Art. 12 Feita a indicação da quantia em algarismos e por extenso, prevalece esta no caso de divergência. indicada a quantia mais de uma vez, quer por extenso, quer por algarismos, prevalece, no caso de divergência, a indicação da menor quantia. 2) O lugar do saque é sumamente importante, como veremos abaixo no que se refere ao prazo de apresentação; 3) Os cheques superiores a 100 reais devem, obrigatoriamente, ser nominais, vale dizer, com a indicação do beneficiário. Pode ser à ordem ou não à ordem ACEITE DO CHEQUE Conforme o art. 6º da Lei, não se admite a figura do aceite no cheque. Fundamento: Não há que se falar em concordância do sacado com o pagamento do crédito (aceite), porquanto existe um contrato entre sacador e sacado que obriga o banco a pagar a ordem de pagamento, quando existir provisão de fundos. Lei 7.357/85 Art. 6º O cheque não admite aceite considerando-se não escrita qualquer declaração com esse sentido CHEQUE PRÉ-DATADO (PÓS-DATADO) A cláusula bom para é considerada o que para o Direito Empresarial? Conforme o art. 32 da Lei, dada a natureza do cheque de ordem de pagamento à vista, qualquer cláusula que preveja algo em contrário é considerada NÃO ESCRITA. Lei 7.357/85 Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não estrita qualquer menção em contrário. 37

38 Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. Assim, o banco tem obrigação de pagar um cheque apresentado pelo tomador, mesmo que se trate de pré-datado. Em não havendo fundos, é possível até mesmo protestar um cheque pré-datado. Frise-se: Isso na disciplina legal do Direito Empresarial. Para o Direito Civil, no entanto, a apresentação antecipada equivale ao rompimento da boa-fé contratual, caracterizando dano moral (Súmula 370 do STJ). O dano, nesse caso, é in re ipsa (ínsito na própria coisa), não necessitando de prova do prejuízo do sacador. STJ Súmula: 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. O credor pode preencher cambial em branco ou com lacunas (exemplo: máquina que preenche cheque)? Conforme a Súmula 387 do STF é plenamente possível que o credor de boa-fé complete a cambial. STF SÚMULA Nº 387 A CAMBIAL EMITIDA OU ACEITA COM OMISSÕES, OU EM BRANCO, PODE SER COMPLETADA PELO CREDOR DE BOA-FÉ ANTES DA COBRANÇA OU DO PROTESTO. Informativo 528 STJ pós-datação do cheque e prescrição ENDOSSO DO CHEQUE Tudo que foi visto na letra de câmbio se aplica ao cheque. Peculiaridades: 1) Motivo (ou alínea) 36: Era uma causa de devolução do cheque pelo fato de possuir mais de um endosso. Razão dessa previsão: CPMF. Ao permitir-se mais de um endosso, o cheque circulava e a arrecadação da CPMF restava prejudicada. Como não mais existe esse tributo, entende-se que não há mais limite de endosso para o cheque. 2) Não se admite o endosso-caução no cheque, dada sua natureza de ordem de pagamento à vista. 3) O endosso feito APÓS o prazo de apresentação (ver abaixo) é considerado póstumo, de forma que produz apenas os efeitos de cessão civil de crédito. Informativo 528 endossatário de boa-fé. 38

39 Imagine a seguinte situação adaptada: Maria contratou João para fazer os móveis de sua casa. Ficou combinado que Maria iria pagar 10 mil reais em 5 cheques pré-datados de 2 mil reais, que deveriam ser descontados um em cada mês. João não entregou os móveis e sumiu, razão pela qual Maria determinou ao banco a sustação dos cheques (art. 36 da Lei n /85). Ocorre que, posteriormente, Maria foi surpreendida com o aviso de que os cheques que ela tinha sustado foram levados a protesto por Pedro. Pedro adquiriu, de boa-fé, os cheques de João por meio de endosso e, quando foi cobrá-los, não conseguiu recebê-los, razão pela qual os levou a protesto. Pedro poderia ter levado os cheques a protesto? SIM. O STJ decidiu que é possível o protesto de cheque, por endossatário terceiro de boafé, após o decurso do prazo de apresentação, mas antes da expiração do prazo para ação cambial de execução, ainda que, em momento anterior, o título tenha sido sustado pelo emitente em razão do inadimplemento do negócio jurídico subjacente à emissão da cártula AVAL NO CHEQUE Duas peculiaridades: 1) O aval em branco aproveita ao sacador (art. 30, parágrafo único); Lei 7.357/85 Art. 30 O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras por aval, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente. Parágrafo único - O aval deve indicar o avalizado. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente. 2) Proíbe-se o aval por parte do sacado (art. 29). Lei 7.357/85 Art. 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título PRAZO DE APRESENTAÇÃO DO CHEQUE Noção geral Trata-se do prazo que o tomador tem para apresentar o cheque ao banco para pagamento. Não se confunde com o prazo prescricional (ver abaixo). O prazo de apresentação varia conforme o local do saque indicado na cártula: Mesma praça 30 dias. Praça diferente 60 dias. 39

40 Termo a quo do prazo: Data de emissão do cheque (data indicada na cártula). Mesma praça bancária: Quando o local de saque indicado na cártula corresponder ao local da agência pagadora. Praças bancárias diferentes: Quando não há coincidência entre a praça do saque e a praça da agência pagadora. OBS: O que importa para essa verificação é a praça e a data de saque indicados pelo sacador no cheque e não o local e a data em que efetivamente ocorreu a emissão do cheque (princípio da cartularidade) Inobservância do prazo de apresentação do cheque ao sacado 1) O transcurso do prazo de apresentação representa o TERMO INICIAL do prazo prescricional de execução do cheque contra o devedor principal. 2) Só é possível executar os coobrigados do cheque (endossantes e seus avalistas) se a apresentação do cheque se der dentro do prazo legal (Art. 47, II da Lei). Se a apresentação se der fora do prazo, caberá apenas a execução do emitente e seus avalistas, nos termos da Súmula 600 do STF. Lei 7.357/85 Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque: I - contra o emitente e seu avalista; II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. STF Súmula 600. CABE AÇÃO EXECUTIVA CONTRA O EMITENTE E SEUS AVALISTAS, AINDA QUE NÃO APRESENTADO O CHEQUE AO SACADO NO PRAZO LEGAL, DESDE QUE NÃO PRESCRITA A AÇÃO CAMBIÁRIA. 3) A não apresentação do cheque no prazo legal pode causar a perda do direito de o credor executar até mesmo o emitente do título. É uma hipótese excepcional, mas existe. Dá-se quando havia fundos durante o prazo de apresentação e eles deixaram de existir, em seguida ao término deste prazo, por culpa não imputável ao correntista (como, por exemplo, a falência do banco, o confisco governamental etc.). É o que prevê o art. 47, II, e 40

41 seu 3º da Lei do Cheque. Sobrará ao credor apenas a chance de executar o avalista do emitente. Lei 7.357/85 Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque: 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável. Concluindo, mesmo depois de transcorrido o prazo de apresentação, o cheque poderá ser apresentado e pago pelo sacado, desde que não se encontre prescrito e, evidentemente, haja suficiente provisão de fundos em seu poder (art. 35, parágrafo único). A inobservância do prazo de apresentação, portanto, não desconstitui o título de crédito como ordem de pagamento à vista, mas importa as graves sanções acima mencionadas. O PORTADOR do cheque pode recusar pagamento PARCIAL do cheque? Art. 38, parágrafo único da Lei. Lei 7.357/85 Art. 38, Parágrafo único. O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação. O que não significa que o portador possa EXIGIR o pagamento parcial Protesto Protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião, com a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de outros documentos de dívida. É possível o protesto do cheque contra o emitente mesmo após ter se passado o prazo de apresentação? SIM. É legítimo o protesto de cheque efetuado contra o emitente depois do prazo de apresentação, desde que não escoado o prazo prescricional relativo à ação cambial de execução. Mas o art. 48 da Lei n /85 afirma que o protesto do cheque deve ocorrer durante o prazo de apresentação. Veja: Não estou entendendo... Art. 48 O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação. 41

42 Calma. A exigência de realização do protesto antes de expirado o prazo de apresentação prevista no art. 48 da Lei n /85 é dirigida apenas ao protesto necessário, isto é, contra os coobrigados, para o exercício do direito de regresso, e não em relação ao emitente do título. Portanto, nada impede o protesto facultativo do cheque, mesmo que apresentado depois do prazo mencionado no art. 48, c/c o art. 33, ambos da Lei n /85. Isso porque o protesto do título pode ser utilizado pelo credor com outras finalidades que não o ajuizamento da ação de execução do título executivo. Findo o prazo de apresentação previsto no caput do art. 48 da Lei n /1985, o credor tem a faculdade de cobrar seu crédito por outros meios, sendo legítima a realização do protesto CONTA CONJUNTA Se um dos correntistas emite cheque sem fundos, quem será responsável pelo pagamento? STJ: Na conta conjunta existe solidariedade ATIVA, vale dizer, qualquer dos cotitulares pode movimentar a conta. Entretanto, a solidariedade PASSIVA não é reconhecida. Dessa forma, só responde pelo cheque aquele que o emitiu. Só ele pode ser protestado e executado (REsp /ES). Se no protesto contar o nome daquele que não emitiu a cártula, estará configurado o dano moral DEVOLUÇÃO INDEVIDA Quando o correntista possui fundo disponível para pagamento do cheque, e este é devolvido, trata-se da chamada devolução indevida. Sobre esse assunto: STJ - Súmula 388: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral (leia-se: independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima in re ipsa) SUSTAÇÃO DE CHEQUE Sustação pode ser gênero ou espécie. Existem duas ESPÉCIES de sustação: 1) Contraordem/revogação (art. 35); 2) Sustação/oposição (art. 36) Contraordem/revogação (art. 35) Lei 7.357/85 Art. 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogálo, mercê de contraordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Parágrafo único - A revogação ou contraordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei. 42

43 Só pode ser realizada pelo emitente do cheque. Só produz efeitos depois do prazo de apresentação. É uma forma de controle bancário, na qual o correntista ordena que após o prazo de apresentação o cheque não deve ser pago Sustação/oposição (art. 36) Lei 7.357/85 Art. 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. 1º A oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente. 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente. Além do emitente, o PORTADOR LEGITIMADO também pode dar sustação. Produz efeitos imediatos (mesmo durante o prazo de apresentação). Requerida a sustação, o banco não mais deve pagar o cheque. Só é admitida em casos devidamente fundamentados (exemplo: furto, extravio etc. André Santa Cruz critica: não deve ser fundamentado o banco deve apenas acatar a ordem) CHEQUE SEM FUNDOS O cheque NÃO pago pelo sacado por falta de fundos deve ser PROTESTADO pelo credor ATÉ a data limite de apresentação, a fim de que assegure a sua pretensão executória contra todos os coobrigados. Se NÃO for realizado o protesto nesse prazo, somente poderá executar o devedor principal. OBS: O protesto pode ser substituído pela declaração do sacado da câmara de compensação que comprove a recusa de pagamento por falta de fundos. Conforme Fábio Ulhôa, na execução do cheque sem fundos, o credor terá direito à importância do título acrescida das seguintes verbas: 1) Juros legais a partir da apresentação a pagamento; 43

44 2) Despesas com protesto, avisos e outras; 3) Correção monetária prevista no art. 52, IV, da Lei do Cheque. Lei 7.357/85 Art. 52 portador pode exigir do demandado: I - a importância do cheque não pago; II - os juros legais desde o dia da apresentação; III - as despesas que fez; IV - a compensação pela perde do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes. A execução do cheque sem fundos prescreve, contra qualquer devedor, no prazo de 06 meses, contados do término do prazo de apresentação. Lei 7.357/85 Art. 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador. Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque:... I - contra o emitente e seu avalista; II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. 1º Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o protesto e produz os efeitos deste. 2º Os signatários respondem pelos danos causados por declarações inexatas. 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável. 4º A execução independe do protesto e das declarações previstas neste artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência. Lei 7.357/85 Art. 59 Parágrafo único - A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado. Transcorrido esse prazo de 06 meses (contados da expiração do prazo para apresentação: 30 dias mesma praça, 60 dias praças diversas) sem que tenha sido proposta a execução, sobra para o credor a possibilidade de ajuizamento de ação de conhecimento em face do emitente, endossantes e avalistas, baseada no cheque que, embora prescrito, ainda tem natureza cambial (art. 61). Essa pretensão (ação de conhecimento), com base no título de crédito, prescreve em 02 anos, contados do termo final do prazo para ajuizamento da execução. Art. 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei. 44

45 Prescrita também essa pretensão, nenhuma outra ação caberá com base em título de crédito. Poderá ser ajuizada nova ação de conhecimento (ação monitória), servindo o cheque prescrito como uma PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. Essa obedecerá aos prazos prescricionais da lei civil AÇÃO MONITÓRIA E CHEQUE Duas súmulas merecem destaque quando se fala em ação monitória e cheque prescrito, quais sejam: Súmula 531 e Súmula 503 do STJ, a seguir breve comentário. Súmula 531-STJ: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. Como visto acima, o prazo de prescrição do cheque é de 6 meses, contados do fim do prazo de apresentação do cheque. Atente-se que o prazo prescricional somente se inicia quando termina o prazo de apresentação, e não da sua efetiva apresentação ao banco sacado. Logo, os seis meses iniciamse com o fim do prazo de 30 dias (mesma praça) ou com o término do prazo de 60 dias (se de praças diferentes). Mesmo estando o cheque prescrito, ainda assim será possível a sua cobrança? SIM. Com o fim do prazo de prescrição, o beneficiário não poderá mais executar o cheque. Diz-se que o cheque perdeu sua força executiva. No entanto, mesmo assim o beneficiário poderá cobrar o valor desse cheque por outros meios, quais sejam: Ação de enriquecimento sem causa ( ação de locupletamento ): prevista no art. 61 da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85). Essa ação tem o prazo de 2 anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação executiva. Art. 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei. Ação de cobrança (ação causal): prevista no art. 62 da Lei do Cheque. O prazo é de 5 anos, nos termos do art. 206, 5º, I, CC. Art. 62 Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do nãopagamento. Ação monitória. Desse modo, estando o cheque prescrito (sem força executiva), ele poderá ser cobrado do emitente por meio de ação monitória? SIM. O beneficiário do cheque poderá ajuizar uma ação monitória para cobrar do emitente o valor consignado na cártula. Existe até uma súmula que menciona isso: Súmula 299-STJ: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito. 45

46 Na petição inicial da ação monitória fundada em cheque prescrito, é necessário que o autor mencione o negócio jurídico que gerou a emissão daquele cheque? É necessário que o autor da monitória indique a origem da dívida expressa no título de crédito (uma compra e venda, p. ex.)? NÃO. Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. É desnecessária a demonstração da causa de sua emissão, cabendo ao réu o ônus de provar, se quiser, a inexistência do débito. O autor da ação monitória não precisará, na petição inicial, mencionar ou comprovar a relação causal (causa debendi) que deu origem à emissão do cheque prescrito (não precisa explicar o motivo pelo qual o réu emitiu aquele cheque). (STJ. 2ª Seção. REsp SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/2/2013) (recurso repetitivo) Isso não significa uma forma de cercear o direito de defesa do réu? NÃO. Não há cerceamento de defesa, pois o demandado poderá, nos embargos à monitória (nome da defesa na ação monitória), discutir a causa debendi. Na ação monitória há inversão da iniciativa do contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos à monitória, suscitando toda a matéria de defesa, visto que recai sobre ele o ônus probatório. Cabe ao réu o ônus de provar, se quiser, a inexistência do débito. Qual é o prazo máximo para ajuizar a ação monitória de cheque prescrito? Súmula 503-STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. O prazo prescricional de 5 (cinco) anos a que submetida a ação monitória se inicia, de acordo com o princípio da actio nata, na data em que se torna possível o ajuizamento desta ação. (...) o credor, mesmo munido de título de crédito com força executiva, não está impedido de cobrar a dívida representada nesse título por meio de ação de conhecimento ou mesmo de monitória. É de se concluir que o prazo prescricional da ação monitória fundada em título de crédito (prescrito ou não prescrito), começa a fluir no dia seguinte ao do vencimento do título. (...) STJ 3ª Turma. REsp /DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/04/ GRÁFICO: CHEQUE 14. ESQUEMA TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE 46

47 47

48 15. PRAZO PRESCRICIONAL PARA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO GRÁFICO 01 CONTRA DEVEDOR PRINCIPAL/AVALISTA CONTRA CODEVEDOR/AVALISTA DIREITO DE REGRESSO LETRA DE CÂMBIO E NOTA PROMISSÓRIA DUPLICATAS 03 anos do VENCIMENTO do título. 01 ano do PROTESTO (que por sua vez tem prazo de 02 dias do vencimento art. 44 LUG). 01 ano do PROTESTO (que por sua vez tem prazo de 30 dias do vencimento). 06 meses do término do PRAZO DE APRESENTAÇÃO (não importa a data da efetiva apresentação), desde que o título tenha sido protestado no prazo de apresentação (art. 59). 06 meses do PAGAMENTO ou de quando DEMANDADO o obrigado. 01 ano do PAGAMENTO ou de quando DEMANDADO o obrigado. 06 meses, do PAGAMENTO ou de quando DEMANDADO o obrigado. CHEQUE 06 meses do término do PRAZO DE APRESENTAÇÃO que é 30 dias se na mesma praça, 60 dias em praça diferente (não importa a data da efetiva apresentação) GRÁFICO 02 OBS: protesto da nota promissória: prazo? A lei remete à letra de câmbio. Finalidade do protesto: Interrupção do prazo prescricional (art. 202, III do CC). CC Art A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; 48

49 15.3. JURISPRUDÊNCIA Juros moratórios Imagine a seguinte situação hipotética: João emitiu um cheque de 5 mil reais em favor de Pedro. Em 02/02/2013, Pedro foi até o banco descontar o cheque, mas este não tinha fundos. Em 2016, Pedro ajuíza ação de cobrança contra João, que é citado no dia 03/03/2016. O juiz julgou procedente o pedido, condenando o réu a pagar o valor cobrado. Na sentença, o magistrado consignou que os juros moratórios deveriam ser contados desde a data da citação inicial do réu (03/03/2016), nos termos do art. 405 do CC e art. 219 do CPC. O juiz acertou no momento da fixação do termo inicial dos juros de mora? NÃO. Os juros de mora sobre a importância de cheque não pago são contados da primeira apresentação pelo portador ao banco, e não da citação do sacador. Logo, em nosso exemplo, os juros deveriam ser contados desde 02/02/2013. Os juros relacionados com a cobrança de crédito estampado em cheque são disciplinados pela Lei do Cheque (Lei n /85). Segundo a referida Lei, os juros de mora devem ser contados desde a data da primeira apresentação do cheque pelo portador à instituição financeira, conforme previsto no art. 52, II (em nosso exemplo, no dia 02/02/2013). Não se aplica, portanto, a regra do art. 405 do CC, que conta os juros a partir da citação inicial. 16. OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO Aqui falaremos de outros títulos, títulos não tão famosos por assim dizer. São títulos de crédito causais, representativos de promessa de pagamento, com ou sem garantia real, conforme a natureza e a área de atividade própria. Destacam-se entre estes: CÉDULAS DE CRÉDITO (providas de garantia real) e NOTAS DE CRÉDITO (sem garantia real, mas gozam de privilégio especial sobre bens livres do devedor, em caso de insolvência ou falência). Neste ponto, estudaremos os seguintes títulos de crédito (gêneros): 1) Títulos de crédito comercial; 2) Títulos de crédito industrial; 3) Títulos de crédito rural; 4) Títulos de crédito imobiliário; 5) Novos títulos imobiliários; 6) Títulos de crédito bancário; 7) Letra de arrendamento mercantil. 49

50 16.1. TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL 1) Conhecimento de depósito (DL 1.102/1903): título representativo da mercadoria depositada, a qual pode ser transferida com o endosso do título. 2) Warrant (DL 1.102/1903): título constitutivo de promessa de pagamento, cuja garantia é a própria mercadoria depositada. 3) Cédula de crédito comercial/nota de crédito comercial (lei nº 6.840/80): títulos causais resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade comercial. Ambos constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada: crédito ostenta garantia real incorporada à própria cártula, nota de crédito não (apenas é um crédito com privilégio especial) TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL Cédula de crédito industrial/nota de crédito industrial (DL 413/69): títulos causais, resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade industrial. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção acima apontada TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL 1) Cédula de crédito rural/nota de crédito rural (DL 167/67): títulos causais, de natureza civil, resultantes de financiamento de cooperativa, empresa ou produtor rural. Ambas constituem promessa de pagamento, valendo que se disse acima. STJ entende que aqui se aplica súmula 296, no sentido de ser possível cobrança de juros remuneratórios. STJ Súmula nº 296. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. 2) Nota promissória rural e duplicata rural (DL 167/67): títulos causais, fundados em operações de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, não constitutivas de financiamento no âmbito do crédito rural. 3) Cédula de PRODUTO rural (Lei 8.929/94): título de natureza causal, emitido por produtor ou cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos rurais, podendo conter garantia hipotecaria, pignoratícia ou fiduciária. Informativo 559 do STJ Aval em cédula de crédito rural 50

51 16.4. TÍTULOS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO 1) Letra imobiliária (lei 4.380/64): título causal, representativo de promessa de pagamento, emitido para captação de recursos destinados à execução de projeto imobiliário, mediante garantia do governo federal. 2) Letra hipotecária (DL 2.478/88 e Lei 7.684/88)/cédula hipotecária (DL 70/66): títulos causais, representativos da promessa de pagamento, ambos emitidos com lastro sobre o crédito hipotecário: LETRA hipotecária por instituição financeira; a CÉDULA hipotecária por associação de poupança e empréstimo NOVOS TÍTULOS IMOBILIÁRIOS 1) Certificado de recebíveis imobiliários (lei 9.514/97): título causal, companhias securitizadoras de crédito, como promessa de pagamento, sob a forma escritural com registro no sistema CETIP. 2) Letra de crédito imobiliário (lei /04): causal, por instituição financeira, promessa de pagamento, lastro em credito imobiliário decorrente de hipoteca ou alienação fiduciária. 3) Cédula de crédito hipotecário (lei /04): emitido pelo tomador do credito imobiliário, em favor da instituição financeira credora, com garantia real ou fidejussória, ou mesmo sem garantia TÍTULOS DE CRÉDITO BANCÁRIO 1) Cédula de crédito bancário (lei /04): emitido em favor da instituição financeira, com garantia real ou fidejussória, ou sem garantia, em operação de crédito de qualquer modalidade. A diferença desta cédula para as que vimos acima, é que nestas, o objeto do financiamento é específico, devendo voltar-se para o desenvolvimento de atividades comerciais, rurais, etc. Aqui, o capital pode ser utilizado no desenvolvimento de qualquer atividade. Previsão legal: A Cédula de Crédito Bancário foi criada por Medida Provisória 1.925/99, convertida, após inúmeras reedições, na Lei n /2004. Em suma: 1) A Cédula de Crédito Bancário é... 2) Um título de crédito... 3) Emitido por pessoa física ou jurídica... 4) Em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada... 5) Representando promessa de pagamento em dinheiro... 6) Decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade... Exemplo: Pedro vai até o Banco X para abrir uma conta corrente. O gerente lhe oferece um contrato bancário de abertura de crédito. Por meio desse contrato, o Banco X irá colocar 51

52 certa quantia de dinheiro à disposição de Pedro, que pode ou não se utilizar desses recursos, caso necessite. O lucro do Banco será nos juros cobrados de Pedro caso ele use a quantia disponibilizada. O contrato de abertura de crédito não é considerado título executivo extrajudicial. Desse modo, para conferir maior segurança ao Banco caso Pedro tome emprestado o dinheiro, a assinatura do contrato fica condicionada à emissão, por Pedro, de uma Cédula de Crédito Bancário na qual ele promete pagar ao Banco X o valor que tomar emprestado. Na hipótese de não pagar, o Banco X executa esta Cédula de Crédito, sem precisar de um processo de conhecimento. OBS: DIREITO BANCÁRIO E TÍTULOS DE CRÉDITO. A Cédula de Crédito Bancário, desde que atendidas as prescrições da título executivo extrajudicial, ainda que tenha sido emitida para documentar a abertura de crédito em conta corrente. Quarta Turma. REsp PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012. A Cédula de Crédito Bancário serve para documentar contrato de abertura de crédito? SIM. É possível a emissão de uma cédula de crédito bancário para documentar a abertura de crédito em conta corrente. A Cédula de Crédito é título executivo extrajudicial? SIM. A Lei n /2004 confere à Cédula de Crédito Bancário natureza de título executivo extrajudicial: Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no 2º. Mesmo com a previsão legal de que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial havia alguma polêmica sobre o tema? SIM. O STJ firmou o entendimento de que o contrato de abertura de crédito não goza dos atributos para ser considerado título executivo. Nesse sentido: Súmula 233-STJ: O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo. Súmula 258-STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. Os contratos de abertura de crédito não são reconhecidos como títulos executivos extrajudiciais, porque tais contratos são ilíquidos, já que seu valor é apurado unilateralmente pelo banco exequente. Desse modo, alguns doutrinadores defendem que a Cédula de Crédito Bancário seria uma forma de burlar o entendimento do STJ expresso nestas duas súmulas, considerando que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo e serve para documentar contrato de abertura de crédito. Logo, os bancos teriam encontrado uma forma de executar, por meio da Cédula, os contratos bancários. O que o STJ decidiu? A 2ª Seção do STJ pacificou o tema e decidiu que a Cédula de Crédito Bancário, de acordo com a Lei n /2004, é título executivo extrajudicial, representativo de operações de 52

53 crédito de qualquer natureza, que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades crédito rotativo ou cheque especial. Para tanto, a cártula deve vir acompanhada de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, consoante as exigências legais enumeradas nos incisos I e II do 2º do art. 28 da lei mencionada de modo a lhe conferir liquidez e exequibilidade. Em suma: A /2004, é título executivo extrajudicial, ainda que tenha sido emitida para documentar a abertura de crédito em conta-corrente 2) Certificado de depósito bancário (lei 4.728/65): promessa de pagamento, título de captação de depósito a prazo, com ou sem certificado. 3) Certificado de depósito em garantia (lei 4.728/65 e lei 6.404/76 - LSA): emitido por instituição financeira, relativo ao depósito em garantia de títulos de crédito ou valores mobiliários, que permanecem no estabelecimento bancário, como lastro da operação, até a devolução do certificado LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL Emitida pelas sociedades de arrendamento mercantil (leasing). OBS: Súmula 93 do STJ. STJ Súmula nº 93. A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. CONTRATOS EMPRESARIAIS 1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 1.1. CONCEITO A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato. 53

54 1.2. REGRAMENTO O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a propriedade fiduciária em seus arts a B. Existem, no entanto, leis específicas que também regem o tema: alienação fiduciária envolvendo bens imóveis: Lei nº 9.514/97; alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais: Lei nº 4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o caso, por exemplo, de um automóvel comprado por meio de financiamento bancário com garantia de alienação fiduciária. Nas hipóteses em que houver legislação específica, as regras do CC-2002 aplicam-se apenas de forma subsidiária: Resumindo: Art A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. Alienação fiduciária de bens MÓVEIS fungíveis e infungíveis quando o credor fiduciário for instituição financeira Lei nº 4.728/65 Decreto-Lei nº 911/69 Alienação fiduciária de bens MÓVEIS infungíveis quando o credor fiduciário for pessoa natural ou jurídica (sem ser banco) Código Civil de 2002 (Arts a B) Alienação fiduciária de bens IMÓVEIS Lei nº 9.514/ ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS NO ÂMBITO DO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS (DL 911/69) Imagine a seguinte situação hipotética: Antônio quer comprar um carro de R$ ,00, mas somente possui R$ ,00. Antônio procura o Banco X, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Assim, o Banco X empresta R$ ,00 a Antônio, que compra o veículo. Como garantia do pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com o Banco X e a posse direta com Antônio. Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas no documento, a propriedade do automóvel é do Banco X (constará alienado fiduciariamente ao Banco X ). Dizse que o banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago o empréstimo, a propriedade do carro pelo banco resolve-se (acaba) e o automóvel passa a pertencer a Antônio. O que acontece em caso de inadimplemento do mutuário (em nosso exemplo, Antônio)? Havendo mora por parte do mutuário, o procedimento será o seguinte (regulado pelo DL 911/69): 54

55 1) NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR: No contrato de alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mas a lei exige que o credor (mutuante) demonstre a ocorrência desse atraso notificando o devedor. Assim, o credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra em débito, comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor possa ajuizar ação de busca e apreensão. Confira: Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Pergunta importante: como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos? NÃO. Essa notificação é feita por meio de carta registrada com aviso de recebimento. Logo, não precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD. Essa foi uma das mudanças operadas pela Lei n /2014 no 2º do art. 2º do DL 911/69. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Antes da Lei n /2014 O credor deveria demonstrar a mora do devedor por duas formas: a) por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos; ou b) pelo protesto do título, realizado pelo Tabelionato de Protesto. ATUALMENTE Ficou mais fácil. O credor pode demonstrar a mora do devedor por meio de carta registrada com aviso de recebimento. Não mais se exige que a carta registrada seja expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos. É dispensável que haja o protesto do título. O objetivo da alteração foi o de reduzir o custo da notificação, permitindo que seja feita por mera emissão de carta via Correios, evitando assim que a instituição financeira tenha que pagar os emolumentos para os titulares de Cartórios. O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio devedor? NÃO. A Lei n /2014 alterou o 2º do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que não se exige que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio destinatário. Obs.: apesar de não estar expressamente prevista no DL 911/69, a jurisprudência do STJ já entendia que a notificação não precisava ser pessoal, bastando que fosse entregue no endereço do devedor: (...) Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que seja entregue no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente. (...) STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp /MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 06/05/

56 tema. Portanto, a alteração legislativa confirma a solução que já havia sido dada pelo STJ ao 2) AJUIZAMENTO DA AÇÃO: Após comprovar a mora, o mutuante (Banco X ) poderá ingressar com uma ação de busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911/69). Essa busca e apreensão prevista no DL 911/69 é uma ação especial autônoma e independente de qualquer procedimento posterior. 3) CONCESSÃO DA LIMINAR: Art. 3 o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo 2 o do art. 2 o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº , de 2014) O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69). Liminar concedida no plantão judiciário: A Lei n /2014 alterou o caput do art. 3º do DL 911/69, deixando expressamente previsto que a concessão liminar da busca e apreensão pode ocorrer no plantão judiciário. CONCESSÃO DA LIMINAR NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DO DL 911/69 Antes da Lei n /2014 ATUALMENTE Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. Apesar de a nova redação do art. 3º utilizar a expressão podendo ser apreciada, o que poderia indicar uma faculdade do juiz, a leitura mais adequada do dispositivo é a de que, estando presentes os requisitos legais, o magistrado tem o poder-dever de apreciar e conceder a liminar. 4) INSERÇÃO DE RESTRIÇÕES SOBRE O VEÍCULO Se o bem objeto da alienação fiduciária for um veículo, caso seja concedida a liminar na busca e apreensão, uma medida de grande eficácia para conseguir localizar e recuperar o bem é inserir uma restrição judicial no registro do veículo. 56

57 Pensando nisso, a Lei n /2014 acrescentou o 9º ao art. 3º do DL 911/69 estipulando que o juiz, ao decretar a busca e apreensão de veículo, deverá inserir uma restrição judicial na base de dados do Renavam. Renavam significa Registro Nacional de Veículos Automotores e consiste em um banco de dados que funciona como um registro de todos os veículos existentes no Brasil. Cada veículo recebe um número identificador que é chamado de código renavam e lá são registradas todas as informações sobre a vida do automóvel, desde o momento da sua fabricação ou importação, passando pelo emplacamento, mudanças de proprietário, alterações em sua cor e características, até o instante em que o veículo sai de circulação. O Poder Judiciário mantém convênio com o DENATRAN por meio do qual os magistrados possuem acesso ao sistema informatizado do Renavam. Assim, o juiz pode digitar seu login e sua senha, entrar na página interna do Renavam e inserir restrições judiciais incidentes sobre os veículos objeto do processo. Assim, quando o carro for parado em uma blitz ou for realizar uma inspeção de rotina no DETRAN, aparecerá aquela informação no sistema e o veículo será apreendido e entregue à Justiça. Dessa forma, quando o juiz decreta a busca e apreensão, ele próprio, com sua senha, deverá inserir diretamente a restrição judicial no RENAVAM. Caso ele não tenha acesso à base de dados, deverá expedir um ofício ao DETRAN para que: I - registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e II - retire o gravame após a apreensão do veículo. ( 9º e 10 do art. 3º do DL 911/69, acrescentados pela Lei n /2014). 5) APREENSÃO DO BEM: Caso o bem seja localizado em comarca diferente da qual onde está tramitando a ação (ex: o processo tramita em Belo Horizonte e o carro foi encontrado em Lavras), a parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo dessa comarca pedindo a apreensão do veículo, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo ( 12 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n /2014). A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirá-lo do local depositado no prazo máximo de 48 horas ( 13 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n /2014). O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus respectivos documentos ( 14 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n /2014). 6) POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA: No prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus ( 2º do art. 3º do DL 911/69). Veja o dispositivo legal: Art. 3º (...) 57

58 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidarse-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei /2004) 2º No prazo do 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei /2004) O que se entende por integralidade da dívida pendente? Para que o devedor tenha de volta o bem, ele deverá pagar todo o valor do financiamento ou somente as parcelas já vencidas e não pagas (purgação da mora)? Ex: Antônio financiou o veículo em 60 parcelas. A partir da 20ª prestação ele começou a não mais pagar. Estão vencidas 5 parcelas. Para ter de volta o bem ele terá que pagar somente as 5 parcelas vencidas (purgação mora) ou todo o financiamento restante (40 parcelas)? Todo o débito. Segundo decidiu o STJ, a Lei n /2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta ao devedor a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague somente as prestações vencidas. Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de 5 dias após a execução da liminar. Em nosso exemplo, Antônio terá que pagar, em 5 dias, as 40 parcelas restantes. O devedor purga a mora quando ele oferece ao devedor as prestações que estão vencidas e mais o valor dos prejuízos que este sofreu (art. 401, I, do CC). Nesse caso, purgando a mora, o devedor consegue evitar as consequências do inadimplemento. Ocorre que na alienação fiduciária em garantia, a Lei n /2004 passou a não mais permitir a purgação da mora. Vale ressaltar que o tema acima foi decidido em sede de recurso repetitivo, tendo o STJ firmado a seguinte conclusão, que será aplicada em todos os processos semelhantes: Nos contratos firmados na vigência da Lei n /2004, que alterou o art. 3º, 1º e 2º, do Decreto-lei 911/1969, compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. STJ. 2ª Seção. REsp MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo). Nos contratos anteriores à vigência da Lei n /2004 é permitida a purgação da mora? SIM. Antes da Lei n /2004 era permitida a purgação da mora, desde que o devedor já tivesse pago no mínimo 40% do valor financiado. Tal entendimento estava, inclusive, consagrado em um enunciado do STJ: 58

59 A súmula 284-STJ ainda é válida? Súmula 284-STJ: A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. Para contratos anteriores à Lei /2004: SIM. Para contratos posteriores à Lei /2004: NÃO. 7) CONTESTAÇÃO: No prazo de 15 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante apresentará resposta (uma espécie de contestação). Obs1: a resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido pagar a integralidade da dívida, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituição. Obs2: nesta defesa apresentada pelo devedor, é possível que ele invoque a ilegalidade das cláusulas contratuais (ex: juros remuneratórios abusivos). Se ficar provado que o contrato era abusivo, isso justificaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora. 8) VENDA DO BEM Se houve o inadimplemento ou mora e o bem foi apreendido, o credor (proprietário fiduciário) poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato (art. 2º do DL 911/69). O preço da venda, isto é, o valor apurado com a alienação, deverá ser utilizado para pagar os débitos do devedor para com o credor e também para custear as despesas decorrentes da cobrança dessa dívida. Se após o pagamento da dívida ainda sobrar dinheiro esse saldo apurado deverá ser entregue ao devedor. Dever do credor de prestar contas A Lei n /2014 alterou o caput do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que o credor, após fazer a alienação do bem, tem o dever de prestar contas ao devedor a fim de que este tenha ciência do valor que foi apurado com a venda e possa fiscalizar para saber se sobrou algum saldo, já que tais recursos lhe pertencem. 9) SENTENÇA Da sentença proferida cabe apelação, apenas no efeito devolutivo. 10) BEM NÃO ENCONTRADO Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em AÇÃO EXECUTIVA (execução para a entrega de coisa) (art. 4º do DL 911/69, com redação dada pela Lei n /2014). 59

60 Caso o credor tenha optado por recorrer à ação executiva serão penhorados, a critério do autor da ação, tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução (art. 5º do DL 911/69, com redação dada pela Lei n /2014). OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Se o devedor do contrato de alienação fiduciária estiver em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, mesmo assim será possível a busca e apreensão do bem? SIM. Mesmo já existindo pedido de recuperação judicial ou extrajudicial envolvendo o devedor do contrato de alienação fiduciária, tal fato não impedirá a distribuição e a busca e apreensão do bem (art. 6º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n /2014). Se, além da instituição financeira mutuante, o devedor do contrato de alienação fiduciária possuir débitos com outros credores, estes poderão pedir o bloqueio judicial do bem objeto da alienação fiduciária? NÃO. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária de que trata o DL 911/69. Se os outros credores quiserem alegar que possuem créditos preferenciais em relação à instituição financeira mutuante, tal discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem após ele ser apreendido (art. 7º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n /2014) APLICAÇÃO DAS REGRAS DO DL 911/69 AO LEASING O arrendamento mercantil (também chamado de leasing) é uma espécie de contrato de locação, no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG). A Lei n /74 dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil, mas não trata, de forma detalhada, a respeito das regras e procedimentos aplicáveis nos casos de leasing. Pensando nisso, a Lei n /2014 determinou que o procedimento adotado pelo DL 911/69 para o caso de inadimplemento do devedor na alienação fiduciária, inclusive o regramento sobre a ação de busca e apreensão deveria ser também aplicado para o arrendamento mercantil. Importante: Assim, a partir de agora, os procedimentos previstos no art. 2º, caput e 2º e no art. 3º do DL 911/69 (regras relacionadas com a alienação fiduciária) deverão ser aplicadas às operações de arrendamento mercantil (leasing) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL O Código Civil traz regras sobre a alienação fiduciária de bens MÓVEIS infungíveis quando o credor fiduciário for pessoa natural ou jurídica (sem ser banco). A Lei n /2014 promoveu duas mudanças nessas regras do CC Vejamos: 60

61 ANTES Art Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts , 1.425, 1.426, e DEPOIS Art A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art O legislador teve três objetivos ao modificar a redação desse dispositivo: a) Deixar claro que existem várias espécies de alienação fiduciária e que cada uma delas possui um regramento próprio, aplicando-se as normas do Código Civil apenas para os casos em que a alienação fiduciária não for tratada em lei específica; b) Ressaltar que as regras da propriedade fiduciária são diferentes e especiais em relação à propriedade plena (art do CC); c) Determinar que sejam aplicadas à espécie de propriedade fiduciária regida pelo Código Civil as normas dos arts a do CC. Alienação fiduciária confere direito real de aquisição A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor (art B do CC, inserido pela Lei n /2014). Responsabilidades do credor fiduciário pelo bem em caso de consolidação da propriedade O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem (parágrafo único do art B do CC, inserido pela Lei n /2014) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRA DE BENS IMOVEIS Como já visto acima, a alienação fiduciária em caso de bens imóveis é regida pela Lei n /97. A alteração promovida pela Lei n /2014 na alienação fiduciária de imóveis foi muito singela e teve como objetivo apenas deixar claro que o prazo para purgação da mora é contado da última publicação do edital. Compare: 61

62 Lei /2014 (ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS) ANTES DEPOIS Art. 26 (...) 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. Art. 26 (...) 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital OUTROS PRONTOS IMPORTANTES CONTRATO INSTRUMENTAL A alienação fiduciária é um CONTRATO INSTRUMENTAL, pois é utilizado para viabilizar outro contrato, que geralmente é um contrato de compra e venda com financiamento. Exemplo: Alexandre (mutuário) faz um financiamento de 50mil com o banco (mutuante) para comprar um carro. O banco exige garantia, e Alexandre dá o próprio carro recém-adquirido como garantia ao banco. Alexandre aliena o carro em confiança para o banco e passa a ser DEVEDOR FIDUCIANTE, enquanto o banco passa a ser o CREDOR FIDUCIÁRIO. Alienação em confiança: Quando Alexandre transfere o carro, ele transfere a PROPRIEDADE RESOLÚVEL do carro. Por que resolúvel? Porque há uma condição resolutiva, qual seja a quitação do empréstimo. Com o efetivo pagamento a propriedade deixa de ser do banco e volta a ser do Alexandre PROPRIEDADE RESOLÚVEL E AD TEMPUS (DIREITOS REAIS) Na propriedade RESOLÚVEL, a titularidade já nasce com perspectiva de durabilidade subordinada a um acontecimento FUTURO e CERTO (termo final) ou INCERTO (condição resolutiva, art. 121 CC). Resolvida a propriedade, a extinção é ex tunc (1.359 CC). Terceiros que adquiriram a propriedade neste ínterim serão sacrificados. Exemplo: retrovenda. 62

63 Na propriedade AD TEMPUS, inexiste cláusula contratual de limitação temporal da eficácia do NJ, não seria uma propriedade resolúvel, mas REVOGÁVEL. A extinção ocorre de fato superveniente e é ex nunc (os atos praticados pelo temporário proprietário são mantidos, devendo o proprietário que recuperou buscar indenização). Exemplo: revogação da doação por descumprimento do encargo (art. 555 CC), toda liberalidade é potencialmente revogável PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA x RESERVA DE DOMÍNIO (ver direitos reais e contratos em espécie) Na PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA ocorre a imediata transferência da propriedade do fiduciante ( devedor, alienante, possuidor direto ) ao credor fiduciário ( credor, adquirente, possuidor indireto ), como premissa para que o vendedor possa imediatamente receber o preço e se satisfazer. Ou seja, o vendedor não integra a relação jurídica de direito real, restringe-se o negócio fiduciário ao comprador e o financiador, sendo que este último recebe a propriedade resolúvel (posse indireta) da coisa móvel como garantia do pagamento realizado ao vendedor, o comprador fica na posse direta da coisa. A RESERVA DE DOMÍNIO nada mais é do que uma cláusula de garantia inserida no contrato de compra e venda. Então, até que o preço seja integralmente pago, o vendedor reserva a propriedade da coisa para si. Condiciona a obtenção da propriedade ao pagamento integral do valor, ou seja, condiciona a transferência da propriedade à quitação do preço. Neste caso temos, na prática, uma verdadeira alienação fiduciária dentro de um contrato de compra e venda. Na RESERVA DE DOMÍNIO a relação jurídica se circunscreve a vendedor e comprador, pois o próprio alienante realiza o financiamento da aquisição em prestações subordinando-se a passagem da propriedade a uma condição suspensiva, ou seja, o vendedor mantém consigo a propriedade da coisa (posse indireta) sob a condição suspensiva do pagamento integral das prestações pelo comprador (posse direta). CC Art Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. A diferença entre reserva de domínio e alienação fiduciária é que esta é um contrato em si enquanto que aquela é uma cláusula inserida no contrato de compra e venda. Embora a lei permita a reserva de domínio apenas aos bens MÓVEIS, como a alienação fiduciária se aplica aos bens IMÓVEIS e MÓVEIS (lei 9514/97), deve-se estender a reserva de domínio aos bens IMÓVEIS. Pois o art. 521 foi redigido quando a alienação fiduciária era exclusiva de bens móveis, não interpretando com razoabilidade, chegaríamos à obrigatoriedade de feitura de dois contratos, um de compra e venda e um de alienação fiduciária, quando se tratasse de bem imóvel. Seria contraproducente. Portanto, a doutrina interpreta o art. 521 no sentido de admitir tanto para bem móvel como para bem imóvel. PROVA: se expressamente o examinador perguntar se CONFORME O CC a cláusula de reserva de domínio é exclusiva para bem móvel, está correto. 2. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ( LEASING ) 63

64 É regulado pela Resolução 2309/BACEN CONCEITO É um contrato de locação de bem MÓVEL ou IMÓVEL, com opção de compra do bem ao fim do contrato. No leasing existem duas principais figuras: 1) Arrendador: Empresa de leasing. Necessariamente, deve ser uma S/A. 2) Arrendatário: Pode ser tanto uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica. O arrendatário, ao fim do contrato, tem as seguintes opções: 1) Devolução do bem; 2) Renovação do contrato; 3) Compra do bem arrendado. Frise-se: A compra não é uma OBRIGAÇÃO, mas sim uma OPÇÃO. O arrendatário que faz a opção da compra deve pagar o chamado VRG (valor residual garantido). Teoricamente, o VRG deveria ser pago somente ao final do contrato de leasing. No entanto, na prática a situação é diferente. O que ocorre é a famosa cobrança antecipada do VRG, que vem sendo feita de duas formas: Ou o VRG é diluído nas parcelas do arrendamento; ou a empresa faz uma cobrança mensal à parte do VRG. Atualmente, o posicionamento do STJ relacionado ao contrato de leasing está previsto na Súmula 293: STJ Súmula: 293. A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) NÃO DESCARACTERIZA o contrato de arrendamento mercantil. O entendimento do STJ foi baseado nos princípios da liberdade de escolha e da livre convenção das partes (ver Chaves) MODALIDADES DE LEASING As modalidades de leasing são as seguintes: 1) Leasing financeiro; 2) Leasing operacional; 3) Lease back. Vejamos: Leasing financeiro É o mais usual, que conta com as figuras do ARRENDADOR, do ARRENDATÁRIO e do FORNECEDOR. 64

65 Exemplo: Leasing de carro. Eu vou até a concessionária (fornecedora), escolho o veículo que me interessa e indico-o para a empresa de leasing. Esta, então, compra o carro e realiza comigo o contrato de leasing. Eu arrendo/loco da empresa o carro. Em relação ao leasing de carro, importante mencionar que NÃO SE APLICA a Súmula 492 do STF, vale dizer, a EMPRESA DE LEASING não tem qualquer responsabilidade. STF SÚMULA 492. A EMPRESA LOCADORA DE VEÍCULOS RESPONDE, CIVIL E SOLIDARIAMENTE COM O LOCATÁRIO, PELOS DANOS POR ESTE CAUSADOS A TERCEIRO, NO USO DO CARRO LOCADO. Art. 5º da Resolução: O valor total das prestações do arrendamento tem que ser igual ao valor do bem somado com uma lucratividade da empresa de leasing. Res. 2309/BACEN Art. 5º Considera-se arrendamento mercantil FINANCEIRO a modalidade em que: I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da ARRENDATÁRIA; III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado. O preço da opção de compra é livremente pactuado Leasing operacional Existem apenas dois intervenientes: arrendador e arrendatário. Nesse caso, o arrendador também é o fornecedor. Confundem-se na mesma pessoa. Exemplo: Leasing de Máquina de Xerox. Contrato de leasing com a própria empresa que fabrica o equipamento. Art.6º da Resolução: O valor total das prestações somadas NÃO PODE ser superior a 90% do valor do bem. OBS: Há doutrina desatualizada falando em 75%. (estranho: está no site do BACEN 75%!) Res. 2309/BACEN Art. 6º Considera-se arrendamento mercantil OPERACIONAL a modalidade em que: I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) (ou 90%?) do custo do bem arrendado; II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da ARRENDADORA ou da arrendatária; III - o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado. Parágrafo único. As operações de que trata este artigo são privativas dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil. 65

66 O preço da opção de compra é o valor de mercado do bem (art. 6º, III da Res.). Qual a vantagem da empresa? A vantagem é a operacionalização. Exemplo: Se quebra a máquina, o arrendatário só pode arrumar com a assistência técnica pré-estabelecida; se precisar comprar uma peça, só pode comprar com a empresa; acabou o toner da máquina: de acordo com o contrato só pode comprar da empresa. O leasing operacional tem como característica fundamental a assistência técnica. CORRETO Lease back (leasing de retorno) Ao contrário dos demais, somente pessoa jurídica pode realizar (sendo arrendatária) o leasing de retorno. Exemplo: Indústria têxtil passando por crise. Em vez de fazer um empréstimo bancário, a indústria pode fazer o lease back. A indústria vende o equipamento para a empresa de leasing (contrato de compra e venda) e utiliza o valor obtido para se reerguer. OBS: O lease back só é possível em duas operações: contrato de compra e venda ou dação em pagamento. O bem só pode sair da titularidade da Pessoa Jurídica para a empresa de leasing por meio de uma dessas operações. Voltando ao exemplo: A indústria pega o dinheiro recebido com a venda e utiliza como capital de giro. E para não ficar sem o equipamento, a indústria arrenda-o da empresa de leasing. Por isso é leasing de retorno: o bem sai do patrimônio da PJ (por meio da venda ou dação) e retorna por meio do leasing Quadro resumo Leasing FINANCEIRO Leasing OPERACIONAL Leasing DE RETORNO (Lease back) Previsto no art. 5º da Resolução 2.309/96-BACEN É a forma típica e clássica do leasing. Ocorre quando uma pessoa jurídica (arrendadora) compra o bem solicitado por uma pessoa física ou jurídica (arrendatária) para, então, alugá-lo à arrendatária. Previsto no art. 6º da Resolução 2.309/96-BACEN Ocorre quando a arrendadora já é proprietária do bem e o aluga ao arrendatário, comprometendo-se também a prestar assistência técnica em relação ao maquinário. Sem previsão na Resolução BACEN Ocorre quando determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena seu bem à empresa de leasing, que arrenda de volta o bem ao antigo proprietário a fim de que ele continue utilizando a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu bem e celebra um contrato de 66

67 Ex: determinada empresa (arrendatária) quer utilizar uma nova máquina em sua linha de produção, mas não tem recursos suficientes para realizar a aquisição. Por esse motivo, celebra contrato de leasing financeiro com um Banco (arrendador), que compra o bem e o arrenda para que a empresa utilize o maquinário. Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, exercer seu direito de compra do bem. Ex: Boeing Capital Corporation (arrendadora) celebra contrato de arrendamento para alugar cinco aeronaves à GOL (arrendatária) a fim de que esta utilize os aviões em seus voos. A arrendadora também ficará responsável pela manutenção dos aviões. Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, NÃO exercer seu direito de compra do bem. arrendamento com o comprador, continuando na posse direta. Ex: em 2001, a Varig, a fim de se recapitalizar, vendeu algumas aeronaves à Boeing e os alugou de volta por meio de um contrato de lease back. O nome completo desse negócio jurídico, em inglês, é sale and lease back (venda e arrendamento de volta). Em geral é utilizado como uma forma de obtenção de capital de giro INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES DO LEASING Em ocorrendo inadimplemento, o credor tem a seu favor a ação de REINTEGRAÇÃO DE POSSE (não confundir com alienação fiduciária: busca e apreensão). Para ajuizar essa ação, no entanto, é imprescindível que o devedor esteja constituído em mora (mora ex persona). Nesse sentido a Súmula 369 do STJ: STJ Súmula: 369. No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora PURGAÇÃO DA MORA Até a Lei nº /2014 (14/11/2014): SIM O STJ entendia que era possível a purgação da mora do devedor em contrato de arrendamento mercantil, a despeito da ausência de previsão na Lei nº 6.099/74, haja vista a regra geral do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. A partir da Lei nº /2014 (14/11/2014): NÃO A Lei nº 6.099/74 dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil, mas não trata, de forma detalhada, a respeito das regras e procedimentos aplicáveis nos casos de leasing. Pensando nisso, a Lei nº /2014 acrescentou o 15 ao art. 3º do DL 911/69, afirmando que o procedimento adotado pelo DL 911/69 para o caso de inadimplemento do 67

68 devedor na alienação fiduciária, inclusive o regramento sobre a ação de busca e apreensão, deveria ser também aplicado para o arrendamento mercantil. Assim, a partir da Lei nº /2014, os procedimentos previstos no art. 2º, caput e 2º e no art. 3º do DL 911/69 (regras relacionadas com a alienação fiduciária) passaram a ser aplicados às operações de arrendamento mercantil (leasing). Ocorre que os 1º e 2º do art. 3º do DL 911/69 não autorizam a purgação de mora, ou seja, não permitem que o devedor pague somente as prestações vencidas. Para que o devedor consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de 5 dias após a execução da liminar. Resumindo: Em contrato de arrendamento mercantil de veículo automotor - com ou sem cláusula resolutiva expressa -, a purgação da mora realizada nos termos do art. 401, I, do CC deixou de ser possível somente a partir de 14/11/2014, data de vigência da Lei /2014, que incluiu o 15º do art. 3º do Decreto-Lei 911/1969.STJ. 4ª Turma. REsp PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/11/2015 (Info 573). 3. CONTRATO DE FRANQUIA (franchising) Previsão legal: Lei 8.955/ CONCEITO Lei 8.955/94 Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. O contrato de franquia possui dois contratantes: 1) Franqueador (a): É o titular da franquia. Necessariamente, será um empresário individual ou sociedade empresária. 2) Franqueado (a): Empresário individual ou sociedade empresária CARACTERÍSTICAS/OBJETOS DO CONTRATO 1) Contratação da licença de uso de marca ou patente; 2) Contratação do direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços. 3) Transferência de know-how (conhecimento técnico) do franqueador para o franqueado. 68

69 Exemplos: 1) Licença de marca: McDonalds. 2) Licença de patente: Lavagem a seco. 3) Distribuição de produtos: Somente no McDonalds se encontram os lanches característicos. 4) Transferência de know-how: Treinamento dos funcionários; local propício para a instalação do estabelecimento COF - CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA É uma ESPÉCIE DE PROPOSTA por escrito do franqueador que deve ser fornecida ao interessado em implantar o sistema de franquia empresarial. No art. 3º da Lei estão descritas todas as cláusulas que obrigatoriamente devem constar na COF. Lei 8.955/94 Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: 69

70 a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contratopadrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade. Na COF deve constar, por exemplo, se existe algum conflito judicial quanto à marca, deve constar o valor do investimento inicial, as obrigações da franquia (deve ter no mínimo 3 turnos de funcionários, uniformes de tal maneira por exemplo...). ATENÇÃO: De acordo com o art. 4º da Lei, o contrato de franquia só pode ser assinado depois de 10 dias do recebimento da COF. É um prazo de reflexão do interessado. Qual a consequência da inobservância do prazo? Parágrafo único do art. 4º da Lei. Lei 8.955/94 Art. 4º, Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o FRANQUEADO (somente ele) poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos. Invocação de anulabilidade do contrato e devolução de todas as parcelas pagas. Tudo isso sem prejuízo da possibilidade da ação de perdas e danos. OBS: Essa sanção também é cabível ao franqueador que veicular falsas informações na COF (art. 7º). ATENÇÃO: art. 6º da Lei. Lei 8.955/94 Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. 70

71 Lei 8.955/94 Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. Não se admite contrato VERBAL de franquia. Deve ser sempre escrito e celebrado na presença de duas testemunhas. O contrato sem Registro Público é plenamente válido ENTRE AS PARTES. Entretanto, para que o contrato produza efeitos perante terceiros é imprescindível o registro no INPI, nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), justamente por envolver transferência de marcas e patentes. Lei 9.279/96 Art O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros. PROVA: O contrato de franquia é um contrato de licença de uso de marca e patente acrescido de uma organização empresarial. CORRETO. PROVA MPT/TRT: Não há vínculo empregatício entre franqueador e franqueado. TST: Aos contratos de franquia não se aplica a Súmula 331 do TST. Ou seja, o franqueador não tem nenhuma responsabilidade sobre as dívidas trabalhistas do franqueado, nem mesmo responsabilidade subsidiária RESPONSABILIDADE A franquia é um contrato empresarial e as obrigações nele previstas vinculam apenas as partes assinantes (obrigação contratual inter partes). Logo, essa cláusula de isenção de responsabilidade invocada pela franqueadora não produz nenhum efeito sobre o consumidor. A franquia, aos olhos do consumidor, consiste em uma mera intermediação ou revenda de bens ou serviços do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que de bens imateriais. Os arts. 14 e 18 do CDC, ao falarem em fornecedores, preveem a responsabilização solidária de todos aqueles que participarem da introdução do produto ou serviço no mercado, inclusive daqueles que apenas organizem a cadeia de fornecimento pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados. Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia. Assim, o franqueador também é considerado como um fornecedor de serviços, respondendo, portanto, de forma solidária com o franqueado pelos danos causados aos consumidores. 71

72 4. CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL 4.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Esses contratos de agora não são tão importantes quanto os 03 primeiros. Não existe previsão legal para esse contrato. Por isso, que ao contrato de FACTORING aplicam-se as regras de cessão de crédito do CC/2002 (arts. 286 e seguintes). Apesar de não ter previsão legal, o contrato de factoring tem seu conceito dado pelo art. 17 da LC 123/06: Factoring é o contrato que explora atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Na factoring existem duas figuras: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (FACTORING); 1) Faturizador (a): Empresa de factoring. 2) Faturizado (a): Quem vende o crédito para a empresa. Por meio dessa espécie de contrato, permite-se ao titular de um crédito (faturizado), normalmente expresso por um título de crédito, negociar com uma empresa (faturizadora) a cessão de seu direito creditício, quando a faturizadora assumirá a propriedade do título mediante pagamento de um determinado valor ao cedente, normalmente inferior ao valor do título, daí decorrendo a lucratividade da atividade. Ou seja, a empresa de factoring realiza a compra do faturamento do faturizado (normalmente títulos e crédito), transformando em dinheiro vivo o que até então era mero direito creditício, fomentando, assim, a atividade mercantil do faturizado. Exemplo: A empresa vende mercadorias e emite duplicatas ao comprador-devedor, com vencimentos futuros. Vai, então, até a empresa de faturização e vende essas duplicatas. No entanto, a empresa de factoring não irá pagar pelas duplicatas o valor total dos créditos. Vai descontar o chamado fator de compra (valor de deságio), que terá a função de remunerar o risco pela inadimplência, as despesas com a administração do crédito, bem como fornecer algum lucro à atividade. Quando ocorre essa cessão de crédito, deve-se atentar para a regra do art. 296 do CC. O cedente (faturizado) não responde pelo pagamento do título (pro solvendo), apenas pela sua existência (pro soluto). Essa é a diferença para o desconto bancário (outra espécie de contrato empresarial). FACTORING DESCONTO BANCÁRIO 72

73 O cessionário do título não precisa ser instituição financeira. O cedente não responde pelo adimplemento da dívida, mas tão somente pela existência do crédito (pro soluto). O adquirente do crédito só pode ser instituição financeira. O cedente responde pela existência + pagamento (pro solvendo). OBS1 (Santa Cruz): há decisão recente no STJ permitindo no factoring o direito de regresso do faturizador contra o faturizado, em caso de inadimplemento dos títulos cedidos se assim acordado (como se fosse um endosso). Pro solvendo. O contrato de factoring é um contrato de prestação cumulativa, ou seja, pressupõe uma continuidade nas operações de compra e venda de créditos. Dessa forma, a faturizadora dá um verdadeiro serviço de assessoria ao faturizado, de modo que este somente receba títulos bons, a fim de que todos (faturizado e faturizadora) saiam ganhando ESPÉCIES DE CONTRATO DE FACTORING Há duas espécies: FACTORING TRADICIONAL e FACTORING DE VENCIMENTO. Vejamos: Factoring tradicional O faturizado vende o faturamento para a empresa (faturizadora) e ela paga antecipadamente (ANTES dos vencimentos dos créditos). O empresário cede à factoring os títulos de crédito que recebeu em sua atividade empresária e que somente irão vencer em uma data futura, e a empresa de factoring antecipa esse pagamento, recebendo, como contraprestação, um percentual desses créditos. Trata-se de uma forma de o empresário obter capital de giro nas vendas a prazo. Ex.: uma loja recebe um cheque pré-datado (pós-datado) para 90 dias no valor de R$ 10 mil. Ocorre que a loja precisa de dinheiro logo. Então, ela cede o cheque para a empresa de factoring, que irá pagar à vista para a loja R$ 9.700,00 e, daqui a 90 dias, irá descontar o cheque, ficando com os R$ 10 mil. A loja recebeu o crédito à vista e teve que pagar um percentual à factoring. É como se o cliente tivesse vendido o título para a factoring, que irá cobrar do devedor no momento do vencimento da dívida. O contrato de convencional factoring é um contrato de mútuo? NÃO. Em verdade, consiste em uma compra e venda de créditos (direitos), por um preço ajustado entre as partes Factoring de vencimento Aqui a faturizadora não antecipa qualquer pagamento ao empresário. O faturizado somente irá receber realmente na data do vencimento. Nesta modalidade de factoring, a faturizadora apenas fica responsável pela prestação de serviços de administração do crédito. Ex.: a faturizada recebe inúmeros cheques pós-datados e duplicatas que somente vencerão daqui a alguns dias, cada um em uma data diferente. Para evitar preocupações com esse controle das datas e das cobranças, o empresário manda esses títulos para a factoring, que ficará responsável por gerenciar esses créditos e fazer a cobrança nas datas de vencimento. Na data do vencimento 73

74 de cada título, a factoring paga o crédito ao empresário e vai cobrar dos devedores originários, dispensando a faturizada desse trabalho JURISPRUDÊNCIA O contrato de conventional factoring é um contrato de mútuo? NÃO. Em verdade, consiste em uma compra e venda de créditos (direitos), por um preço ajustado entre as partes. Qual é o limite de juros das factorings? As empresas de "factoring" não se enquadram no conceito de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura. (REsp /RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 10/02/2009) Em um contrato de factoring (fomento mercantil), firmado entre duas sociedades empresárias (faturizador e faturizado), a empresa faturizada (contratante) pode ser considerada consumidora, nos termos do CDC? NÃO. Pela teoria finalista, as pessoas jurídicas podem ser consideradas consumidoras desde que adquiram ou utilizem o produto ou serviço como destinatário final (destinatário fático e econômico, contrariamente à teoria maximalista que exige que o consumidor seja destinatário apenas fático). Logo, segundo esta teoria, não há relação de consumo se o bem ou serviço passar a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, se for posto à revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. O STJ abranda esta teoria para dizer que, mesmo sem ser destinatária final, a pessoa jurídica contratante poderá também ser considerada consumidora se estiver em situação de vulnerabilidade na relação jurídica com o fornecedor. Surge, então, a figura do consumidor por equiparação, prevista no art. 29 do CDC, aplicável à pessoa jurídica que comprova a sua vulnerabilidade e cujo contrato com o fornecedor encontra-se fora do âmbito de sua especialidade. Desse modo, como dito, o STJ tem mitigado o rigor da concepção finalista do conceito de consumidor: O consumidor intermediário, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial, poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte. (AgRg no Ag /RO, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 11/03/2011) 74

75 No caso da sociedade que contrata uma empresa de factoring ela não pode ser considerada consumidora por que: 1) Está contratando os serviços de factoring para incrementar (melhorar) sua atividade empresarial (ou seja, não é destinatária final); e 2) Não se apresenta como parte mais fraca da relação, com necessidade de proteção estatal (não apresenta vulnerabilidade nesta relação jurídica). Informativo 528 STJ Informativo 535 STJ Informativo 564 STJ 5. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL É o menos importante dos contratos. Previsão legal: Lei 4.886/65. 75

76 5.1. INTRODUÇÃO Prevalece que na doutrina que a REPRESENTAÇÃO COMERCIAL não se confunde com CONTRATO DE AGÊNCIA (que tem previsão no CC). Há autores que defendem que a representação e a agência são o mesmo instituto (Maria Helena Diniz, André Santa Cruz), de forma que a Lei teria sido revogada pelo CC/2002. Temos aqui duas figuras: Lei 4.886/65 Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. 1) Representante: Empresário individual ou sociedade empresária. 2) Representado: Empresário individual ou sociedade empresária. Entre eles não há vínculo empregatício: trata-se de contrato empresarial, que pressupõe não eventualidade. Operação realizada pelo representante: Mediação de negócios mercantis. O representante aproxima os negócios da empresa representada com os estabelecimentos comerciais de determinada localidade. As lojas realizam os pedidos para o representante, que repassa para a empresa representada, que os avalia e entrega os pedidos diretamente à loja. Por cada transação efetivada, o representante é remunerado na forma de comissão CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO X CONTRATO DE AGÊNCIA (ART. 710 DO CC) O objeto da mediação no CC é mais amplo. O representante comercial só agencia negócios empresariais. O agente, por sua vez, realiza negócios de outras naturezas (ex.: agente de associação vende um pacote recreativo de associação para pessoas físicas). CC Art Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada EXCLUSIVIDADE NA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL Existem dois tipos de exclusividade: 1) Exclusividade de zona geográfica (art. 31 da Lei); 2) Exclusividade de representação (art. 31, parágrafo único). Vejamos: 76

77 Exclusividade de zona geográfica (art. 31 da Lei) O contrato pode prever que o representante tenha exclusividade de representação em determinada localidade ou região. Na omissão do contrato, a exclusividade é presumida (art. 31 da Lei). Lei 4.886/65 Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros Exclusividade de representação (art. 31, parágrafo único) Em não existindo previsão no contrato, presume-se que não há qualquer exclusividade, ou seja, o sujeito pode representar quantas empresas do mesmo ramo ele bem entender. Lei 4.886/65 Art. 31, Parágrafo único. A exclusividade de REPRESENTAÇÃO não se presume na ausência de ajustes expressos. OBS: NÃO CONFUNDIR. Exclusividade na agência: Aplica-se o art. 711 do CC. Em QUALQUER dos casos haverá presunção de exclusividade. Ou seja, o proponente (representado) não poderá instituir outro agente naquela zona, tampouco o agente poderá representar outra empresa do mesmo ramo. CC Art Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes RESCISÃO DO CONTRATO Devemos fazer duas análises: 1) Contrato com prazo indeterminado; 2) Contrato com prazo determinado. Vejamos: Contrato com prazo INDETERMINADO No contrato de representação por prazo indeterminado, a lei prevê a necessidade de aviso prévio de 30 dias para ser possível a rescisão sem justa causa, caso o contrato haja vigorado por mais de 06 meses. Lei 4.886/65 Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de préaviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. 77

78 No contrato de AGÊNCIA, conforme o art. 720 do CC, esse aviso prévio sobe para 90 dias, e pressupõe que já tenha transcorrido prazo compatível com a natureza do investimento (espécie de prazo de fidelidade). CC Art Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido. Valor Indenização: Em não sendo observados esses prazos de aviso prévio, a outra parte contratante fará jus à indenização de 1/12 do total já auferido como representante. Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:... j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: Contrato com prazo DETERMINADO A rescisão antecipada do contrato sem justa causa dá ao agente direito à indenização (art. 27, 1º da Lei). Valor da indenização: Média mensal da retribuição auferida até então VEZES metade dos meses restantes para o fim do contrato. Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:... 1 Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. OBS: Contrato de AGÊNCIA: O CC não fala nada em valores de indenização. E mais: Manda que se aplique a legislação especial, qual seja, a lei de contrato de representação. Ver Compra e Venda Mercantil, Contratos em Colaboração mais aprofundado, Outros Contratos Bancários e Contratos de Seguro no Livro do André Santa Cruz. DIREITO FALIMENTAR (Lei /05) Livro: Ricardo Negrão - Aspectos objetivos da lei de Recuperação e Falência. 78

79 A Lei /05 (Lei de Falências) traz 03 institutos: 1) Falência; 2) Recuperação judicial; 3) Recuperação extrajudicial. 1. INTRODUÇÃO O que se busca na falência é a par conditio creditorium, ou seja, a igualdade de tratamento entre os credores. A falência não deixa de ser uma execução coletiva, ela não beneficia apenas quem pediu a falência, mas todos os credores. 2. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI LF Art. 1 o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2 o Esta Lei não se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; II instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. A Lei de Falência só se aplica ao empresário individual e à sociedade empresária. A sociedade simples, por exemplo, não pode falir ou pedir recuperação judicial (pois não explora atividade empresarial). DETALHE: A Lei não se aplica a todo e qualquer empresário ou sociedade empresária; o art. 2º da Lei apresenta o rol dos chamados excluídos da incidência da lei. O art. 2º se subdivide em dois incisos: O inciso I trata dos totalmente excluídos; o inciso II traz os parcialmente excluídos. 1) TOTALMENTE excluídos: 1.1) Empresa Pública; 1.2) Sociedade de economia mista Em hipótese alguma, essas pessoas podem falir ou pedir recuperação. 2) PARCIALMENTE excluídos: 2.1) Instituição financeira pública ou privada; 2.2) Consórcio; 2.3) Cooperativa de crédito; 2.4) Seguradora; 2.5) Operadora de plano de saúde; 79

80 2.6) Entidade de previdência complementar; 2.7) Sociedade de capitalização; 2.8) Outras entidades legalmente equiparadas a estas (ex.: empresa de leasing; administradora de cartão de crédito etc.). Essas pessoas, a princípio não podem falir, porém TODOS os casos podem passar por uma liquidação extrajudicial, situação na qual é nomeado um liquidante. Esse liquidante, e somente ele, pode pedir a falência dessas pessoas do inciso II. Sobre o tema, vale a pena conferir o seguinte julgado: FALÊNCIA. A competência para processar e julgar o pedido de falência de empresa em liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do BACEN é da Justiça Estadual (e não da Justiça Federal). Terceira Turma. REsp PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 12/4/2012. Explicando o julgado. O art. 109, I, da CF estabelece: Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Por sua vez, a Lei n /74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, estabelece o seguinte: Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda. Art. 44. Se o inquérito concluir pela inexistência de prejuízo, será, no caso de intervenção e de liquidação extrajudicial, arquivado no próprio Banco Central do Brasil, ou, no caso de falência, será remetido ao competente juiz, que o mandará apensar aos respectivos autos. A Lei de Falências (Lei n /2005), em seu art. 2º, II, como vimos, prevê a NÃO aplicação de suas disposições às instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Entretanto, o art. 197 do referido diploma legal dispõe: LF Art. 197 Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n , de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei n , de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n , de 20 de novembro de

81 Desse modo, segundo o Ministro Relator, a partir da interpretação dos dispositivos legais acima mencionados, a competência para processar e julgar o pedido de falência de empresa em liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do BACEN é do Juízo das Falências que, segundo o art. 109, I, da CF/88 está excluído da competência da Justiça Federal, sendo, portanto, de competência da Justiça Estadual Voltando... Temos como pressupostos da falência: 1) Condição de empresário ou sociedade empresária. 2) Estado de insolvência. 3) Declaração judicial de falência. 3. JUÍZO COMPETENTE A ação de falência compete à Justiça Comum estadual, mesmo que o autor da ação seja entidade federal, nos termos da exceção contida no art. 109, I da CF, in verbis: Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, EXCETO AS DE FALÊNCIA, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; O foro competente é do local do principal estabelecimento do devedor (do ponto de vista econômico). Se a sede for fora do Brasil, será competente o juízo do local da filial. OBS: Súmula do STJ LF Art. 3 o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. STJ Súmula 480 O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa. O principal precedente que deu origem a essa súmula foi o CC /RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 10/06/2009. Com a concessão da recuperação judicial, o juízo que decretou essa recuperação ( juízo da recuperação ) passa a ser considerado juízo universal uma vez que será apenas dele a competência para realizar os atos de execução, tais como alienação de ativos e pagamento de credores. Nesta súmula o STJ afirma que, se determinados bens da empresa em recuperação não estiverem abrangidos pelo plano de recuperação, eles poderão sofrer constrição (penhora, arresto, sequestro etc.) por parte de OUTROS juízos, como, por exemplo, a Justiça do Trabalho, não havendo necessidade de que tais medidas sejam decididas pelo juízo da recuperação judicial. 81

82 4. DA FALÊNCIA 4.1. CONCEITO Define-se a falência como o processo de execução concursal (antigamente denominada execução coletiva) contra o devedor insolvente (necessariamente empresário ou sociedade empresária), através do qual se arrecadam judicialmente os bens do falido, a fim de satisfazerem seus credores. Ricardo Negrão: falência é um processo de execução coletiva, no qual, todo patrimônio de um empresário declarado falido (pessoa física/jurídica) é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Exemplo: O credor ajuíza uma ação de falência contra um devedor, se dizendo credor de 30 mil reais. Se o juiz julgar a ação procedente e decretar a falência do empresário, o que acontecerá? TODOS OS BENS do falido serão arrecadados. Esses bens serão vendidos. Com o dinheiro arrecadado todos os credores serão pagos, e não apenas aquele que ajuizou a ação. O juiz ordena o pagamento de todos os credores que forem encontrados durante o processo falimentar PROCESSO FALIMENTAR (UMA VISÃO GERAL) O processo se desencadeia da seguinte forma: 1) Fase pré-falimentar (começa do pedido e vai até a sentença declaratória). 2) Fase falimentar (vai da sentença declaratória até a sentença de encerramento põe fim ao processo de falência propriamente dito, neste lapso, muita coisa acontece, é a principal fase). 3) Fase reabilitação (se inicia com a sentença de extinção das obrigações) LEGITIMIDADE ATIVA DO PEDIDO DE FALÊNCIA LF Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV qualquer credor. 1 o O credor EMPRESÁRIO apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (perceba: para a sociedade empresária pedir a falência de outra, aquela deve ser regular consequência: sociedade em comum não pode pedir a falência de outra sociedade empresária, mas pode pedir sua autofalência, ver abaixo). 82

83 Conforme o artigo supra, são os legitimados ativos: 2 o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Art Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. 1) O próprio devedor (art. 97, I: empresário ou sociedade empresária): É a chamada autofalência (art. 105 da Lei). É a insolvência confessada (a insolvência pode ser confessada ou presumida. A presumida será vista no tópico fundamentos jurídicos da falência, abaixo). Para tanto, dois são os requisitos: LF Art O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:[...] 1) O devedor deve estar em crise econômico-financeira; 2) O requerente deve julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. A falência só é cabível em último caso, vale dizer, quando não cabe a recuperação de empresa (atendendo o princípio da função social da empresa). OBS: Conforme a Lei, em estando presentes esses requisitos, o empresário deverá pedir sua falência. PORÉM, é um dever cujo descumprimento não implica sanção, o que torna a norma ineficaz. Sociedade empresária em comum pode pedir autofalência? SIM. A sociedade em comum (não registrada) só não pode é pedir a falência de outra empresa, nos termos do art. 105, IV da Lei (ver acima). Lembrando que a sociedade simples (não empresária) é o contrário: não pode pedir autofalência, mas pode pedir a falência de outrem (é encaixada no inciso IV: qualquer credor ). LF Art O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: IV prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; 2) Cônjuge sobrevivente, herdeiro e inventariante (art. 97, II), no caso de falência do espólio. Esse pedido deve ser feito no prazo de 01 ano contado da morte do empresário. 3) Sócio ou acionista da empresa (art.97, III); 83

84 4) Qualquer credor (art. 97, IV): Seja pessoa física ou jurídica; seja sociedade empresária ou simples (não empresária). OBS1: Em se tratando de credor empresário, deve ser REGULAR (registrado). É, por isso, que a sociedade em comum não pode pedir falência de terceiro (art. 97, 1º). LF Art. 97, 1 o O credor EMPRESÁRIO apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (perceba: para a sociedade empresária pedir a falência de outra, aquela deve ser regular consequência: sociedade em comum não pode pedir a falência de outra sociedade empresária, mas pode pedir sua autofalência, ver abaixo). OBS2: O Credor que não tem domicílio no Brasil pode pedir falência, porém deve prestar caução. É o único caso de exigência de caução no pedido de falência (art acima). LF Art. 97, 2 o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Motivo: Dar celeridade e economia ao processo. Existem pedidos temerários de falência que têm como objetivo macular a imagem do empresário. Quando isso ocorre (dolo do credor) o juiz pode condenar o autor a pagar perdas e danos em favor do empresário, na própria ação de falência. Agora, se o credor for estrangeiro, a cobrança da indenização será extremamente complexa e onerosa, o que vai contra os princípios do processo falimentar. É por isso que se exige a caução. Princípios do processo falimentar (art. 75, parágrafo único da Lei): celeridade e economia processual. Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual LEGITIMIDADE PASSIVA DA FALÊNCIA 1) Empresário individual; 2) EIRELI; 3) Sociedade empresária. Lembrando os excluídos do art. 2º da Lei FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA FALÊNCIA A insolvência do devedor (pressuposto da falência) não deve ser assimilada no sentido estritamente patrimonial (passivo maior que o ativo), mas de acordo com uma das hipóteses (fundamentos jurídicos) enumeradas pelo art. 94, incisos I, II e III da Lei. 84

85 Assim, em ocorrendo algumas das hipóteses que veremos a seguir, a falência deve ser decretada, independentemente de o empresário estar ou não efetivamente insolvente (passivo maior que o ativo), ou seja, são hipóteses de insolvência presumida. As hipóteses são as seguintes: 1) Impontualidade injustificada; 2) Execução frustrada; 3) Atos de falência. Senão, vejamos: Impontualidade injustificada (art. 94, I) Características: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 1) Deixar de pagar obrigação LÍQUIDA no VENCIMENTO. OBS: Algumas obrigações, embora líquidas, não podem servir de base à impontualidade justificada. São aquelas que não podem ser reclamadas em falência, previstas no art. 5º da Lei: Obrigações gratuitas, por exemplo. 2) SEM RELEVANTE RAZÃO de direito. Art. 5 o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I as obrigações a título gratuito; II as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Exemplos de situações que justificam o não pagamento (rol do art. 96): Obrigação nula; cheque clonado etc. 3) Obrigação líquida materializada em título executivo (judicial ou extrajudicial) PROTESTADO. Exemplo: Sentença condenatória que transitou na Justiça do Trabalho, devidamente protestada. 4) O valor da obrigação deve ser SUPERIOR a 40 salários-mínimos. Conforme o art. 94, 1º, é possível que dois ou mais credores formem litisconsórcio ativo no pedido de falência, a fim de somarem seus créditos, atingindo assim mais de 40 saláriosmínimos. 85

86 LF Art o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo Execução frustrada (art. 94, II) Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] II executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Será decretada a falência do devedor que é executado por qualquer quantia e não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes a penhora, dentro do prazo legal. Frise-se: Aqui o empresário já está sofrendo uma execução individual do credor. O credor deve, então, com base em cópia dessa execução frustrada, ajuizar o pedido de falência. Importante: A falência com base em execução frustrada independe de protesto e é possível por qualquer valor. Não precisa ser superior a 40 salários. Motivo: Se o sujeito já não conseguiu pagar a execução individual, deve ter decretada sua falência de qualquer forma Atos de falência (art. 94, III) Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:... III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: São condutas, comportamentos, expressamente previstos no rol do art. 94, que, uma vez sendo praticados, atestam, PRESUMIDAMENTE, o estado de insolvência patrimonial do devedor (passivo maior que o ativo). Assim, presume-se insolvente o empresário ou sociedade empresária que: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; Liquidação precipitada: Trata-se da liquidação abrupta de bens (venda dos bens), sem a devida reposição. Por isso, não se confunde com a queima de estoque que tem finalidade de reposição de estoque. b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; (trespasse, ver acima) d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia real a credor, em momento posterior à constituição do crédito, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; 86

87 f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. O plano de recuperação é acompanhado pelo juiz por 02 anos apenas, mesmo que o plano tenha prazo maior. Se o descumprimento das obrigações se der durante esses 02 anos, não será necessário o ajuizamento da ação de falência; bastará um pedido direto ao juiz para que converta a recuperação em falência (art. 73, IV). Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:... IV por descumprimento de QUALQUER obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do 1 o do art. 61 desta Lei. No entanto, se o descumprimento se der depois dos 02 anos (momento em que o juiz encerra o plano, ou seja, deixa de acompanhar a recuperação) será necessário o ajuizamento de ação de falência, isso se o credor não preferir a execução do título executivo não cumprido (contrato de recuperação). Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. 1 o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei Esquema Gráfico da Insolvência do Devedor (art. 94) 87

88 4.6. COMPORTAMENTO DO DEVEDOR APÓS A SUA CITAÇÃO Apresentar contestação (art. 98) Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Prazo de apenas 10 dias (lembrando: O prazo da contestação normal no CPC/2015 é de 15 dias). É a única resposta cabível para o devedor, uma vez que a lei não prevê reconvenção ou reconhecimento de procedência do pedido. A contestação pode ter como fundamento uma das hipóteses do art. 96, a saber: Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I falsidade de título; II prescrição; III nulidade de obrigação ou de título; IV pagamento da dívida; V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI vício em protesto ou em seu instrumento; VII apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. 88