A INFLUÊNCIA DA COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO

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1 Faculdade Estácio Ceut Coordenação do curso de Bacharelado em Direito Disciplina: História do Direito Turma: 1º C Turno: Tarde Professor: Eduardo Albuquerque Rodrigues Diniz A INFLUÊNCIA DA COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO Maria Jessica Barbosa de Paula TERESINA/PI 2015

2 A INFLUÊNCIA DA COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO O Brasil segue, presentemente, o sistema jurídico da Civil Law, que o tem acompanhado desde sua colonização por Portugal, nos anos de Todavia, as alterações que este sistema jurídico tem sofrido a nível mundial, e, em especial no Brasil, o tem aproximado do sistema jurídico da Commom Law; ao se deter a observância aos julgados e à influência dos costumes nos ditames da Justiça e é com base neste contexto, que a aplicação da Common Law no Brasil. Para que possamos entender como o sistema Common Law teve influencia no direito brasileiro é preciso entender um pouco sobre outros sistemas jurídicos como a Civil Law e suas principais diferenças com fundamento histórico, como explica Marinoni (2010, p.23): O civil Law e o Common Law surgiram em circunstancias políticas e culturais completamente distintas, o que naturalmente levou a formação de tradições jurídicas diferentes, definidas por institutos e conceitos próprios a cada um dos sistemas. Para um breve conhecimento histórico sabemos que o Civil Law teve sua formação no período Romano através da lei e códigos que só poderiam ser criados através de atos do legislativo, percebe-se desde então o positivismo e o formalismo, um direito sempre ligado às formas típicas da Civil Law, sistema adotado pelos países sobre influencia romano-germânica, vigente em todos os países da Europa Ocidental - séc.xii e séc.xiii (exceção=reino Unido) e da América Latina, aplicado na República da África do Sul, Japão, Indonésia. Durante cinco séculos o sistema romano-germânico foi dominado pela doutrina. Posteriormente, a doutrina preparará um novo período dominado pela legislação. Período do Direito consuetudinário e Período do Direito legislativo, onde vigora o direito escrito = lei é considerada a fonte principal, quase exclusiva, do direito. Neste aspecto o jurista tem a função interpretativa, ou seja, descobri a vontade da lei. O sistema da Common Law é um sistema de direito elaborado na Inglaterra, principalmente pelas ações dos Tribunais Reais de Justiça, depois da conquista normanda (1066). A história da Common Law até o século XVIII é a história do Direito Inglês, O sistema Common Law encontra se vigente no Reino Unido, nos EUA, Nova Zelândia, Austrália, Canadá, entre outros. O direito legislado (lei) teve menor importância em face da jurisprudência, onde a força do precedente é a decisão dos tribunais, formada pelos Juízes, visando dar solução a um caso e não formular uma regra geral de conduta para o futuro, havendo assim uma modernização da Common Law, onde o papel da lei cresce gradativamente com a fusão entre Common Law e Equity, numa jurisdição única, regida pela Suprema Corte de Justiça. A PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE COMMON LAW E CIVIL LAW Na Common Law, os casos de direito (case law) são as principais fontes do Direito, ou seja, a base da criação das regras de conduta. Ao contrário do Direito Romano, o direito norteamericano fundamenta-se mais nos usos e costumes do que no trabalho dos legisladores. O Sistema Jurídico do Civil Law caracteriza-se pelo fato de as leis serem a pedra primal da igualdade e da liberdade, posto que objetivava proibir o juiz de lançar interpretação sobre a letra da lei, fornecendo, para tanto, o que se considerava como sendo uma legislação clara e

3 completa; onde, ao magistrado, caberia apenas proceder à subsunção da norma, solucionando, assim, os litígios, sem que haja uma necessidade premente de se estender ou restringir o alcance da lei, e sem que exista a ausência ou conflito de normas. Deste modo, ao se manter o juiz atado ao escrito na lei, se obteria a segurança jurídica, sendo este um elemento indispensável às decisões judiciais. Tal segurança seria originária na própria lei que abranda a capacidade interpretativa do juiz, de modo que este não favorecesse a um dos litigantes e prejudicasse o outro. Assim, o sistema da Civil Law, não apenas idealizou de forma fantasiosa que o magistrado apenas atuaria a vontade da norma, como presumiu que o cidadão seria quem iria intervir na segurança jurídica e preveria como se daria a organização das relações sociais, originárias na segurança de ter o juiz de direito como mero aplicador subserviente das leis positivadas e codificadas. Deste modo, as leis escritas e devidamente positivadas passaram a ser o mecanismo pelo qual todo o ordenamento jurídico se pautava; sendo que os juízes não detinham o poder de alterar as normas, cabendo, inicialmente, a eles, a mera aplicação da lei, e, posteriormente, lhes sendo permitida uma certa autonomia interpretativa, desde que esta interpretação se limitasse à adequação ao caso concreto, não maculando o texto normativo, alterando-o, extrapolando-o ou cerceando-o. Observa-se que este entendimento se fazia necessário, à época, a fim de se interpor uma desvinculação para com o ranço medieval existente, uma vez que a hierarquização de classes sociais vigente na Idade Média fazia com que o Direito não fosse considerado como um conjunto de normas abstratas e gerais válidos para todos, mas sim, como discorre Menelick de Carvalho Netto (2004, p. 30), como um: ordenamentos sucessivos e excludentes entre si, consagradores dos privilégios de casta e facção de casta, consubstanciados em normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, nas tradições, nos usos e costumes locais ( ). A positivação das normas como forma de impedir abusos, é pontuada, ainda, por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (2002, p ) ao dizer: Sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, através do Direito Positivo, garantir a certeza nas relações sociais através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixa a felicidade ou busca pela felicidade nas mãos de cada indivíduo [ ] o Direito é uma ordem, um sistema fechado de regras, de programas condicionais, que tem por função estabilizar expectativas de comportamento temporal, social e materialmente generalizadas, determinando os limites e ao mesmo tempo garantindo a esfera privada de cada indivíduo. O sistema Common Law é pautado no direito jurisprudencial, ou seja, da importância às decisões do judiciário, no qual o precedente judicial é a fonte principal, direito declarado pelo juiz, reservando à lei o papel secundário (conflitos insuperáveis entre direitos regionais ou estaduais). Países adeptos pelo sistema Common Law, Inglaterra, País de Gales, Irlanda, Canadá (menos Quebec), Nova Zelândia, Austrália e EUA (menos Lousina).

4 O Common Law, possui fontes jurídicas como a jurisprudência, que é a uniformização do pensamente de determinadas cortes, e o costume, que seria a idéia que as pessoas possuem de certa conduta como obrigatória portanto, o juiz tem maior liberdade para fazer a sua decisão, porém não são apenas as fontes que distinguem os dois sistemas mas percebe-se que o juiz tem papel fundamental nessa distinção entre os sistemas. Luiz Guilherme Marinoni (2010, p.55) ao tratar sobre esse assunto: No entanto, a codificação, por si só, não pode explicar a distinção entre o Common Law e a Civil Law. Não pense que o Civil Law é caracterizado pelos Códigos e pela tentativa de completude da legislação enquanto o common law tem uma característica exatamente contraria. O Common Law também tem intensa produção legislativa e vários Códigos. O que realmente varia do Civil Law para o Common Law é o significado que se atribui aos Códigos e a função que o juiz exerce ao considerá-los. No Common Law, os Códigos não tem a pretensão de fechar os espaços para o juiz pensar; portanto, não se preocupem em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflituosos. Isso porque, neste sistema, jamais se acreditou ou se teve a necessidade de acreditar que poderia existir um Código que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. Nunca se pensou em negar ao juiz desta tradição o poder de interpretar a lei. De modo que, se alguma diferença há no que diz respeito aos Códigos, entre o civil Law, tal distinção esta no valor ou na ideologia subjacente a idéia de Código. Para muitas pessoas o sistema Common Law não se utiliza das normas legais como no Civil Law, mas podemos concluir que isso não é verdade visto que o que muda é a interpretação da lei feita pelos juízes do Common Law, pois possuem outros instrumentos jurídicos que são os precedentes e os costumes e são fontes que predominam nesse sistema, e portanto no caso concreto tem uma liberdade muito maior do que o juiz do Civil Law. Quando há lacunas nas leis no direito brasileiro, o juiz não poderá se eximir de julgar, mas se socorrem a outros mecanismos, como se observa no artigo 126 do Código de Processo civil utilizando analogia, costumes e princípios gerais do direito. O que se percebe atualmente é, que a Common Law cada vez mais se utiliza das leis, e a Civil Law, na mesma medida se utiliza de outras fontes normativas, ou seja, os dois sistemas mantém as suas principais características, ao mesmo tempo em que se utiliza de ferramentas que antes não utilizavam, isso ocorre principalmente com o Civil Law, que integra em seu sistema, diversos institutos da Common Law. FONTE DA COMMON LAW MAIS INFLUENTE NO DIREITO BRASILEIRO Hoje a jurisprudência tem cada vez mais força, no entanto ainda não possui o status de lei, mas é uma das possíveis fontes normativas largamente utilizadas pelo direito brasileiro, diferente do costume que é expressamente uma das fontes de direito brasileiro, caso seja a lei omissa quanto aquele caso concreto poderá ser usado para integrar a norma, conforme dispõe artigo 4 da LINDB.

5 Outro instituto importante para o direito brasileiro é o controle de constitucionalidade, que é exercido de duas formas, o controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal em regra em casos abstratos, e excepcionalmente pela via incidental podendo ser feito por qualquer Juiz ou Tribunal pela via incidental, ou seja, poderia decidir pela inconstitucionalidade da lei naquele caso concreto. No Brasil adotamos a mitigação do Princípio da nulidade no controle concentrado, ou seja, quando uma lei é declarada inconstitucional seu efeito poderá ser ex tunc, anulando todos os atos anteriores, ou poderá ser ex nunc, só a partir da declaração de inconstitucionalidade, visa preservar certos direitos já adquiridos, conforme artigo 27 da Lei n. 9868/99. No Brasil, em relação à jurisprudência cada tribunal tem um entendimento diferente, possuem a liberdade para interpretar a lei, não sendo obrigados a respeitar a jurisprudência caso entenda que não seria aplicado naquele caso concreto utilizando-se do controle de constitucionalidade pela via incidental mesmo que prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, exceto as súmulas vinculantes. Para o direito brasileiro a jurisprudência visa dar mobilidade ao direito, pois nosso sistema legalista da Civil Law, onde a lei é sempre positivada, acompanha as mudanças através da interpretação dos tribunais que vai mudando conforme o tempo passa, atualizando o direito, pois não seria razoável a estagnação do direito em ordem de seguir o modelo da Civil Law, prejudicando assim as pessoas e atrasando a própria evolução do direito. Através do sistema das súmulas visa-se dar liberdade de interpretação ao juiz, sendo as súmulas vinculantes nosso exemplo de leading case ou seja, a primeira decisão sobre um caso que se transforma no stare decisis do Common Law, no precedente que deverá ser seguido nas posteriores decisões. O sistema da Common Law utiliza-se de dos precedentes como forma de garantir a segurança jurídica, pois as decisões se baseiam nos cases que são as decisões anteriores sobre aquele caso, ou seja, as partes sabem o que esperar dos julgamentos, se sentem mais protegidas pela lei. Outra garantia dos precedentes é o Princípio da igualdade, ou seja, como os precedentes uniformizam as decisões dos tribunais, o direito é aplicado igualmente a todas as pessoas, não havendo sentenças controversas para o mesmo caso. Observa-se que as súmulas não vinculantes dos tribunais superiores ou inferiores não são obrigatórias, assim os juízes podem não acatar o entendimento do Tribunal e julgar contra seu entendimento, o que prejudica a celeridade processual, a harmonização das decisões, a racionalização do processo tendo em vista que a sentença terá de ser reformada pelo Tribunal, causando prejuízo as partes e ao processo, ocorrendo injustiças. CONCLUSAO A origem dos sistemas Common Law e Civil Law, vem inicialmente do Direito Romano, porém se transformaram com o passar do tempo conforme acontecimentos históricos que definiram suas diferenças posteriormente. A Common Law se espalhou através da colonização da Inglesa, entretanto a Civil Law, era predominante nos outros países da Europa, chegando ao Brasil por meio da colonização Portuguesa.

6 Os sistemas da Common Law e Civil Law têm características próprias, sendo que o primeiro possui um sistema voltado ao direito costumeiro, onde existem leis, porem, é dado ao Juiz um poder maior de interpretação no caso concreto, utilizando se de precedentes para decidir casos similares. Um dos principais institutos do sistema americano que tem influenciado mudanças no sistema brasileiro é os precedentes ou stare decisis, influenciando na criação das súmulas vinculantes expressas na Lei n /06. São elas similares aos precedentes judiciais que o modelo americano adota como parâmetro para julgamento, pois através de casos similares anteriormente julgados, é dada a mesma solução aos casos posteriores. REFERENCIAS LUIZ, Antonio Filardi. Noções de Direito Romano. São Paulo: MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. 1. ed. São Paulo, SP: Saraiva, PESSÔA, Eduardo. História do direito romano. São Paulo: Habeas Editora, SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao direito dos EUA. São Paulo: RT, Disponível em < >. Acesso em 8 de jun, de Disponível em < Acesso em 08 de jun, de 2015.