EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E DELITOS DE TRÂNSITO DA COMARCA DE JOINVILLE/SC.

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E DELITOS DE TRÂNSITO DA COMARCA DE JOINVILLE/SC Autos: XXXXXXXXXX A ânsia pela prevenção, pela intervenção antecipada do controle penal, por controlar o acaso e a tragédia decorrente de inúmeros riscos assumidos pela sociedade atual, leva o legislador a estabelecer como penalmente relevante o mero comportamento, independentemente de seu resultado de perigo ou de lesão. Não é por acaso que a produção legislativa penal atual tem como núcleo o tipo de perigo abstrato (Lei /2008 Lei Seca, Lei /06 Lei Antidrogas, Lei /05 Lei de Biossegurança, Lei /03 Estatuto do Desarmamento). 1 XXXXXXXXXX, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado abaixo-assinado, vem, respeitosamente, à honrada presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO/DEFESA PRÉVIA, com fulcro nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: I - DOS FATOS O Acusado foi denunciado como incurso nas sanções do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, eis que, supostamente, no dia 1º/02/2009, teria conduzido veículo automotor apresentando concentração de onde decigramas e dois centigramas de álcool por litro de sangue, quando se envolveu em acidente de trânsito. Contudo, conforme passaremos a demonstrar, razão alguma assiste ao Ministério Público quando pretende ver o Acusado condenado às penas previstas nos dispositivos legais anteriormente mencionados. II - DA ILICITUDE DA PROVA O Acusado foi coagido, pelas autoridades policiais presentes, a se submeter ao teste do etilômetro (bafômetro), conforme se pode inferir do depoimento do Acusado a fl. 12, QUE, o conduzido e a condutora do outro veículo foram submetidos a teste bafométrico BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Os crimes de perigo abstrato e o Supremo Tribunal Federal. IDP, Observatório da Jurisdição Constitucional, Ano 2 - Outubro 2008, Brasília, p.1.

2 (Grifo nosso). Submetidos significa, nada mais, nada menos, de que foram subjugados pela ordem das autoridades! Sob intensa pressão psicológica, os policiais fizeram o Acusado crer ser esta uma exigência legal (CTB, art. 277), de que não adiantaria se negar a fazer o teste, pois, se assim procedesse, seria considerado culpado de qualquer forma. Esta é a razão pela qual esta prova dever ser considerada ilícita, por ter sido obtida por meio de coação do Acusado, o qual tem o direito de não constituir prova contra si mesmo, sendo impossível de ser aproveitada em processo penal, nos termos do art. 5º, LVI e LXIII da Constituição Federal. III DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO O crime do art. 306 do CTB, na nova redação dada pela Lei /08 dispõe: Conduzir veículo automotor na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Analisando-se o tipo penal em tela, a doutrina classifica-o como um crime de perigo abstrato, o que significa que se refere a um perigo presumido, prescindindo de qualquer comprovação. Esta é a interpretação literal extraída do tipo penal do art. 306 do CTB. Para a adequação fática, portanto, bastaria que o Acusado fosse flagrado com concentração de álcool no sangue superior ao limite estabelecido pela lei, independentemente de qualquer influência que o álcool tenha exercido sobre sua conduta, pois o perigo seria presumido. A própria presunção emanada do dispositivo legal constitui uma presunção absoluta, a qual impossibilita a prova do contrário, impossibilitando que o Acusado se defenda adequadamente. Ora, é evidente que o tipo penal disposto no art. 306 do CTB não pode ser interpretado desta forma, sob pena de ofensa a princípios constitucionais fundamentais. Isonomia e individualização das penas (CF, art. 5º, caput e XLVI) A interpretação literal permitiria que um pessoa que ingeriu a quantidade de uma latinha de cerveja (quantidade que, em regra, é insuficiente para alterar a motricidade) e outra, que ingeriu uma caixa (12) de latinhas de cerveja pudessem ser processadas e condenadas, pelo mesmo fato (em tese), embora esta última pessoa, obviamente embriagada, não apresentasse as mínimas condições de dirigir um veículo. Esta situação, por si só, já seria suficiente para demonstrar a falta de proporcionalidade gerada pelo art. 306 do CTB. Da interpretação conforme da Constituição Federal Pergunta-se, então, como deve ser lido o art. 306 do CTB? Quando o dispositivo legal alude a estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, em verdade, a intenção da norma é

3 estabelecer uma média para a concentração de álcool exigida para a constatação da embriaguez humana, o que facilita a prova da embriaguez, tornando-a objetiva com o uso do etilômetro (bafômetro). Contudo, a concentração prevista na lei não constitui uma verdade (ou constante universal) a todas as pessoas, de modo que a leitura do art. 306 do CTB depende da verificação, em cada caso, da efetiva influência da substância alcoólica em sua conduta. Nesse sentido Damásio de Jesus: Desta forma, por meio de interpretação sistemática vê-se que o espírito da norma é o de considerar praticado o crime de embriaguez ao volante somente quando o condutor está sob a influência de substância alcoólica ou similar. Seria impróprio que o legislador, no tocante a álcool, considerasse a existência de crime de embriaguez ao volante só pela presença de determinada quantidade no sangue e, no caso de outra substância, exigisse a influência. 2 (Grifo nosso) Outro não é o entendimento de Luiz Flávio Gomes, em seu artigo Embriaguez ao volante (Lei /2008): exigência de perigo concreto indeterminado, do qual trancrevemos o trecho abaixo: O que significa estar "sob a influência" de uma substância psicoativa? O estar "sob influência" exige a exteriorização de um fato (de um plus) que vai além da embriaguez, mas derivado dela (nexo de causalidade). Ou seja: não basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava sob "sua influência", que se manifesta numa direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária). Note-se, não se exige a prova de risco concreto para uma pessoa determinada. Não é isso. Basta que a direção tenha sido anormal (em zig-zag, v.g.): isso já é suficiente para se colocar em risco a segurança viária. Em outras palavras: não se trata de um perigo concreto determinado (contra pessoa certa), sim, de um perigo concreto indeterminado (risco efetivo para o bem jurídico coletivo segurança viária, mesmo que nenhuma pessoa concreta tenha sofrido perigo). Justifica-se o tratamento lingüístico (literal) distinto dado ao álcool (o tipo legal não exigiu, nesse caso, o "estar sob a influência")? A resposta só pode ser negativa. O estar "sob a influência" de substância psicoativa exigida na parte final do dispositivo (art. 306) tem que valer também para a primeira parte do tipo legal (ou seja: para a embriaguez decorrente de álcool). Por quê? Porque do contrário estaríamos admitindo o perigo abstrato no Direito penal, o que (hoje) é uma heresia sem tamanho, quando se estuda o princípio (constitucional implícito) da ofensividade, que não permite nenhum delito de perigo abstrato (cf. GOMES, L.F. e GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Direito penal-pg,v. 1, São Paulo: RT, 2007, p. 464 e ss.). Todo tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que é o limite mínimo para se admitir um delito, ou seja, a intervenção do Direito penal). Há muitos outros argumentos para se concluir que a direção sob álcool (no art. 306) tem que revelar o estar sob sua "influência" (ou seja: uma direção anormal). Dentre eles destaca-se o seguinte: até mesmo a infração administrativa correspondente (novo art. 165 do CTB), agora, depois da Lei /2008, a ela faz referência. Diz o novo art. 165: "Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Se a infração administrativa, que é o menos, exige o "estar sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância", com muito mais razão essa premissa (essa elementar típica) tem que ser admitida para a infração penal (que é o mais). 2 JESUS, Damásio E. de. Embriaguez ao Volante. In: Revista Jurídica Consulex nº 280, setembro/08, p. 55.

4 Se ambos os dispositivos (arts. 165 e 306) exigem o "estar sob a influência" (de acordo com nossa interpretação fundada na razoabilidade), qual é a diferença entre eles? Quando se aplica (só) o Código de Trânsito (art. 165) e quando terá incidência o Direito penal (o art. 306)? 3 (Grifo nosso) É importante ressaltarmos que, em caso análogo, o STF já se posicionou pela aversão às infrações penais de perigo presumido ou abstrato, conforme ementa abaixo: I. Infração de trânsito: direção de veículos automotores sem habilitação, nas vias terrestres: crime (CTB, art. 309) ou infração administrativa (CTB, art. 162, I), conforme ocorra ou não perigo concreto de dano: derrogação do art. 32 da Lei das Contravenções Penais (precedente: HC , Pl., , Inf. STF 217). 1. Em tese, constituir o fato infração administrativa não afasta, por si só, que simultaneamente configure infração penal. 2. No Código de Trânsito Brasileiro, entretanto, conforme expressamente disposto no seu art e, cuidando-se de um código, já decorreria do art. 2º, 1º, in fine, LICC - o ilícito administrativo só caracterizará infração penal se nele mesmo tipificado como crime, no Capítulo XIX do diploma. 3. Cingindo-se o CTB, art. 309, a incriminar a direção sem habilitação, quando gerar "perigo de dano", ficou derrogado, portanto, no âmbito normativo da lei nova - o trânsito nas vias terrestres - o art. 32 LCP, que tipificava a conduta como contravenção penal de perigo abstrato ou presumido. 4. A solução que restringe à órbita da infração administrativa a direção de veículo automotor sem habilitação, quando inexistente o perigo concreto de dano - já evidente pelas razões puramente dogmáticas anteriormente expostas -, é a que melhor corresponde ao histórico do processo legislativo do novo Código de Trânsito, assim como às inspirações da melhor doutrina penal contemporânea, decididamente avessa às infrações penais de perigo presumido ou abstrato. (HC 84377, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 29/06/2004, DJ ) Em não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, passa-se a analisar a inexigibilidade de conduta diversa. IV DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA O Acusado admite que havia ingerido bebidas alcoólicas no dia do fato (depoimento de fl. 12). Contudo, a ingestão se deu as 14h30min, na ínfima quantidade de duas latinhas de cerveja. O teste de alcoolemia foi feito às 22h49min, portanto, mais de 8h após a ingestão de álcool, sentindo-se o Acusado plenamente capacitado a dirigir o seu veículo, pois não apresentava nenhum dos sinais de embriaguez. Se o Acusado não estava embriagado, por que não iria dirigir? Somente com um equipamento de bafômetro poderia o Acusado saber que ainda possuía álcool em seu sangue. Ademais, não se pode exigir que uma pessoa que tenha bebido uma pequena quantidade de álcool só possa voltar a dirigir dias após o consumo, quando tivesse absoluta certeza de que não haveria qualquer vestígio de álcool em seu sangue. Os próprios policiais que efetuaram a condução do Acusado nada afirmaram acerca de sinais de embriaguez. 3 GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (Lei /2008): exigência de perigo concreto indeterminado. Disponível em 02 julho

5 Assim, considerando que não se poderia esperar outra conduta do Acusado, uma vez que o mesmo não apresentava qualquer sinal de embriaguez, deve-se reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa, a qual constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade. V - DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se seja o Acusado absolvido sumariamente, nos termos do art. 397, III do CPP, ou, na eventualidade de assim não entender Vossa Excelência, em face do disposto no II do mesmo artigo do CPP. Ainda, requer-se a fixação de honorários em favor deste defensor dativo, pelo encargo ora desempenhado. Nesses termos, Pede deferimento. Joinville/SC, 02 de setembro de Luís Fernando Meier OAB/SC Testemunhas: XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX