Resumo de Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10.ª para 11.ª edição

Transcrição

1 PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS NA 11ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 10ª EDIÇÃO. Pág. 58: Substituir os dois primeiros parágrafos pelo texto abaixo: Em síntese, tendo em vista o texto constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a lei específica que regulamenta a matéria (Lei Complementar 105/2001), são as seguintes as hipóteses em que, hoje, a garantia de inviolabilidade do sigilo bancário pode ser afastada: a) por determinação judicial; b) por determinação do Poder Legislativo federal, mediante aprovação pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; c) por determinação de comissões parlamentares de inquérito (CPI), sejam elas federais (da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional) ou estaduais (das assembleias legislativas); e d) por determinação das autoridades e agentes fiscais tributários, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Em relação ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da União, é firme na jurisprudência das Cortes Superiores o entendimento de que esses órgãos, em regra, não dispõem de competência para determinar a quebra do sigilo bancário. Entretanto, o entendimento jurisprudencial é outro quando se está diante de operações que envolvam recursos públicos, hipótese em que o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União poderão ter acesso a informações financeiras protegidas pelo sigilo bancário, tendo em vista que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública indicados no art. 37 da Constituição Federal, dentre eles o da

2 publicidade. Pág. 76: Incluir o texto abaixo após o último parágrafo: Por fim, destacamos relevante entendimento do STF acerca do regime prisional a ser adotado para o cumprimento da pena, segundo o qual a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. Essa orientação restou consolidada na Súmula Vinculante 56, nestes termos: 56 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) Como se extrai da parte final do enunciado dessa súmula vinculante, o STF fez remissão a parâmetros (teses) que firmara em outro julgado (RE ), que são os seguintes: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola, industrial (regime semiaberto) ou casa de albergado ou estabelecimento adequado (regime aberto). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado; c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade

3 eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. Págs : Substituir o trecho que se inicia no segundo parágrafo do item 4.33 pelo texto abaixo: Esse princípio não impede a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desde que a condenação já tenha sido confirmada por tribunal de segundo grau. Assim, embora em face da decisão de segunda instância ainda sejam cabíveis recursos o recurso especial, perante o STJ, e o recurso extraordinário, perante o STF, a interposição deles não assegura ao réu o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença. Esse é o atual entendimento do STF, consolidado na seguinte tese de repercussão geral: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal. O princípio da presunção da inocência não impede também que, excepcionalmente, mesmo antes da decisão condenatória de primeira instância, seja determinada a prisão cautelar em flagrante, temporária ou preventiva do indivíduo, desde que obedecidos os pressupostos exigidos pela legislação penal aplicável. Em resumo, podemos afirmar que, nos dias atuais, a regra no nosso ordenamento é a execução provisória da pena após a confirmação da condenação por tribunal de segundo grau, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nestes termos: (i) o condenado em primeira instância pode recorrer em liberdade para o tribunal de segundo grau; (ii)

4 se confirmada a condenação pelo tribunal de segundo grau, inicia-se o cumprimento provisório da pena, ainda que tenham sido interpostos recursos perante o STJ e o STF (recurso especial e recurso extraordinário, respectivamente); (iii) excepcionalmente, poderá haver, ainda, mesmo antes da decisão condenatória de primeira instância, prisão cautelar em flagrante, temporária ou preventiva, desde que fundamentada concretamente nos pressupostos previstos na legislação penal pertinente. O Supremo Tribunal Federal entende, ainda, que o princípio da presunção da inocência: a) não impede que a chamada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010) considere como inelegíveis para determinados cargos eletivos os que forem condenados por qualquer órgão judicial colegiado, pelos crimes nessa lei especificados, independentemente do trânsito em julgado da sentença condenatória; b) impede o lançamento do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (o lançamento do nome do réu no rol dos culpados é o ato de registro da decisão condenatória, destinado a possibilitar que ela produza os seus diversos efeitos secundários, tais como caracterizar a reincidência, impedir o benefício da suspensão condicional da pena, acarretar a revogação de sursis, acarretar a revogação de reabilitação); c) não permite que processos penais em curso, inquéritos policiais em andamento, ou até mesmo condenações criminais ainda sujeitas a recurso, sejam considerados para caracterizar maus antecedentes do réu, tampouco para justificar a exasperação da pena ou a denegação de benefícios que a própria lei estabelece em favor daqueles que sofrem uma condenação criminal; d) impede que a condenação criminal recorrível (sem trânsito em julgado) seja causa impeditiva da participação de candidato em concursos públicos ou cursos de formação, tendo em vista que o princípio da presunção da inocência, apesar de ser historicamente vinculado ao processo penal, também tem projeção para as esferas cível e administrativa; e) impõe que, no julgamento de matéria criminal, havendo empate na votação, a decisão seja favorável ao réu.

5 Por fim, consoante orientação de nossa Corte Suprema, regra legal que proíba, genericamente, a concessão de liberdade provisória a presos é inconstitucional, por violar, entre outros, os postulados da presunção da inocência e do devido processo legal. Pág. 86: O item 4.37 Direito à não autoincriminação e outros direitos do preso (art. 5.º, LXII, LXIII, LXIV e LXV) foi completamente reformulado e passou a ser denominado de: Respeito à integridade física e moral, direito de permanecer calado e outros direitos do preso (art. 5.º, XLIX, LXII, LXIII, LXIV e LXV) Pág. 92: Incluir o texto abaixo após o quarto parágrafo: Em respeito ao direito fundamental de locomoção, nos julgamentos de habeas corpus no âmbito dos tribunais do Poder Judiciário, sempre que houver empate na votação, decide-se favoravelmente ao réu. Págs. 98/101: O item Mandado de injunção foi totalmente reformulado de acordo com a redação da Lei , de 23 de junho de Pág. 102: Substituir os seis últimos parágrafos da página pelo texto abaixo: O habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoas jurídicas. No polo passivo, podem figurar entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas

6 privadas detentoras de bancos de dados que contenham informações passíveis de serem transmitidas a terceiros, ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o habeas data poderá ser utilizado para a obtenção de informações fiscais do impetrante pessoa física ou jurídica em poder dos órgãos de arrecadação tributária. De outro lado, entende o Supremo Tribunal Federal que o habeas data não é instrumento jurídico adequado para: (a) pleitear o acesso a autos de processos administrativos, tampouco para a obtenção de cópia destes; e (b) solicitar informações relativas a terceiros, pois sua impetração deve ter por objetivo assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. Pág. 110: Inserir o texto abaixo antes do item 6. Nacionalidade: Nessa esteira, e conferindo ênfase à péssima situação dos presídios brasileiros que impõem aos presos indevido sofrimento físico, psicológico e moral no cumprimento da pena privativa de liberdade, nossa Corte Suprema houve por bem fixar a seguinte tese de repercussão geral: É lícito ao Judiciário impor à administração pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o artigo 5.º (inciso XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos Poderes. Pág. 143: Inserir o texto abaixo após o primeiro parágrafo: Em resumo, a competência para o julgamento de Prefeito está assim estabelecida:

7 a) crime comum da competência da Justiça Estadual: Tribunal de Justiça (TJ); b) crime comum da competência da Justiça Federal: Tribunal Regional Federal (TRF) ou Tribunal Regional Eleitoral (TRE), conforme o caso; c) crime de responsabilidade próprio : Câmara Municipal; d) crime de responsabilidade impróprio : Tribunal de Justiça (TJ). Pág. 203: Substituir o penúltimo parágrafo da página pelo texto abaixo: Em relação à fiscalização das contas municipais, dispõe a Constituição que o parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da câmara municipal (art. 31, 2.º). Ressalte-se que esse parecer emitido pelo órgão competente tribunal de contas do estado ou órgão de contas do município, onde houver sobre as contas do Prefeito, embora imprescindível, é meramente opinativo, tendo em vista que a competência para o julgamento das contas do Prefeito tanto as contas de governo (na qualidade de chefe da municipalidade) quanto as de gestão (na condição de gestor orçamentário, como mero ordenador de despesas) é das câmaras municipais. Pág. 264: Substituir o último parágrafo da página pelo texto abaixo: Em que pese a clareza da redação do parágrafo único do art. 52 da Constituição Federal da qual deflui que a condenação no impeachment impõe, como penalidade indissociável, consequente e imediata, a perda do cargo com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, não foi esse o caminho trilhado pelo Senado Federal no julgamento da ex-presidente da República Dilma Rousseff, ocorrido em agosto de Em vez de se adotar votação única na qual, havendo condenação, seria imposta a perda do mandato com a (automática) inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, decidiu-se pela realização de duas votações distintas uma quanto à ocorrência do crime de responsabilidade e à perda do mandato; outra, autônoma,

8 para a aplicação, ou não, da inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública. Consumadas as duas votações, tivemos como resultado: (a) na primeira votação, condenou-se a Presidente da República ao impeachment (prática do crime de responsabilidade + perda do cargo); e (b) na segunda votação, não se impôs à ex-presidente da República a inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública. Destacamos que a imposição das sanções pela prática do crime de responsabilidade não exclui a aplicação das demais sanções judiciais cabíveis. Desse modo, se o Presidente da República praticou atos que se enquadram como ilícitos penais, estes deverão ser apurados pelos órgãos competentes do Poder Judiciário, em ações próprias. Pág. 270: Inserir o inc. II-A ao artigo 92: II-A o Tribunal Superior do Trabalho; Pág. 304: O item 21. Precatórios Judiciais foi totalmente reformulado de acordo com as novas disposições trazidas pela EC 94/2016 Pág. 359: O item Impossibilidade de intervenção de terceiros foi alterado para Intervenção de terceiros, e completamente reformulado. Pág. 365: Inserir após o item Natureza dúplice ou ambivalente o item Possibilidade de cumulação de pedidos, renumerando os itens seguintes:

9 Possibilidade de cumulação de pedidos Resumo de Direito O pedido do autor em ADI é a declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo; já na ADC conforme veremos adiante, em tópico específico o autor pede a declaração da constitucionalidade da norma objeto de relevante controvérsia judicial. Considerando esse cenário, e tendo em conta que os legitimados para a propositura das duas ações são exatamente os mesmos (CF, art. 103, I a IX), indaga-se: seria possível acumular, em uma mesma ADI, pedido típico de ADI (= inconstitucionalidade) com pedido típico de ADC (= constitucionalidade)? Em outras palavras: seria possível, em uma mesma ADI, um dos legitimados do art. 103 da Constituição Federal pleitear a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei Federal Y (pedido típico de ADI) e, também, a constitucionalidade do art. 20 (pedido típico de ADC) da mesma lei? Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a resposta é afirmativa, vale dizer, é possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda do controle abstrato, desde que cumpridos os requisitos para a propositura das correspondentes ações (pertinência temática, em se tratando de legitimado especial; demonstração da existência de relevante controvérsia judicial, no caso do pedido típico de ADC etc.). Pág. 382: Substituir a primeira linha do quadro pelo que segue: 1 Pedido. Inconstitucionalid ade, com possibilidade de cumulação com pedido típico de ADC (constitucionalida de). Constitucionalidade, com possibilidade de cumulação com pedido típico de ADI (inconstitucionalidade). Constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

10 Pág : Substituir o trecho abaixo, iniciado em O 1º do art. 173 da Constituição, pelo que segue: O 1.º do art. 173 da Constituição trata especificamente das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, e não das prestadoras de serviços públicos. Ele prevê a edição de um estatuto (uma lei ordinária) específico para essas entidades, disciplinando o seu regime jurídico. O texto constitucional, desde logo, delineia o conteúdo mínimo que esse diploma deve ter (ou deveria). É a seguinte a sua redação: 1.º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Em julho de 2016, nosso legislador ordinário, aparentemente pretendendo exercer a competência prevista no 1.º do art. 173 da Constituição Federal, editou a Lei /2016 apelidada de Lei de Responsabilidade das Estatais. Achou-se por bem elaborar um estatuto jurídico que alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas em sentido estrito (CF, art. 173) e, também, as que prestam serviços públicos

11 que configurem atividade econômica em sentido amplo (CF, art. 175). Extrapola o objeto desta obra a análise do conteúdo da Lei /2016. O 2.º do art. 173 da Carta Política assevera, literalmente, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. O intuito da norma é evidente: impedir que o legislador, mediante concessões de benefícios tais como isenções e reduções tributárias, estabeleça um tratamento anti-isonômico para empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem em áreas compartilhadas com empresas privadas, violando princípios fundamentais da ordem econômica, a exemplo da proteção à livre concorrência e à liberdade de iniciativa. Sobre esse dispositivo constitucional, duas observações devem ser feitas. A primeira é que, embora a redação do 2.º não explicite que sua aplicação restringe-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas em sentido estrito, é essa a interpretação que deve ser adotada (isto é, não há impedimento constitucional à concessão de benefícios fiscais a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos). A segunda observação é que não existe óbice à concessão de benefícios fiscais para empresas que atuem em regime de monopólio, mesmo quando se trate de atuação na área econômica em sentido estrito. Pág. 433: Inserir o texto abaixo antes do item Regime de previdência... Situação objeto de controvérsia doutrinária diz respeito ao instituto da desaposentação, qual seja, o direito de o aposentado pelo RGPS que tenha continuado (ou voltado) a trabalhar (e, portanto, a contribuir) pleitear o recálculo de sua aposentadoria, com o fim de aumentar o seu valor, levando-se em conta o montante dessas novas contribuições. Poderia o segurado do RGPS que continuou (ou voltou) a contribuir desaposentar-se e requerer nova aposentadoria, com o fim de obter o recálculo e a majoração do valor do benefício, computando-se o montante das novas contribuições? Depois de muitos anos de intensos debates doutrinários, tal questão foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou o entendimento de que a ausência de previsão legal torna inviável o recálculo de aposentadoria do

12 regime geral de previdência social (RGPS) por meio da chamada desaposentação. Esse entendimento restou consolidado na seguinte tese de repercussão geral: No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à desaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, 2.º, da Lei 8.213/1991.