DIREITO PÚBLICO SANITÁRIO CONSTITUCIONAL (Antonio G. Moreira Maués e Sandro Alex de Souza Simões)

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1 DIREITO PÚBLICO SANITÁRIO CONSTITUCIONAL (Antonio G. Moreira Maués e Sandro Alex de Souza Simões) Antonio G. Moreira Maués Professor Adjunto da Universidade Federal do Pará Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo Sandro Alex de Souza Simões Professor do Centro de Ensino Superior do Pará Especialista em Direito Previdenciário pela Universidade de Brasília ÍNDICE 1. A constitucionalização do Direito Sanitário. 2. Caracterização do Direito à Saúde. 3. Princípios constitucionais do Direito Sanitário. 4. O conceito de relevância pública e o papel do Ministério Público. 5. Estrutura legal do Sistema Único de Saúde: competências das três esferas de governo Sobre os conceitos de autonomia e de descentralização Distribuição de competências na federação brasileira O federalismo cooperativo e o princípio da subsidiariedade. 6. A Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080/90) Das disposições gerais O Sistema Único de Saúde Dos serviços privados de assistência à saúde Dos recursos humanos Do financiamento. 7. Normas Operacionais Básicas e Norma Operacional de Assistência à Saúde. 8. A Lei 8.142/90 (o controle social no SUS). 9. Agência Nacional de Vigilância Sanitária. 10. Agência Nacional de Saúde Complementar. 11. Bibliografia. 1. A constitucionalização do direito sanitário A constitucionalização do direito sanitário na atual Carta Magna possui duas características principais: o reconhecimento do direito à saúde como direito fundamental e a definição dos princípios que regem a política pública da saúde. A caracterização da saúde como direito fundamental ocorre pela primeira vez na história constitucional brasileira. A saúde consta como um dos direitos sociais reconhecidos no art. 6, que abre o Capítulo II ( Dos Direitos Sociais ) do Título II ( Dos Direitos Fundamentais ) da Constituição de 1988; além disso, o caput do art. 196 define a saúde como direito de todos e dever do Estado. Essa forma de constitucionalização acarreta uma série de conseqüências: a) o texto constitucional anterior reconhecia em seu artigo 165, XV, no Título III, Da Ordem Econômica e Social, o direito à assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva, nos termos da lei. Isso permitia, na legislação infraconstitucional, a separação entre o sistema de saúde dos segurados da Previdência Social, integrantes do mercado formal de trabalho, e a maioria da população, que não tinha acesso a esse sistema. Com a definição da saúde como direito fundamental, abre-se o caminho para que todos os cidadãos brasileiros possam dela usufruir tendo em vista que a saúde passa a constituir um direito público subjetivo que é garantido pela existência do Sistema Único de Saúde; b) direito à saúde como cláusula pétrea da Constituição: as chamadas cláusulas pétreas são limites ao poder de reforma da Constituição, já que as matérias por elas alcançadas não podem ser abolidas, nem mesmo tendencialmente, por

2 2 emendas constitucionais. Os direitos e garantias individuais incluem-se entre esses limites, de acordo com o inciso IV do art. 60, 4º, da CF. Na aplicação desse dispositivo, o intérprete não deve se pautar pelo critério literal, já que o reconhecimento de todos os direitos fundamentais é uma decisão do poder constituinte que não pode ser alterada pelo poder reformador. Essa interpretação encontra acolhida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que na ADIN nº 939 decidiu que tais direitos e garantias individuais não se esgotam no elenco do art. 5º da CF, podendo ser identificados em outros dispositivos da Carta Magna. Sendo o direito à saúde, além de fundamental, condicionante da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do Estado Brasileiro, é correto seu enquadramento entre as cláusulas pétreas; c) direito à saúde como valor: os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição possuem não apenas uma dimensão subjetiva, atribuindo direitos aos cidadãos, mas também uma dimensão objetiva, na qual se estabelecem os valores ou bens jurídicos principais que devem ser objeto de proteção pelo Estado e pela sociedade. Portanto, mesmo quando não haja violação direta do direito subjetivo à saúde, os operadores do direito devem verificar se o bem jurídico saúde está sendo afetado por ações ou omissões dos poderes públicos. Isso justifica, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que venham contrariar o direito à saúde; d) direito à saúde e efeitos sobre terceiros: apesar dos direitos fundamentais terem sido concebidos, na sua origem, como direitos oponíveis ao Estado, admite-se contemporaneamente que eles também incidem nas relações jurídicas entre particulares. Assim, os direitos fundamentais produzem efeitos não apenas na relação Estado-cidadão (efeitos verticais), mas também na relação cidadãocidadão (efeitos horizontais ou efeitos sobre terceiros). Em um primeiro momento, cabe observar que a violação de certos direitos é inclusive mais provável exatamente no âmbito dessas ultimas relações, como ocorre com o direito à privacidade e o direito à honra. No campo do direito à saúde, esta noção impõe aos Poderes Públicos a obrigação de proteger a saúde no âmbito das relações privadas, devendo o legislador estabelecer leis adequadas a essa proteção e os tribunais interpretar as normas do direito privado de acordo com a Constituição, inclusive declarando-as inconstitucionais quando violarem o bem jurídico da saúde. Uma aplicação dessa idéia encontra-se na anulação de cláusulas contratuais dos planos de saúde tendo em vista o prejuízo que acarretam à saúde do usuário. 2. Caracterização do direito à saúde O direito à saúde emerge no constitucionalismo contemporâneo dentro da categoria dos chamados direitos sociais, o que nos obriga a recorrer à história constitucional para compreender o significado desse enquadramento. No primeiro século do constitucionalismo moderno, inaugurado pela Constituição Americana de 1787 e pela Constituição Francesa de 1791, os direitos fundamentais eram compostos pelos chamados direitos individuais, inspirados pelo liberalismo e voltados à garantia da autonomia pessoal dos cidadãos. Tais direitos visavam a proteção dos indivíduos contra o próprio Estado, que ficava obrigado a

3 abster-se de interferir na esfera privada. A título de exemplo, podemos lembrar que o Estado Liberal não deveria intervir no gozo da propriedade pelos cidadãos, atuando apenas na repressão à violação ou ameaça de violação de tal direito, o mesmo se dando com as diferentes dimensões do direito à liberdade, como a liberdade de opinião ou de imprensa. A partir do século XX, o rol dos direitos fundamentais passa a incluir os direitos sociais, de inspiração socialista, que se voltam para a dimensão social do ser humano e implicam ações do Estado destinadas à garantia de condições materiais de vida para todos os cidadãos. Ao contrário dos direitos individuais, que constituem direitos a abstenções do Estado, os direitos sociais são direitos a prestações do Estado, requerendo um dar ou fazer estatal para seu exercício e impondo a realização de políticas públicas, isto é, de um conjunto sistematizado de programas de ação governamental. (ALEXY, 1985; CANOTILHO, 1998) A Constituição de 1988 incorpora claramente esse caráter do direito à saúde quando, no art. 196, estabelece que ele será garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Além disso, outros dispositivos da Constituição também impõem obrigações ao Estado nesse campo, como o art. 23, II, que estabelece como competência comum dos entes federativos cuidar da saúde, e o art. 24, XII, que inclui no âmbito da competência concorrente a legislação sobre proteção e defesa da saúde. Portanto, o direito à saúde foi constitucionalizado em 1988 como direito público subjetivo a prestações estatais, ao qual corresponde o dever dos Poderes Públicos desenvolverem as políticas que venham garantir esse direito. Tal forma de constitucionalização é o ponto de partida para analisar a eficácia e aplicabilidade do direito à saúde, examinando também sua exigibilidade judicial. Como os demais direitos a prestações, o direito à saúde coloca problemas particulares para sua efetivação. Não obstante, algumas dimensões da eficácia e da aplicabilidade do direito à saúde comportam poucas polêmicas (CANOTILHO, op.cit.:436; SARLET, 2001: ; BARROSO, 1996; SILVA, 1999). Assim, uma primeira dimensão da eficácia das normas constitucionais referentes à saúde consiste em vincular o legislador à elaboração das leis necessárias para a regulamentação da matéria. Isso significa que o legislador não dispõe de discricionariedade quanto ao exercício dessa competência, ao contrário, seu dever de legislar é reforçado pela previsão constitucional de garantias como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Como veremos abaixo, nessa tarefa concretizadora o legislador deve observar os princípios elencados na própria Constituição, sob pena de inconstitucionalidade material. De modo semelhante, o direito à saúde também vincula os demais Poderes Públicos, os quais, no desempenho de suas funções, devem respeitar e promover o direito à saúde, sendo-lhes vedadas ações que o contrariem. Isso obriga, por exemplo, a considerar não-recepcionadas as normas anteriores à Constituição que se opõem às disposições constitucionais sobre a saúde, e a utilizar essas disposições como parâmetro de interpretação das demais normas jurídicas. Por fim, o direito à saúde deve ser utilizado pelo Poder Judiciário quando for necessário um juízo de ponderação de bens e interesses para verificar a constitucionalidade da restrição de outros direitos fundamentais. Por exemplo, com base no direito à saúde pode-se e deve-se justificar limites impostos pelo Poder Público à livre iniciativa ou a outros direitos de caráter econômico. Essas dimensões da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais referentes à saúde demonstram a importância de sua constitucionalização e eliminam a 3

4 4 possibilidade de que essas normas sejam consideradas meros programas políticos, a cujo cumprimento não estão vinculados os Poderes Públicos. Não obstante, é necessário examinar o tema da aplicabilidade imediata do direito à saúde, isto é, se as normas que conferem o direito subjetivo à saúde são auto-aplicáveis, podendo ser exigidas, inclusive judicialmente, com base apenas no texto constitucional, ou se, ao contrário, tais normas só permitem exigir determinadas prestações do Estado após sua regulamentação pelo legislador. O ponto de partida a ser adotado nessa discussão é a norma do 1º do art. 5º da CF, que estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. O enquadramento do direito à saúde nessa norma decorre não apenas de seu explícito caráter de direito fundamental, mas também de sua positivação como direito público subjetivo. No entanto, há razões que levam a recusar aplicabilidade direta ao direito à saúde. Em primeiro lugar, aponta-se que a competência para desenvolver as políticas públicas necessárias para a garantia desse direito cabe ao Poder Legislativo, por meio da elaboração de leis, inclusive orçamentárias, e ao Poder Executivo, por meio da definição de prioridades e da escolha dos meios para sua realização. Assim, os direitos a prestações só poderiam ser exigidos por seus titulares quando o legislador houvesse formulado a lei que permitisse determinar o conteúdo dessas prestações e destinasse os recursos para seu atendimento. Em conseqüência desse raciocínio, o Poder Judiciário estaria invadindo a esfera de competência dos demais Poderes caso viesse obrigá-los a prestar o atendimento da saúde aos cidadãos. Por outro lado, o atendimento dos direitos sociais implica um custo para o Estado, que muitas vezes pode não dispor dos meios financeiros necessários. Assim, a realização desses direitos estaria sujeita à reserva do possível, o que mais uma vez reforça o papel do legislador, a quem cabe a definição de prioridades diante de recursos escassos. Sem negar totalmente a correção desses argumentos, cabe não tomá-los de modo absoluto, a fim de evitar a diminuição da eficácia do direito constitucional à saúde. Nesse sentido, a doutrina (ALEXY, op.cit.: ; CANOTILHO, op.cit.: ; SARLET, op.cit.: ) e a jurisprudência têm refletido em busca de fórmulas que não levem os direitos a prestações a sempre dependerem da interposição do legislador, reconhecendo em alguns casos sua aplicabilidade imediata. No que se refere aos limites financeiros, vale destacar que a jurisprudência do STF admite que a competência orçamentária do legislativo poderá não prevalecer diante do direito à saúde. Por exemplo, no Agravo Regimental , foi mantido acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que, com base na Constituição Federal e na Lei 9.313/96, havia reconhecido incumbir solidariamente ao Município de Porto Alegre e ao Estado do Rio Grande do Sul a obrigação de fornecer gratuitamente medicamentos necessários ao tratamento da AIDS para aqueles pacientes destituídos de recursos financeiros, considerando que: A falta de previsão orçamentária não deve preocupar ao juiz que lhe incumbe a administração da justiça, mas, apenas ao administrador que deve atender equilibradamente as necessidades dos súditos, principalmente os mais necessitados e os doentes. Em seu voto, o Ministro Relator, Celso de Mello, negou que o acórdão recorrido houvesse desrespeitado a ordem constitucional: Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que,

5 5 associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que este atue no plano de nossa organização federativa. (...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes. No mesmo sentido, RE , RE e RE Dessa forma, ainda que no caso houvesse previsão legal acerca do fornecimento de medicamentos, não cabe dúvida de que é o caráter fundamental do direito à saúde que sustenta a obrigação de cumprir com o disposto em lei mesmo na ausência de regulamentação ou de recursos previamente destinados a esse fim. Indo mais além, mesmo quando algumas ações não estão previstas em lei como prestações do Estado para garantia do direito à saúde, pode-se aplicá-lo diretamente quando estiver em risco a continuidade da vida humana, que só poderá ser garantida com a intervenção estatal. Nesses casos, o fundamento encontra-se na obrigação do Estado garantir um nível de vida para seus cidadãos que seja compatível com o princípio da dignidade humana, cabendo ao Judiciário determinar o cumprimento dessa obrigação. É o que ocorre quando o Poder Público é condenado a fornecer medicamentos ou a custear despesas com tratamento médico no exterior para pessoas carentes. Dentre outras decisões, podemos citar a que incidiu na Ação Ordinária nº , da 14ª Vara da Justiça Federal do Estado de São Paulo, da Juíza Regina Helena Costa: Diante desse quadro normativo, exsurge inafastável a conclusão segundo a qual cabe ao Poder Público, obrigatoriamente, zelar pela saúde de todos e, em especial, pela saúde dos portadores de deficiência, os quais já se encontram em situação de desvantagem em relação às demais pessoas. Em sendo assim, impende ao Poder Público fazer valer esse direito constitucional, disponibilizando, àqueles que precisarem de prestações atinentes à saúde pública, os meios necessários à sua obtenção. Os fatos demonstrados nos autos, configuram, exatamente, situação que impõe seja o Poder Público instado a tornar efetiva a garantia constitucionalmente outorgada ao exercício do direito à saúde, mormente por ser a autora portadora de moléstia progressiva e fatal, restando-lhe pouco tempo de vida. Em casos como esse, nota-se a necessidade de realizar um juízo de ponderação para identificar as situações em que o direito à saúde deve prevalecer sobre a distribuição de competências entre o Poder Judiciário e os demais Poderes. Em situações nas quais a intervenção judicial é a única via para garantir o mínimo necessário para a vida digna, está justificado impor ao Estado o cumprimento de suas obrigações constitucionais referentes aos direitos a prestações. Por fim, vale lembrar que a vinculação dos direitos a prestações com a realização de políticas públicas, aumenta a importância das suas garantias institucionais, isto é, do conjunto de instituições necessárias para o gozo desses direitos. Isso significa, no campo do direito à saúde, reconhecer o caráter de garantia institucional do Sistema Único de Saúde, protegendo-o contra mudanças que o desfigurem.

6 6 3. Princípios constitucionais do direito sanitário Em todos os campos do Direito, podemos observar um aumento da importância dos princípios, que hoje são consensualmente considerados autênticas normas jurídicas, vinculando os poderes públicos e os particulares às suas disposições (CANOTILHO, op.cit: ; ALEXY, op.cit: ). Além disso, os princípios, particularmente no direito constitucional, também fornecem pautas hermenêuticas para os operadores do Direito, como é o caso daqueles presentes no Título I da Constituição de Sem esquecer a aplicabilidade de outros princípios constitucionais ao campo do direito sanitário, como os referentes à administração pública (art. 37) e os princípios gerais da ordem social (art. 193), passamos a examinar os princípios constitucionais da seguridade social (art. 194) e da saúde (arts. 196 e 198). A análise desses dispositivos demonstra que eles estabelecem as diretrizes que devem ser observadas pelos Poderes Públicos no cumprimento de suas obrigações. Dessa forma, os princípios impõem um conjunto de objetivos ao Estado cujo alcance é o vetor que deve orientar o desenvolvimento das políticas públicas, limitando o campo da discricionariedade. Para o operador do Direito, os princípios permitem verificar a constitucionalidade e legalidade materiais das políticas públicas, tanto no que se refere as suas atividades-fim quanto as suas atividades-meio. A leitura combinada dos arts. 194, 196 e 198, cujo conteúdo foi desenvolvido pela Lei 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde LOS), em seu art. 7º, destaca os seguintes princípios: a) universalidade (art. 194, I; art. 196, caput): essa diretriz rompe com a divisão que existia anteriormente entre os segurados do sistema de previdência social e o resto da população. Como direito de todos, a saúde não requer nenhum requisito para sua fruição, devendo ser universal e igualitário o acesso às ações e serviços de saúde, em todos os níveis de assistência (art. 7º, I, da LOS). Além disso, a assistência à saúde deve estar pautada pela igualdade, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie (art. 7º, IV, da LOS). Vale lembrar que, em situações desiguais, a aplicação do princípio da igualdade pode significar a prestação de um atendimento prioritário, como ocorre com crianças, adolescentes, gestantes e pessoas portadoras de deficiências; assim, os serviços de saúde devem adaptar-se às necessidades existentes, diferenciando o atendimento de acordo com elas; b) caráter democrático e descentralizado da administração, com participação da comunidade (art. 194, VII; art. 198, I e III): a descentralização é aqui entendida como uma redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo, a partir da idéia de que, quanto mais perto do fato a decisão for tomada, mais chance haverá de acerto. Deverá haver uma profunda redefinição das atribuições dos vários níveis de governo, com um nítido reforço do poder municipal no tocante à saúde. Como veremos, essa diretriz tem orientado a regulamentação do sistema, pautada pela municipalização, ou seja, pela maior responsabilidade dos Municípios na implementação das ações de saúde, como indica o art. 7º, IX, a, da LOS; c) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais (art. 198, II): este princípio impõe a

7 7 articulação e continuidade do conjunto das ações e serviços preventivos e assistenciais ou curativos, em todos os níveis do sistema (art. 7º, II, da LOS). A integralidade implica ainda que Os serviços de saúde devem funcionar atendendo o indivíduo como um ser humano integral, submetido às mais diferentes situações de vida e de trabalho, que o levam a adoecer e morrer. O indivíduo deve ser entendido como um ser social, cidadão que biológica, psicológica e socialmente está sujeito a riscos de vida. Dessa forma, o atendimento deve ser feito para a sua saúde e não somente para as suas doenças. Isso exige que o atendimento seja feito também para erradicar as causas e diminuir os riscos, além de tratar os danos. (id.ibid.: 35-36) Isso significa que o SUS deve garantir o acesso a ações de promoção, que buscam eliminar ou controlar as causas das doenças e agravos, envolvendo ações também em outras áreas, como habitação, meio ambiente, educação etc; proteção, que visam a prevenção de riscos e exposições às doenças, para manter o estado de saúde, incluindo ações de saneamento básico, imunizações, ações coletivas e preventivas, vigilância à saúde e sanitária etc; recuperação, que são as ações que evitam a morte de pessoas doentes, bem como as seqüelas, atuando sobre os danos (atendimento médico, tratamento e reabilitação para os doentes). (id.ibid: 36); d) regionalização e hierarquização (art. 198, caput): este princípio busca permitir um conhecimento maior, por parte da rede de serviços do SUS, dos problemas de saúde da população de uma área delimitada, favorecendo ações de vigilância epidemiológica, sanitária, controle de vetores, educação em saúde, além das ações de atenção ambulatorial e hospitalar em todos os níveis de complexidade. Dessa forma, o acesso da população à rede deve dar-se por intermédio dos serviços de nível primário de atenção, que devem ser e estar qualificados para atender e resolver os principais problemas que demandam serviços de saúde. Os que não podem ser resolvidos nesse nível deverão ser referenciados para os serviços de maior complexidade tecnológica (id. ibid.:37) A regionalização, portanto, não significa apenas distribuir espacialmente os serviços, mas também e sobretudo organizá-los com o indispensável suporte técnico e de recursos humanos, com suficiência de recursos e poder decisório definido. (CARVALHO e SANTOS, 1995:85) Além desses princípios, o já citado art. 7º enumera outros, a saber: a) preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral, o que significa o respeito à capacidade do indivíduo tomar decisões, inclusive elegendo o procedimento a ser adotado, desde que eficaz para a preservação da sua saúde ou da comunidade (art. 7º, III); b) direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde (art. 7º, V); c) divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e sua utilização pelo usuário (art. 7º VI); d) utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática (art. 7º, VII); e) integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico (art. 7º, X);

8 8 f) conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população (art. 7º, XI); g) capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência, isto é, capacidade dos serviços de saúde resolverem, no nível de sua complexidade, os problemas que lhes forem apresentados (art. 7º, XII); h) organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos (art. 7º, XIII). Como se pode observar, esses princípios regulam não apenas as prestações de serviços de saúde, mas também a própria organização do Sistema Único de Saúde, o qual segue a mesma doutrina e os mesmos princípios organizativos em todo o território nacional, sob a responsabilidade das três esferas autônomas de governo: federal, estadual e municipal. Assim, o SUS não é um serviço ou uma instituição, mas um sistema, que significa um conjunto de unidades, serviços e ações que interagem para um fim comum. (ALMEIDA, CHIORO e ZIONI, op.cit.:35) 4. O conceito de relevância pública e o papel do Ministério Público O art. 197 da CF dispõe que São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Esse dispositivo, além de vir reforçar a exigibilidade do direito à saúde, por atribuir-lhe o caráter de serviço público essencial, possui duas conseqüências principais. Em primeiro lugar, estabelece que a saúde é sempre assegurada através da atuação de uma função pública estatal, mesmo quando prestada por particulares, sendo que apenas as suas ações e serviços não têm exercício exclusivo do Estado (FERRAZ e BENJAMIN, 1994:41). Por essa razão, vê-se limitada a liberdade dos prestadores privados, já que cabe ao Estado a direção da prestação de serviços e ações de saúde, devendo aquele fixar as diretrizes e parâmetros para o exercício destes. (id.ibid.: 41) Além disso, o art. 197 deve ser combinado com o art. 129, II, incluindo entre as funções institucionais do Ministério Público zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos às ações e serviços de saúde, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (FRISCHEISEN, 2000). Também neste caso nota-se que a competência do Ministério Público não se dirige apenas aos atos praticados diretamente pelos Poderes Públicos, mas também aos serviços de relevância pública, mesmo quando não prestados diretamente pelo Estado. 5. Estrutura legal do sistema único de saúde: competências das três esferas de governo O Sistema Único de Saúde SUS é um modelo de ação social integrada e descentralizada de matiz constitucional como visto anteriormente. Seu conceito é obtido na legislação ordinária como sendo o conjunto de ações e serviços de saúde,

9 9 prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público (Lei 8.080/90, art. 4º). No plano infraconstitucional o legislador não se esquivou da tradição de compor a normatização do SUS através de uma lei orgânica que, como tal, pretende sistematizar de maneira lógica e funcional os desideratos do direito à saúde enquanto política pública em uma ordem institucional complexa, tal como o federalismo brasileiro. É precisamente esse, a partir de uma perspectiva político-constitucional, o mais delicado desafio da legislação básica de direito sanitário no país: organizar e equilibrar coerentemente a exigência da realização do mandamento constitucional da saúde enquanto direito fundamental, e assim sendo amplo e indefectível, com o modelo tripartite de federalismo acolhido pela Constituição de 1988 em um ambiente claramente assimétrico, assinalado por desigualdades inter e intraestaduais. Sobre o conceito de autonomia e descentralização Ensina RAUL MACHADO HORTA, maior autoridade sobre federalismo na doutrina jurídica nacional, citando farta bibliografia alienígena, que a jurisprudentia atribui inúmeros e multifários sentidos ao termo autonomia, ora alargando-o ora restringindo-o. Não há um modelo próprio de federação no direito comparado, ressaltando apenas algumas condições objetivas para uma caracterização mínima capaz de identificar a forma de Estado mencionada, tais como: 1. A decisão constituinte criadora do Estado-federal e de suas partes indissociáveis, a federação ou União, e os Estados-membros; 2. A repartição de competências entre a federação e os Estados-membros; 3. O poder de auto-organização constitucional dos Estados-membros, atribuindo-lhes autonomia constitucional; 4. A intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio federativo, em casos constitucionalmente definido; 5. A câmara dos Estados, como órgão do poder legislativo federal, para permitir a participação do Estado-membro na formação da legislação federal; 6. A titularidade dos Estados-membros, através de suas Assembléias Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição Federal; 7. A criação de novo Estado ou modificação de Estado existente dependendo da aquiescência da população do Estado afetado. 8. A existência no Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição Federal, e dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados, outras pessoas jurídicas de direito interno, e as questões relativas à aplicação ou vigência da lei federal, porém, faz observar o autor adiante que, não obstante a permanência de determinados requisitos, como a repartição de competências, a autonomia constitucional do Estado-membro, a intervenção federal, a Câmara dos Estados, recebem eles definições individualizadoras e contrastantes nos diversos modelos reais de federalismo. Em alguns casos a autonomia constitucional do Estado-membro praticamente deixa de existir, quando a Constituição Federal se encarrega de preordenar o Estado-membro em seu texto, tornando a Constituição Federal um documento híbrido, federal e estadual (1995:347).

10 10 De fato, o que se depreende do trecho supra colecionado é que se configura possível, sem agressão à doutrina ou ao direito comparado, uma federação centralizada, como sem sombra de dúvida, é a direção implicada nas recentes reformas efetuadas pelo governo federal brasileiro, o que não é novidade neste país. A bem da verdade, a história da federação brasileira desde a proclamação da República, onde encontra o seu nascedouro, tem sido a alternância entre modelos mais ou menos centralizados. Finda com a República Velha uma nefasta experiência nacional em termos de debilidade do governo federal, onde a descentralização descambou para a cruel realidade da política oligárquica, fenômeno que inscreveu seu nome na história brasileira como coronelismo, prostrando a política nacional, a começar pela manipulação e distorção dos resultados eleitorais (que já era uma realidade no Império) até a marginalização de Estados-membros não participantes do restrito pacto. A centralização ou descentralização são conformadas por técnicas de distribuição de competências que atendem a princípios que devem estar definidos na própria Carta Magna sob pena de dissolução da ordem interna em virtude do embate de competências. Não se pode jamais falar em autonomia absoluta ao mesmo passo que também não é correto juridicamente afirmar que a fiscalização ou a instituição de normas gerais pelo ente político competente para tanto seja, aprioristicamente, interferência indevida ou agressão a autonomia. Isto porque a centralização ou descentralização serão sempre parciais, como ensina magistralmente um dos maiores juristas do século XX, HANS KELSEN: A centralização ou descentralização de uma ordem jurídica podem ser de graus quantitativamente variáveis. O grau de centralização ou descentralização é determinado pela proporção relativa do número e da importância das normas centrais e locais da ordem. Conseqüentemente pode-se fazer distinção entre centralização totais e parciais. A centralização é total se as normas forem válidas para o território inteiro. A descentralização é total se as normas forem válidas apenas para partes diferentes do território, para subdivisões territoriais(...)quando nem a centralização nem a descentralização são totais, falamos de descentralização parcial e centralização parcial, que, desse modo, são iguais. A centralização e a descentralização totais são apenas pólos ideais. Existe certo grau determinado abaixo do qual a centralização não pode descer, e certo grau máximo que a descentralização não pode ultrapassar sem a dissolução da comunidade jurídica (...) O Direito Positivo conhece apenas a centralização e descentralização parciais (1995:291 / Grifos nossos). Sobre o tema, indica também o ilustre Prof. Meirelles Teixeira, já na década de 40 que são traços do novo federalismo: a)aumento da intervenção estatal, tanto central como dos poderes locais; b)desenvolvimento de uma vasta área de cooperação entre os poderes central e locais, com mútuas vantagens, sem distribuição constitucional dos poderes. O governo federal necessita de maiores contatos com os poderes e com os problemas locais; os governos locais, por sua vez, necessitam de mais e mais ajuda, de maior assistência dos governos centrais. Daí acordos, uso de pessoal burocrático, serviços em comum, empréstimos federais aos Estadosmembros, etc. c)reforço dos poderes dos governos centrais, na forma já exposta (...).

11 11 d)necessidade de reajustamento na distribuição dos poderes governamentais e de adoção de sistemas mais ou menos simples de reforma constitucional (...) (1991:658). Distribuição de competências na Federação brasileira O sistema de distribuição de competências adotado pela Constituição de 1988 é complexo, baseado na melhor técnica do direito constitucional alemão e austríaco. A Carta Magna estipula competências da seguinte ordem, de acordo com HORTA: I. Competência geral da União (art.21, I até XXV); II. Competência de legislação privativa da União (art.22, I a XXIX, parágrafo único); III. Competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art.23, I a XII, parágrafo único); IV. Competência de legislação concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art.24, I a XVI, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º ); V. Competência dos poderes reservados aos Estados (art.25, parágrafo 1º e 125, parágrafos 1º, 2º,3º e 4º) (op.cit:407). A competência geral da União diz respeito aos poderes materiais da União, tais como os poderes soberanos, poderes de defesa do Estado e da estrutura federal, de Administração e fiscalização econômico-financeira etc, e segue este mesmo critério a atribuição das matérias a que incumbe à União tratar. A competência legislativa privativa incorpora os preceitos declaratórios e autorizativos da competência geral na legislação federal, através da lei e da norma jurídica, sob o comando privativo da União federal, por intermédio dos órgãos de manifestação da vontade legislativa (id.ibidem:411). A competência comum condensa obrigações do poder público, condensa preceitos e recomendações dirigidas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, traduzindo intenções programáticas do constituinte, reunidas em conjunto de normas não uniformes, muitas com as características de fragmentos que foram reunidos na regra geral por falta de outra localização mais adequada. São regras não exclusivas, não dotadas de privatividade e que deverão constituir objeto da preocupação comum dos quatro níveis de governo, dentro dos recursos e das peculiaridades de cada um (id.ibidem:417). Já a competência concorrente dispõe sobre temas de legislação que tocam aos Estadosmembros, Distrito Federal e União simultaneamente, contudo em níveis ou estratos diferenciados de tratamento, quais sejam, aqueles que determinam a formulação de normas gerais e normas suplementares. Aos Estados-membros e DF cabe a competência para elaboração de normas sobre as matérias elencadas no art.24, que será plena na inexistência de normas gerais, cuja competência para edição é da União. À guisa de observação cabe afirmar que a competência dos Estados-membros manter-se-á plena naquilo que não contrariar a norma federal, seja esta preexistente ou superveniente em relação àquela. As normas gerais são as denominadas no direito francês de leis de quadro, ou seja, leis que irão realizar os contornos ou referências normativas cujo preenchimento será conferido pela competência suplementar dos Estados-membros consoante suas necessidades ou peculiaridades regionais, respeitados os limites previamente traçados pela lei federal geral. Acrescenta HORTA:

12 12 A legislação concorrente, que amplia a competência legislativa dos Estados, retirando-a da indigência em que a deixou a pletórica legislação federal no domínio dos poderes enumerados, se incumbirá do aperfeiçoamento da legislação estadual às peculiaridades locais, de forma a superar a uniformização simétrica da legislação federal (id.ibidem:418). De acordo com a atual Constituição Federal é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios cuidar da saúde a assistência pública e promover programas de saneamento básico (art. 23, II e IX, in fine). Em seguida, a Constituição estabelece que caberá concorrentemente à União, aos Estados e Distrito Federal a proteção e defesa da saúde (art.24, XII), sabendo-se que nesse último caso a União restringir-se-á a elaborar normas gerais as quais os Estados poderão suplementar. Mas o papel do Município não é do estrito cumprimento da legislação federal e estadual acompanhado da esterilidade normativa como pode sugerir a sua ausência no rol da competência concorrente. No art. 30, I, II, VII da Constituição Federal de 1988 fica insculpida a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementando no que couber a legislação federal e estadual, assim como prestar serviços de saúde à população. Observe-se que a fórmula do interesse local somada a capacidade de suplementar naquilo que caiba, ou seja nos próprios assuntos locais, a legislação dos outros entes federativos dá uma margem razoável de discricionariedade ao legislador municipal para aquilo que as normas gerais, no caso federais e estaduais, não conseguirem alcançar satisfatoriamente ou sobre o que silenciarem. Exemplos desse exercício suplementar encontram-se sugeridos pela Lei 8.080/90 no seu art. 15, incisos V, VI, XI, XVI, XX e XXI, tais como a regulação da proteção à saúde do trabalhador, fomento à pesquisa, planejamento de políticas sanitárias etc. Dos arts. 16 a 18 da Lei 8.080/90 teremos o tratamento das competências dos três entes federativos quanto à direção do SUS, as quais podem ser definidas sem prejuízo da leitura posterior dos incisos a partir da seguinte compreensão: à União caberão as ações relativas ao planejamento, incentivo e cooperação técnica na política sanitária, como dão mostra os verbos adotados nos dispositivos do art.16 ( formular, promover, prestar, elaborar, definir, coordenar...). Neste aspecto a Lei procura realizar o papel de normatização genérica que a Constituição Federal destina à União. Os Estados-membros, por seu turno, tem o dever desde já estabelecido na LOS de promover a descentralização das ações de saúde para os municípios, cuidando sempre da prestação do apoio técnico-financeiro necessário para isso (art. 17, I e III). Incumbe aos Estados-membros a execução, em caráter complementar, das ações de vigilância epidemiológica, sanitária, alimentação e nutrição e saúde do trabalhador. Em termos de competência regulatória expressa na LOS os Estados-membros estabelecerão normas de caráter suplementar sobre procedimentos de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano. Já as competências da Direção Municipal do SUS envolvem de um lado a participação no planejamento das políticas sanitárias junto aos demais órgãos federativos e a execução das ações, primordialmente. Cabe também ao Município a normatização complementar das ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação (LOS, art.18, XII), com o que a própria Lei efetiva a previsão constitucional sobre o papel regulatório dos municípios sobre a matéria.

13 13 O federalismo cooperativo e o princípio de subsidiariedade É sintomático que os desafios que o nosso tempo impõe aos países são de tal ordem que os pequenos grupos e associações obrigatoriamente cedem espaço à macroorganizações, sejam públicas, sejam no seio da sociedade civil. A invenção federalista não se encontra imune a este fenômeno que nele reveste-se na tendência à centralização dos poderes nas mãos da União, órgão político federal, titular de soberania, em contraposição à autonomia dos entes políticos parciais. De outro lado, não se pode negar que a reação à centralização é necessária nas sociedades abertas. Não se consente na absorção dos poderes maiores por poderes totalizantes. É nessa perspectiva que se deve falar em federalismo cooperativo, explicando, a esse respeito o mestre PAULO BONAVIDES: Dois princípios regem todo sistema federativo: a autonomia e a participação. O primeiro, concorrendo para manter a descentralização; o segundo, para garantir a união, mas descentralização e união fundadas sempre no consenso, na legitimidade, na consciência cooperativa (...) e, dissertando sobre a centralização, pondera adiante: Não resta dúvida que a época tem sido de concentração de poderes e ações intervencionistas da parte do Estado, por decorrência inelutável de pressões sociais que deixam às vezes arquejante o organismo democrático das Sociedades Abertas. O problema de instituições estáveis se torna mais grave nos sistemas de governo dos países em desenvolvimento, onde a vinculação do poder com a ordem jurídica não se apóia em elementos da tradição e da cultura política da sociedade, a qual basicamente não existe. E, quando tais países se organizam sob a forma federativa, o único caminho para evitar o Leviatã unitário das burocracias tecnocráticas passa necessariamente pelo meridiano de um federalismo cooperativo, de inspiração democrática. Esse federalismo não é fechado, tanto que reconhece também por legítimo que, nas uniões federativas, certas matérias, como política exterior e defesa, pesquisa básica de grande porte, economia, finanças, planejamento e proteção do meio ambiente, com a defesa do patrimônio ecológico, tenham suas regras e decisões básicas referidas à órbita de competência do poder central (in, A Constituição aberta. São Paulo, 2º ed., Malheiros editores, 1996:432/435). A existência do sistema constitucional de repartição de competências e receitas tributárias deve ser entendido dentro do conceito de federalismo cooperativo democrático. Assim também, o incremento das responsabilidades dos entes políticos parciais em saúde, educação e trânsito. A idéia é de que entes menores devam ser responsáveis pela prestação de serviços e de incumbir-se de todas as tarefas que estejam ao seu alcance, que possam ser absorvidas pela sua capacidade de trabalho e organização. Este é o significado do que se convencionou chamar princípio de subsidiariedade, tão timidamente estudado no Brasil. BONAVIDES refere-se a ele, inclusive, como princípio cardeal de toda Constituição Federal legítima, juntamente com o princípio da solidariedade e da pluralidade (op.cit.:435). Não obstante o princípio da subsidiariedade não possuir exclusiva aplicação no domínio das formas de Estado, ele pode ser aplicável nas relações entre órgãos centrais e locais, verificando-se, também, o grau de descentralização. A descentralização é um domínio predileto de aplicação do princípio de subsidiariedade, sendo que a doutrina menciona as possíveis relações entre o centro e a periferia (BARACHO, 1997:30). Sobre o conceito escolhe o citado autor a lição de VLADIMIRO LAMSDORFF-GALAGANE:

14 14 que a autoridade só faça o que é preciso para o bem comum, mas aquilo que os particulares não podem ou não querer<sic>fazer por si mesmos. A necessidade de intervenção da autoridade se estabelece, pois, eventualmente, e cessa rapidamente assim que os particulares voltem a manifestar capacidade para resolver o problema sem ajuda alheia (op.cit.:37). O caso sob análise é perfeitamente definível dentro dos limites da discussão sobre o federalismo na Constituição Federal de 1988 e, nela, a verticalidade da aplicação do princípio de subsidiariedade. Daí a busca imprescindível pelo ideal equilíbrio federativo, inclusive em termos de sistemas de proteção social. Sobre isto aduz ainda BARACHO: O princípio de subsidiariedade é considerado como instrumento utilizado pelo governante, na procura de equilíbrios, necessários a redefinir novas mudanças procuradas pela sociedade, na compreensão e efetivação de suas necessidades. Para tal efetivação, surgem os questionamentos acerca das fronteiras de ingerência e da nãoingerência, que variam de acordo com a capacidade e as necessidades dos atores sociais. A doutrina social não exclui formas de intervenção estatal, em casos de necessidade, mas recusa a liberdade e igualdade sacralizadas (op.cit.:57/ grifos nossos). Ao nosso parecer, em poucos momentos o legislador infraconstitucional foi tão feliz em implementar a estrutura cooperativa no federalismo brasileiro quanto na área da saúde na década de O papel de planejamento conjunto das políticas como realizado pela previsão da LOS, os Conselhos de Saúde da Lei 8.142/90 e os perfis de habilitação das Normas Operacionais Básicas, que desde a nº01/93 vêm ampliando o processo de municipalização desejado pela Carta Magna, são notáveis argumentos em socorro dessa afirmação. 6. A Lei Orgânica da Saúde (lei 8.080/90) A Lei Orgânica da Saúde veio regulamentar as ações de saúde no Brasil, entendida amplamente a expressão, seja para abrigar a saúde preventiva e curativa propriamente dita, seja a vigilância sanitária, seja mesmo os fatores externos concernentes a saúde como o saneamento básico, alimentação, trabalho, dentre outros. O Art. 198 da Constituição Federal de 1988 prevê a integralização em rede hierarquizada e regionalizada dos serviços e ações de saúde em forma de sistema único e o art. 200 trata de estabelecer os objetivos de tal sistema. Art Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

15 15 VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (Grifos nossos). A norma constitucional como destacado acima é quem faz a referência à atividade regulamentadora do legislador infraconstitucional. A Lei 8.080/90 nasce para dar visibilidade e estrutura ao SUS, juntamente com a Lei 8.142/90, que deriva da necessidade de ultrapassar-se os vetos que a LOS recebeu, criando os Conselhos e Conferência de Saúde bem como implementando os instrumentos de controle social das políticas de saúde. A Lei 8.080/90 é dividida em cinco títulos que tratam, respectivamente sobre: disposições gerais, o sistema único de saúde, os serviços privados de assistência à saúde, recursos humanos e financiamento. Passamos a fazer uma breve análise de apresentação sobre cada qual. Das disposições gerais Nesse título a LOS avança em relação à conceituação do direito à saúde em dois pontos substancialmente. Em primeiro lugar ao tratar do direito à saúde, consoante a perspectiva constitucional, como um direito fundamental. Nesse ponto de vista não se trata de defender o direito à vida compreensivamente, e sim de entender a saúde como um direito à vida qualificado, direito às condições mínimas necessárias para uma existência digna. Dessa maneira o Estado não pode mais conformar-se à rudimentar função de prestador de serviços de saúde, o que traduziria uma relação individual, contratual, de consumo entre o cidadão e o SUS. Em face da saúde enquanto direito fundamental o Estado reveste-se do papel de garantidor positivo de uma política sanitária ampla com o fito de desincumbir-se da sua responsabilidade, de seu dever constitucional de prestar. Em segundo lugar ao abordar no art. 3º os fatores determinantes ou condicionantes da saúde tais como a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais, a LOS ampliou de maneira corajosa o conceito da saúde. O conceito inclusivo ou compreensivo de saúde presente na LOS permite compreender que os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País, o que situa nitidamente e intencionalmente o direito à saúde como elemento basilar da construção da cidadania brasileira. É de se entender que o espectro de abrangência da LOS alcança não apenas o setor público, mas igualmente o setor privado já que as ações e serviços de saúde são de relevância social. O Sistema Único de Saúde Como já dito anteriormente a organização dos serviços e ações de saúde em forma de Sistema único já era mandamento de índole constitucional, de maneira que a LOS surge para integrar a eficácia da previsão. Sobre o alcance da vinculação dos serviços públicos em todas as esferas federativas ao SUS afirmam categoricamente CARVALHO e SANTOS (op.cit.:63):