Obrigações de realizar obras de conservação patrimonial, de acordo com o art. 19 do Decretolei

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1 Universidade Federal de Minas Gerais From the SelectedWorks of Rafael de Oliveira Alves 2010 Obrigações de realizar obras de conservação patrimonial, de acordo com o art. 19 do Decretolei 25/1937 Rafael de Oliveira Alves Available at:

2 Obrigação de realizar obras de conservação patrimonial, de acordo com o art. 19 do Decreto-lei 25/1937 Rafael de Oliveira Alves * Apresentação Os indivíduos constroem uma identidade coletiva quando identificam a existência de referenciais culturais e históricos comuns entre eles. Essa igualdade entre os sujeitos, portanto, não é natural 1 ; mas construída e dependente de complexos processos para sua conservação. Neste momento, importante destacar o papel do Estado, uma vez que suas normas cogentes moldam a ação dos sujeitos a partir de um determinado arranjo sóciopolítico-econômico. No presente, definiu-se que cabe ao Estado preservar a memória coletiva, utilizando-se, para tanto, de determinados instrumentos jurídicos em parceria com a sociedade (Constituição Federal, art º). Porém, há um conflito imanente quando da aplicação desses instrumentos frente aos interesses de indivíduos que são proprietários dos suportes materiais sobre os quais repousam nossas referências culturais. Para orientar essa tensão, será apresentada a definição constitucional do direito de propriedade e, em seguida, os processos de preservação cultural serão reorganizados segundo os seus diferentes instrumentos e funções. Com essas notas inciais, será analisada a abrangência do caput do art. 19 do Decreto-lei 25/1937, que trata da obrigação de realizar obras de conservação do patrimônio cultural, graduando as responsabilidades entre o Estado e os proprietários privados. A definição constitucional do direito de propriedade A Constituição de 1988 garantiu o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII); contudo, condicionou-o ao cumprimento de uma função social (CF, art. 5º, XXIII). Logo, não há direito de propriedade sem função social. Seja a propriedade material ou imaterial, * Mestre em Direito Urbanístico. Professor da UFOP. Contato: solrafa@yahoo.com.br 1 Sobre a construção da condição humana, ver ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

3 bem móvel ou imóvel, singular ou universalidade, todas elas se sujeitam a um regime de exclusividade de uso individual (direito de propriedade) desde que utilizada segundo os fins sociais definidos em normas jurídicas (função social). E, além da satisfação social quanto às necessidades econômicas, a propriedade, seja qual for sua natureza, deve atender a ordem social constitucional que preza pela sustentabilidade ambiental (art. 225) e pela preservação cultural (art. 216). Esse mesmo entendimento consta no Código Civil (Lei /2002), pois os atributos clássicos da doutrina civilista de usar, gozar, dispor e reaver (CC, art caput) deverão ser exercidos em consonância com as finalidades econômicas e sociais (CC, art º). Nesse sentido, a própria Constituição aponta as funções sociais da propriedade imobiliária em razão de sua localização: urbana ou rural. A propriedade rural cumpre sua função social quando atende os requisitos expressos no art , ao passo que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as diretrizes e os parâmetros urbanísticos definidos no plano diretor, aprovado pelo município, conforme preceitua o 2º do art Todavia, o município não é o único ente federativo competente para definir a função social da propriedade imobiliária urbana, pois a União tem competência privativa para dispor sobre obrigações do direito de propriedade (CF, art. 22, I); e, em conjunto com estadosmembros e municípios legislar sobre direito urbanístico (CF, art. 24, I e 1º; art. 25 3º; art. 30, I, II, IV, VIII c/c 182); direito ambiental (CF, art. 24 VI, VIII; art. 30 I, II c/c 225); e preservação cultural (art. 24, VII, VIII e art. 30, IX c/c art. 216). Para evitar conflitos nessa complexa trama, a União deve limitar-se a estabelecer normas gerais (CF, art. 24, 1º), não excluindo a competência suplementar dos estados-membros (CF, art. 24, 2º e 3º) e dos municípios (CF, art. 30, I e II). Dito isso, pode-se concluir que o município define primeiramente a função social da propriedade fundiária urbana, a qual será regulada complementarmente por outros regimes 2 Constituição Federal, art. 186 A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. 3 Constituição Federal, art º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

4 jurídicos aprovados pela União e pelos estados-membros. Desse modo, o direito de propriedade somente subsiste se o seu proprietário cumpre as obrigações impostas pela I) função social urbanística, por meio da observância dos parâmetros de parcelamento, uso e ocupação definidos no plano diretor e no alvará de construção; II) função social ambiental, expressa em lei (Código Florestal) ou no plano de manejo da área de proteção ambiental em que se insere; e III) função social cultural, expressa sob a forma de proteção legal ou administrativa, especialmente por meio das diretrizes e dos parâmetros definidos no ato de inventário, registro e tombamento. Os instrumentos de preservação cultural Os fundamentos jurídicos expostos até aqui indicam que a União, estados-membros e municípios podem redefinir a função social da propriedade para fins de preservação cultural (art. 5º, XXII e XXIII; 24, VII, VIII; art. 30, IX c/c art. 216) por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação (art º). Propõe-se, aqui, organizar esses instrumentos em processos de preservação cultural, decompostos, por sua vez, em: processos de proteção ; processos de conservação ; processos de promoção ; e processos de gestão. Os processos de proteção podem ser entendidos como processos normativos e executivos para proteção jurídica de bens culturais. O objetivo desses processos é identificar e incorporar juridicamente uma propriedade sobre a qual repousam referenciais de identidade e memória coletivas ao patrimônio cultural nacional, estadual ou municipal. Para tanto, são abertos comumente processos de inventário, registro e tombamento que, ao final, identificam e atribuem à propriedade um regime jurídico diferenciado, pelo qual são vedadas a descaracterização, a destruição, a demolição, a mutilação, e o reparo, a pintura ou o restauro não autorizados (Decreto-lei 25/1937, art. 17). Em conseqüência do processo de proteção, são necessários os processos de conservação para a permanência material dos bens culturais. Seus instrumentos são o monitoramento ; a mera conservação ; a restauração ; a recomposição ; a intervenção ; dentre outros podendo esses variar desde medidas de ação preventiva no meio ambiente circundante à

5 propriedade até intervenções de restauro, recomposição ou acréscimo no interior do suporte material do bem cultural protegido. Os processos de promoção, por sua vez, conjugam ações de educação patrimonial, divulgação, mobilização, incentivo etc sendo todos eles, aqui, meios de preservação cultural por pretendem reforçar o significado cultural do patrimônio cultural. Por fim, importante destacar a necessidade de cuidar dos processos de gestão, vez que, não se admite mais a proteção cultural meramente declaratória ou distanciada da sociedade. A gestão do bem cultural protegido deve ser compartilhada com a comunidade em que se insere, para potencializar os usos possíveis históricos e ressignificantes do patrimônio cultural. Alerta-se, entretanto, que a delegação da gestão do patrimônio cultural apenas ao proprietário privado torna-se inconstitucional, pois, é obrigação do Estado utilizar os diferentes instrumentos de preservação (art º 4 ) e, assim, garantir a efetividade dos direitos culturais (art ). Diante do exposto, é certo que cabe ao proprietário o cumprimento da função social de modo a garantir o seu direito de propriedade, e também é certo que compete ao Estado o dever de proteger o patrimônio cultural. Eis, então, o conflito instaurado acerca das obrigações para a conservação dos bens culturais que estão sob o domínio de propriedade particular. Para tanto, o art. 19 do Decreto-lei 25/1937 traça as diretrizes que devem ser observadas para a conservação. A obrigação de realizar obras de conservação, de acordo com art. 19 do Decreto-lei 25/1937 O Decreto-lei 25/1937 é a norma federal que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Entretanto, de acordo com a atual Constituição Federal de 1988, a norma 4 Constituição Federal, art º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. 5 Constituição Federal, art. 215 O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

6 da União não impede que estados-membros e municípios aprovem leis específicas, respeitando, é claro, as diretrizes e regras gerais da norma nacional (art. 24, VII, VIII, 1º a 4º; art. 30, IX c/c art. 216). Percebe-se, contraditoriamente, a aplicação indiscriminada do Decreto-lei 25/1937 por estados-membros e municípios, sem qualquer regulamentação específica, que atenda as especificidades da cultura e da organização administrativa locais. No que toca ao instrumento do tombamento, o Decreto-lei 25/1937 estabelece de imediato certos atributos especiais à propriedade identificada como relevante à memória coletiva, tais como: restrições à alienabilidade (art. 11 e 12); averbação em registro de imóveis (art. 13); obrigações de não fazer (art. 17); limitações à vizinhança (art. 18); a obrigação de conservar o bem (art. 19); a constituição de um direito de preferência em favor do poder público (art. 22). De todos esses efeitos, a obrigação de conservar o bem é uma das mais problemáticas, vez que nem sempre o proprietário particular comunga dos interesses coletivos de preservação. Todavia, o tombamento é o ato final de um processo de proteção, conduzido pelo Poder Público, com a participação da sociedade, que I) declara a existência de um patrimônio público imaterial (cultural) localizado em um suporte material (propriedade); e, por isso, II) altera o regime jurídico do direito de propriedade para redefinir o uso segundo uma nova função social de preservação cultural. Percebe-se a força cogente do ato de tombamento, que uma vez instituído estabelece, segundo tradição, como obrigação unicamente do proprietário a obrigação de conservar a coisa tal qual ela foi inventariada para o processo de tombamento. Todavia, a atenção volta-se para o art. 19 do Decreto-lei 25/1937, que define, de acordo com as disposições constitucionais, a obrigação do Poder Público de realizar obras de conservação e, em último caso, desapropriar o bem tombado quando o proprietário não faça ou não possa fazer a devida conservação. O caput do art estabelece expressamente: caso o proprietário não dispuser de recursos financeiros suficientes para a conservação, deverá ser comunicado o Serviço do 6 Decreto-lei 25/1937, art. 19 O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.

7 Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Deste enunciado duas questões precisam ser esclarecidas: Primeiramente, os processos de conservação envolvem desde medidas preventivas no entorno até intervenções profundas na propriedade tombada. Contribuem para a conservação: o monitoramento; a mera conservação; a restauração; a recomposição; a intervenção cada medida dessas demandando recursos financeiros de diferentes escalas. Nesse gradiente, é importante distinguir a quem compete realizar cada uma dessas medidas. De modo conservador, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "TOMBAMENTO OBRIGAÇÃO DE REALIZAR OBRAS DE CONSERVAÇÃO PODER PÚBLICO PROPRIETÁRIO O proprietário é obrigado a conservar e reparar o bem tombado. Somente quando ele não dispuser de recursos para isso é que este encargo passa a ser do poder público. (REsp , PR, 1ª T., j , Rel. Min. Garcia Vieira, DJU ) Todavia, se conjugado o art. 19 do Decreto-lei 25/1937 com o princípio da proporcionalidade, temos que a hipossuficiência econômica apontada será determinada tanto em razão do sujeito proprietário quanto em razão da medida de conservação necessária. Assim, reconstruímos o binômio capacidade-necessidade, isto é, capacidade financeira e técnica do proprietário e necessidade de conservação do bem. Dito isso, percebe-se que medidas de monitoramento em um primeiro nível pode ser executado diretamente pelo proprietário, ou mesmo por vizinhos. Barreto Junior sintetiza que somente não se obriga o Poder Público a realizar obras de conservação quando são rotineiras e o proprietário tem condições de realizá-las, pois assim evita-se que os proprietários de bens tombados enriqueçam ilicitamente 7. Contudo, em certos casos, o monitoramento poderá exigir instalações complexas de vigilância e acompanhamento, o que, certamente, avolumariam os recursos técnicos, humanos e financeiros necessários. Logo, nessa última hipótese, o proprietário do bem tombado, vendo-se hipossuficiente, deverá acionar e exigir do poder público a medida de conservação necessária. Nessa mesma linha interpretativa, observa-se que a mera conservação envolve, em geral, 7 BARRETO JÚNIOR, Luís Fernando Cabral. O Controle Judicial das Omissões do Poder Público no Dever de Proteção ao Patrimônio Cultural. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico. nº 25. Ago/set, p. 101.

8 cuidados típicos de manutenção doméstica e utiliza saberes tradicionais. De onde se pode concluir que é uma prática de conservação de pouca complexidade e de baixo impacto financeiro; portanto, cabendo ao proprietário executá-la cotidianamente. Diferentemente, a restauração envolve conhecimentos especializados, que devem evitar introduzir inovações no bem e observar a sustentabilidade. Logo, a restauração da propriedade tombada exige desde intervenções diminutas até processos complexos, que envolvem, todos eles, suporte técnico mais complexo que a mera conservação, podendo as quantias necessárias para tanto ser demasiadamente elevadas para o orçamento doméstico do proprietário. Aqui, mais uma vez, o binômio capacidade do proprietário e necessidade de conservação deve ser equacionado de modo proporcional. De todo modo, a execução de restauração pelo Estado torna-se mais controlada pela sociedade, tanto pela fiscalização quanto pela fonte de recursos financeiros. Barreto Júnior, adicionalmente, a partir da leitura ambiental do patrimônio cultural, alerta que a obrigação de restaurar independe de tombamento, pois decorre sim da responsabilidade civil pelos danos causados a um bem ambiental ( ) colocando-se o Poder Público na posição de garantidor 8. Por fim, os conceitos de recomposição e de intervenção frente as diferentes teorias devem ser fiscalizadas pelo Estado, e caso se incluam em alguma política pública, dever ser financiada por este. Arranjos administrativos para a realização de obras de conservação Ainda sobre o caput art. 19 do Decreto-lei 25/1937, observamos que caberá ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional conhecer da necessidade de conservação. Hoje, este órgão denomina-se Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional e, segundo nosso arranjo federativo, tem competência apenas sobre os bens culturais tombados pela União. 8 BARRETO JÚNIOR, Luís Fernando Cabral. O Controle Judicial das Omissões do Poder Público no Dever de Proteção ao Patrimônio Cultural. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico. nº 25. Ago/set, p. 102.

9 Assim dito, os estados-membros e os municípios deverão utilizar de suas competências de auto-organização para construir arranjos administrativos próprios para a execução dos tombamentos e das obras de conservação. Atualmente, vem se consolidando um arranjo administrativo composto de: conferência da respectiva política pública; conselho deliberativo; agência executiva; e fundo financiador. Nesse sentido, é recomendável ao município aprovar uma legislação específica que contemple tanto o processo de tombamento quanto as estruturas administrativas de execução da política de patrimônio cultural. Itabira 9 é um caso exemplar de política pública que impõe expressamente ao Estado a obrigação de realizar obras de conservação. A Lei Municipal 3.797, de 5 de dezembro de 2003, criou o Programa de Revitalização do Patrimônio Cultural do Município 10. Em seu art. 2º ficou definido que o Poder Público prestará auxílio técnico e auxílio financeiro aos proprietários de bens tombados 11. E em seu art. 5º atribuiu a competência para aprovação dos projetos de intervenção ao Conselho Municipal do Patrimônio Histórico e Artístico de Itabira (COMPHAI) e a execução coube a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano o que vem confirmar o modelo democrático em que os conselhos gestores deliberam e as secretarias municipais executam. Em 2005, foi editado o Decreto Municipal 652/2005, que regulamenta a Lei 3.797/2003. Em seu art. 1º foram explicitados os itens que poderão ser custeados pelo Município e em seu art. 6º estabeleceu-se que o valor máximo anual do auxílio a ser concedido, por 9 Itabira, localizado na mesorregião central de Minas Gerais (19 37' 08" S 43 13' 37" O), conta com habitantes e é reconhecida por ser a cidade natal de Carlos Drummond de Andrade. Fonte: Wikipedia. Disponível em < Acesso em 05/11/ A íntegra da Lei 3797/2009 e do Decreto 652/2005 podem ser acessados em id=0b_xfmyfpzhdmotrmn2vlndmtmgm0ny00ytnhlwfmnmutndqwode3ythlyzfh&hl=p t_br 11 ITABIRA. Lei Municipal 3.797/2003, art. 2º. O Programa consistirá em auxílio técnico e financeiro prestado pelo Município de Itabira aos proprietários de imóveis tombados pela municipalidade. 1º. O auxílio técnico consistirá em disponibilização de profissionais técnicos, pertencentes ao quadro de servidores da municipalidade, visando assessoria na elaboração do Projeto, acompanhamento e fiscalização das obras e outras atividades necessárias à plena execução da revitalização do imóvel. 2º. O auxílio financeiro consistirá em disponibilização de recursos públicos, necessários à execução do projeto aprovado, observada a capacidade financeira e orçamentária do Município de Itabira. 3º. O auxílio financeiro será utilizado na compra de materiais e eventuais contratações de serviços e projetos, cabendo ao Município a contratação dos fornecedores ou prestadores de serviços e o pagamento direto a estes.

10 imóvel, será de R$ ,00 (cinqüenta mil reais). Todavia, esse montante poderá ser ampliado de acordo com decisão do Conselho e da Secretaria citados. Operacionalmente, a Lei 3.797/2003 e seu Decreto 652/2005 autorizam a celebração de convênio entre o município e o proprietário, para que o primeiro contrate bens e serviços em favor de um patrimônio público imaterial (cultural) localizado em um suporte material particular 12. Conclusão Considerando que a sociedade pretende preservar os elementos relevantes de sua identidade, este artigo identificou, em um primeiro momento, os fundamentos do direito de propriedade para, em seguida, concluir que o proprietário de imóvel urbano deve cumprir as diferentes funções sociais (urbanística, ambiental, cultural) definida pelos três entes federativos (União, estado-membro, município). Em paralelo, foram reforçados os fundamentos constitucionais da obrigação do Estado (União, estado-membro, município) em garantir o acesso à cultura e, portanto, conservar o patrimônio cultural. Concluiu-se, então, que a obrigação de conservar o patrimônio cultural compete tanto ao proprietário quanto ao Estado o que gera conflitos. Para orientar uma possível solução seria interessante criar uma diferenciação entre a mera conservação (cuidados típicos de manutenção doméstica) que seria dever do proprietário, e as ações de restauração, recomposição e intervenção (obras e serviços especializados) que o Estado se obrigaria a financiar e executar. Nestas linhas, acredita-se possível incentivar o debate interdisciplinar entre o direito e a arquitetura, de modo a consolidar entendimentos e, assim, orientar a ação dos agentes públicos e privados na preservação do patrimônio cultural que é, certamente, elemento central da memória coletiva e constituinte da cidadania. 12 Para uma discussão a respeito da função social cultural, ver ALVES, Rafael de Oliveira. Desapropriação para preservação cultural: limites e possibilidades. In: FERNANDES, Edésio; ALFONSIN, Betânia (coord.). Revisitando o instituto da desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2009.