CRISTIANE DUPRET ADENDO LEI Nº /2009

Transcrição

1 CRISTIANE DUPRET ADENDO LEI Nº /2009 Niterói, RJ 2009

2 CAPÍTULO 30 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO... Manual de Direito Penal EXTORSÃO ART. 158 Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. 1 Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. 2 Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no 3 do artigo anterior. 3 Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicamse as penas previstas no art. 159, 2 e 3, respectivamente. (Parágrafo incluído pela Lei n /2009) 1. TIPICIDADE OBJETIVA, SUBJETIVA E SUJEITOS DO DELITO A conduta prevista no art. 158 é um constrangimento ilegal especializado. A vítima é constrangida (obrigada), por meio de violência ou grave ameaça, a fazer, tolerar que se faça ou deixe de fazer alguma coisa. No entanto, nesse crime, além do dolo de obrigar a vítima a algum comportamento, o agente age com elemento subjetivo especial, de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, o que faz com que estejamos diante de um delito de intenção cujo elemento subjetivo especial está previsto no tipo penal. Não se admite modalidade culposa. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo do delito. Trata-se de crime comum. 2. FORMA MAJORADA O juiz poderá, na 3ª Fase da dosimetria da pena, aumentar a pena de um terço até a metade quando o crime for cometido por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma. Entendemos que a forma majorada pelo concurso de agentes só merece aplicação quando a vítima está sob a ameaça de duas ou mais pessoas, pois nas situações em que existe pluralidade de agentes no momento do crime é que se justifica um aumento não somente pelo maior temor causado na vítima, como também pela maior possibilidade de obtenção de êxito na empreitada criminosa. A mera conduta de estar com a arma não justifica o aumento de pena. Deve haver o emprego efetivo desta, ainda que a arma não seja apontada para a vítima, mas sirva de alguma forma para aumentar-lhe o temor ou para garantir maior sucesso à empreitada criminosa, assim como em casos de maior risco para a vida ou integridade física da vítima. Assim, caso o agente tenha uma arma na mala do

3 carro e em momento nenhum seja utilizada para a prática do crime, ainda que o crime seja praticado dentro do veículo, não se justifica o aumento de pena. Ressalte-se que o concurso de agentes e o emprego de armas não caracterizam modalidade qualificada de extorsão, pois não foi estabelecida nova escala penal. Dessa forma, o crime será de extorsão majorada, pois a natureza do 1º é de causa de aumento de pena. 2. FORMA QUALIFICADA E ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N /2009 Antes da alteração promovida pela Lei n /2009, havia apenas duas formas qualificadas de extorsão, previstas pelo 2º, que trazia hipótese de norma secundariamente remetida (fazendo remição ao 3 do art. 157). Com tal previsão, a extorsão seria qualificada apenas quando da violência resultasse lesão corporal grave, com pena de reclusão, de 7 a 15 anos, além da multa; se resultasse morte, a reclusão seria de 20 a 30 anos, sem prejuízo da multa. A Lei n /09 não alterou o caput e os 1º e 2º, mas incluiu mais uma modalidade qualificada no 3, que prevê nova escala penal: reclusão de 6 a 12 anos se o crime for cometido mediante restrição da liberdade da vítima, sendo essa condição necessária para a obtenção da vantagem econômica. Menciona ainda o referido parágrafo que, se ocorrer lesão grave ou morte, a pena será a prevista no art. 159, 3, ou seja, de 16 a 24 anos ou de 24 a 30 anos, respectivamente. Com a referida alteração, podemos afirmar a presença de cinco modalidades de extorsão qualificada, sendo quatro delas hipóteses de normas secundariamente remetidas, pois o legislador faz remição ao preceito secundário de outro tipo penal, deixando de cominar pena própria. pela lesão grave (par. 2o) de 07 a 15 anos simples (caput) pela morte (par. 2o) de 20 a 30 anos EXTORSÃO modalidades qualificadas (par. 2o e 3o) pela restrição da liberdade (par. 3o.) de 06 a 12 anos pela restrição da liberdade e lesão grave (par. 3o) de 16 a 24 anos pela restrição da liberdade e morte (par. 3o) de 24 a 30 anos O esquema acima demonstra como ficou o panorama atual de punição no crime de extorsão. O problema é que, das modalidades qualificadas citadas, apenas o 2 pode ser considerado crime hediondo, quando a forma qualificada for pela morte. Assim, estará presente flagrante desproporcionalidade, pois o crime mais grave, que seria a extorsão qualificada pela restrição da liberdade e pela morte, não pode ser considerado como hipótese de crime hediondo.

4 Explicamos nosso raciocínio: O legislador incluiu novas formas qualificadas, dentre elas a morte decorrente de uma extorsão com restrição à liberdade da vítima. No entanto, tal inclusão foi feita no 3, com remição à pena prevista no 3º do art. 159 do Código Penal. O problema é que a tipificação será a do art. 158, 3º, do Código Penal. O 3º do art. 158 não se refere a crime hediondo. A Lei n 8.072/90 só prevê como crime hediondo a extorsão qualificada contida no art. 158, 2º, do Código Penal. Dessa forma, para o sequestro relâmpago seguido de morte ser considerado crime hediondo, o legislador teria de alterar expressamente a lei de crimes hediondos, como fez quando incluiu no Código Penal o estupro de vulnerável. Por mais desproporcional que seja tal situação, não podemos consertá-la agravando o tratamento penal. Afinal, o critério adotado para a fixação dos crimes hediondos foi o critério legal. Não admitimos o critério judicial ou o misto, não podendo o magistrado ampliar o rol dos crimes hediondos. 4. DISTINÇÃO ENTRE ROUBO E EXTORSÃO Uma das questões mais importantes no dia a dia do profissional do Direito Penal ou até mesmo em concursos públicos está em diferenciar o roubo da extorsão. Se levarmos em conta apenas o verbo núcleo do tipo, chegaremos a uma solução muito simplista e que não é adotada pela nossa doutrina. E se o sujeito ativo coloca a arma na cabeça da vítima e pede o relógio? E se tira o relógio do pulso da vítima? Há diferença no que tange à tipificação do delito? No roubo há subtração, enquanto na extorsão há constrangimento. Tanto faz entregar ou subtrair? Antigamente a diferença entre roubo e extorsão era esta: no roubo havia a subtração e na extorsão, a entrega da coisa, mas tal distinção é simplista. Atualmente, a diferença está na necessidade do comportamento da vítima: quando for dispensável para a consumação do crime, haverá roubo; quando for indispensável, haverá extorsão. No exemplo do relógio, a conduta de pedir o relógio e outrem entregar é dispensável, pois pode-se tirar o relógio da vítima se ela não quiser entregá-lo. Já em outras situações, para que o agente obtenha a vantagem, a conduta da vítima é indispensável. Ex.: o sujeito ativo quer sacar o dinheiro e a vítima não dá o número da senha. Essa conduta da vítima é indispensável para a obtenção da vantagem almejada pelo agente, o que caracteriza extorsão. Imaginemos, ainda, outro exemplo: Se o sujeito ativo sabe que a vítima tem R$ ,00 e, ameaçando-a, ordena-lhe que assine um cheque, há extorsão. Se ela não assinar, o agente não consegue sacar o dinheiro. A colaboração da vítima é essencial para a obtenção da vantagem econômica na extorsão. Tal distinção é ainda mais importante quando estamos diante da restrição da liberdade da vítima, seja no roubo, seja na extorsão. Ressalte-se que a extorsão não possuía como causa de aumento de pena ou como qualificadora a privação da liberdade da vítima. Assim, o inciso do art. 157 (roubo majorado), que foi incluído pelo legislador com o intuito de punir de maneira mais grave o chamado sequestro relâmpago, acabava não obedecendo à sua finalidade, já que, na maioria dos casos, o chamado sequestro relâmpago seria caso de extorsão, e não de roubo, o que impedia que a pena fosse majorada, ante a inexistência da mesma majorante no delito de extorsão.

5 Vimos que, recentemente, em 17 de abril de 2009, entrou em vigor a Lei n , que incluiu a privação da liberdade da vítima como qualificadora do crime de extorsão, passando a prever a restrição da liberdade da vítima como meio para a prática da extorsão qualificada, nos casos em que a restrição da liberdade é condição necessária para a obtenção da vantagem. Vamos entender um pouco do que se chama vulgarmente de sequestro relâmpago para, em seguida, falarmos um pouco mais sobre a reforma. Tornou-se muito comum a prática criminosa de obrigar a vítima a ficar algumas horas sob ameaça para que ela saque dinheiro, assine cheques, faça compras em cartão de crédito. Quando tais condutas começaram a proliferar, o legislador incluiu como majorante do roubo o inciso V no 2º do art. 157 do Código Penal. Ocorre que a conduta não se adequava ao crime de roubo, pois a conduta da vítima era necessária para a obtenção da vantagem. Por isso, surgiu posicionamentos na doutrina que entendiam que a conduta caracterizava o crime de extorsão do art. 158, enquanto outros entendiam que caracterizava o crime de extorsão mediante sequestro do art. 159 do Código Penal. Essa divergência influenciava em fatores como a pena (que é mais grave no art. 159) e na hediondez (a extorsão mediante sequestro é sempre crime hediondo, enquanto a extorsão só é crime hediondo quando tipificada no art. 158, 2º). Dessa forma, podemos encontrar julgados nos dois sentidos. Nos últimos anos, percebíamos uma tendência majoritária jurisprudencial e doutrinária de já tipificar a conduta como crime de extorsão previsto no art. 158, podendo o crime ser hediondo quando qualificado pela morte (art. 158, 2º, do CP). No entanto, a partir da vigência da Lei n /09, o legislador, expressamente, incluiu a conduta no 3º do art. 158, tipificando o sequestro relâmpago como hipótese de extorsão qualificada, punida com pena de 6 a 12 anos. Com isso, parece ter espancado qualquer dúvida quanto à adequação típica. No entanto, algumas indagações devem ser enfrentadas, tais como: 1ª) O referido crime é hediondo em alguma modalidade? 2ª) Haverá o crime quando a restrição da liberdade da vítima não for necessária para a obtenção da vantagem econômica? 3ª) Estamos diante de uma lei penal em branco? 4ª) A lei é benéfica ou maléfica? Passemos a analisar as indagações acima. Quanto à hediondez, remetemos o leitor ao tópico anterior, onde discorremos sobre o tema. Nos casos em que a restrição da vítima não é necessária para a obtenção da vantagem, não estará presente a forma qualificada e nem sequer o crime de extorsão. Nos casos em que houver restrição da liberdade com outra finalidade que não seja a obtenção de vantagem econômica da vítima, provavelmente, estaremos diante do crime de roubo ou de outro delito. Caso o agente subtraia o veículo e leve a vítima junto com ele, de forma a garantir a posse da coisa, evitando que a vítima acione o seguro, rastreador, polícia, etc., haverá crime de roubo majorado pela restrição da liberdade (art. 157, 2º, V, do CP). Nesse caso, se houver restrição da liberdade e morte, aí teremos crime hediondo, pois o roubo seguido de morte (art. 157, 3º, do CP) é crime hediondo, muito embora tenha pena mínima inferior à hipótese descrita no art. 158, 3º, do Código Penal.

6 Entendemos a lei penal em branco como aquela que é primariamente remetida. Considerando que o preceito primário não contém nenhum elemento que dependa de complementação, não se trata propriamente de uma lei penal em branco, mas, sim, do que se pode chamar de lei penal em branco ao inverso ou, ainda, de norma secundariamente remetida. Não se pode afirmar se a lei seja benéfica ou maléfica sem analisar o caso concreto. Para aqueles que respondiam pelo art. 159 do Código Penal, nos casos em que o juiz assim entendesse o sequestro relâmpago (o que era minoritário), a lei deveria retroagir, pois o crime deixaria de ser hediondo, além de possuir pena mais branda que o crime de extorsão mediante sequestro. Nos casos em que o agente estiver respondendo penalmente ou que já tiver sido condenado pelo sequestro relâmpago, a lei é benéfica ao afastar a hediondez, não podendo o sujeito sofrer os rigores da Lei n 8.072/90. Ressalte-se, no entanto, que o STF não admite a combinação de leis penais, devendo a defesa manifestar-se sobre a aplicação da lei que mais beneficie o agente. Após julgado publicado no Informativo 525, o STF voltou a entender pela impossibilidade de combinação de leis. Cabe destacar que, mesmo após a alteração, continua sendo possível o concurso do roubo com a extorsão. Dessa forma, caso o agente subtraia o carro da vítima e ainda a obrigue a sacar quantia em caixa eletrônico, haverá concurso entre o roubo e a extorsão. 5. DISTINÇÃO ENTRE EXTORSÃO E CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP) Outra questão importante é a extorsão praticada por funcionário público que exige uma vantagem indevida da vítima, sob pena de envolvê-la, por exemplo, impropriamente, em inquérito policial. Embora o crime de concussão (art. 316), possua a elementar exigir, esse crime não comporta violência ou grave ameaça. Outro fator importante é que, na concussão, o agente exige a vantagem em razão de ato de ofício. Envolver indevidamente em inquérito policial é grave ameaça apta a caracterizar a extorsão, não sendo relacionada tal atividade com ato de ofício do agente. Assim, ainda que feita a exigência, por funcionário público, de vantagem indevida, o crime será de extorsão (art. 158), se presente violência ou grave ameaça. Caso o policial exigisse de alguém que portasse drogas a vantagem para deixar de efetuar a prisão, aí, sim, existiria crime de concussão, pois a prisão seria ato de ofício a ser realizado pelo policial, que exigiu vantagem para deixar de realizar o ato. 6. FALSO SEQUESTRO Também caracteriza crime de extorsão o golpe do falso sequestro, quando o sujeito ativo constrange a vítima mediante grave ameaça a pagar uma quantia utilizando o falso argumento de que está com pessoa da família da vítima em seu poder. A conduta não caracteriza o crime de estelionato. 7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime de extorsão é formal e, consoante Enunciado n 96 da Súmula do STJ, estará consumado independentemente da obtenção da vantagem. Será possível a tentativa por ser possível o fracionamento da conduta. Dessa forma, é possível que a grave ameaça se dê por escrito, exigindo conduta da vítima, mas a carta seja interceptada por terceiro, havendo tentativa.

7 8. JURISPRUDÊNCIA ATINENTE AO TEMA Roubo Concurso de agentes Emprego de arma Retenção da vítima extorsão Emprego de arma Concurso de agentes Concurso material Correto juízo de reprovação resposta penal adequada Improvimento dos apelos defensivos Decisão unânime. A autoria e materialidade dos delitos pelos quais os apelantes foram condenados restaram sobejamente demonstradas na prova dos autos. Os réus, mediante emprego de arma de fogo, inicialmente, abordaram a vítima Fabio, obrigando o mesmo a sentarse no banco do carona, e, enquanto o terceiro apelante assumia a direção, os outros, sentados no banco de trás, revistavam a carteira e subtraíam o relógio e o telefone celular do lesado. Ao avistarem uma senhora num veículo Audi prateado, decidiram fazer outra vítima, deixaram para trás Fabio, e no mesmo modus operandi, dentro do automóvel da vítima Maria Elena, passaram a exigir da mesma a senha do cartão bancário. A ação foi frustrada pela ação de policiais que, alertados por populares, foram ao encalço dos meliantes, os quais reagiram a tiros a ação policial, mas na fuga colidiram com um coletivo, abandonando a vítima aterrorizada no chão do carro. Os réus foram presos por milicianos em patrulhamento próximo ao morro do Cavalão, porquanto, ao avistarem os policiais, jogaram dentro de uma eira a arma que traziam, a qual foi arrecadada e verificado que a duas cápsulas deflagradas, tendo os acusados sido encaminhados à delegacia, onde foram prontamente reconhecidos pelas vítimas. O crime de extorsão qualificada pelo emprego de arma também restou consumado, por isso que restou evidente que os acusados somente pretendiam libertar a vítima Maria Elena após efetuarem saques com seu cartão bancário, tratando-se de crime formal, se consuma com o efeito da ação de constranger, independente da obtenção da vantagem econômica. As causas especiais de aumento de pena do crime de roubo restaram plenamente positivadas pelos depoimentos das testemunhas supracitadas, bem como pelo laudo de exame de arma de fogo às folhas 130. A resposta penal não merece reforma, por isso que a pena-base de todos réus foi fixada no mínimo legal, e exasperada pela metade pela incidência de três qualificadoras no caso do roubo e de duas, no caso da extorsão, o que entendo adequado, pela intensidade do dolo dos apelantes os quais abordaram as vítimas em plena luz do dia em ruas movimentadas, efetuaram disparos de arma contra policiais, colocando em risco a vida de diversas pessoas. (TJ-RJ Apelação criminal Rel. Des. Elizabeth Gregory 7ª Câmara Criminal Julgamento: 21/2/2006) Extorsão e formação de quadrilha. Prisão preventiva. Decisão devidamente fundamentada. Não se configura constrangimento ilegal a prisão preventiva cujo decreto se fundou na conveniência da instrução criminal, e na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, quando os agentes estão sendo acusados de extorsão e formação de quadrilha (golpe de falso sequestro com participação de presidiários). (TJ-RJ HC Habeas corpus Rel. Desª. Katia Jangutta 2ª Câmara Criminal Julgamento: 29/5/2007)