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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Os Interesses e suas categorias. Interesses difusos em juízo Taise Scopin Fernandes* 1. OS INTERESSES E SUAS CATEGORIAS Inicialmente há de se fazer à distinção básica entre interesse público (titular = Estado) e interesse privado (titular = indivíduo). interesses. No entanto, é importante não criar uma idéia de classes distintas de Primeiro, porque o interesse público pode alcançar interesses indisponíveis do indivíduo ou da coletividade, interesses sociais e até alguns interesses difusos. Segundo, porque há uma categoria intermediária de interesses, que não constituem nem interesse público, nem tipicamente privado. O interesse público pode ser conceituado como o interesse geral da coletividade ou o interesse da coletividade como um todo. Renato Alessi [01] sustenta que o interesse público pode ser primário (o bem geral) ou secundário (o modo pelo qual os órgãos da vêem o interesse público).

2 O interesse público primário é o interesse social. (o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo). A distinção de Alessi permite evidenciar que nem sempre coincidem o interesse público primário e o secundário. Nesse sentido o interesse público primário (bem geral) pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e até mesmo com alguns dos mais autênticos interesses difusos (o exemplo, por excelência do meio ambiente em geral). Já o interesse individual é tido como aquele cujo gozo se esgota no círculo de atuação de seu destinatário. Os interesses individuais homogêneos apresentamse uniformizados pela origem comum, na sua essência remanescem individuais. Compreendem os integrantes determinados ou determináveis de grupo, categoria ou classe de pessoas que compartilhem prejuízos divisíveis, oriundos das mesmas circunstâncias de fato. Nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis e o dano ou a responsabilidade se caracteriza por sua extensão divisível ou individualmente variável. Quanto aos interesses coletivos, maior habilidade se requer na conceituação, eis que se apresentam em três acepções: 1. interesse pessoal do grupo; 2. interesse coletivo como soma de interesses individuais e 3. interesse coletivo como síntese de interesses individuais, mas apenas uma delas é efetivamente tida como interesse coletivo. O interesse pessoal do grupo tem conotação bastante restrita, não chega a ser considerado interesse propriamente coletivo. Ele se refere a um interesse predominantemente ligado à pessoa jurídica que o compõe, isto é, a interesse direto e pessoal da entidade. Como exemplificação pode-se citar o interesse de uma cooperativa de agricultores em elevar o seu capital social.

3 O interesse coletivo como soma de interesses individuais diz respeito apenas e tão-somente a uma forma, pois pertence a interesses individuais exercidos em coletivo. A essência permanece individual. O interesse coletivo como síntese de interesses individuais é o que se pode chamar de verdadeiro interesse coletivo, coletivo, pois se trata de interesses que ultrapassam os limites, dos anteriores, é um fenômeno coletivo, ainda que originário dos interesses individuais, os quais se desvanecem para dar lugar a um verdadeiro interesse coletivo, representando um ideal coletivo, uma alma coletiva. Porém, o interesse coletivo, em oposição ao interesse público e ao interesse privado (individual), tornou-se, nos dias atuais, gênero, do qual são espécies: o interesse coletivo propriamente dito e o interesse difuso. O interesse coletivo propriamente dito aparece como uma entidade geral e abstrata que absorve e ultrapassa a soma de interesses individuais de seus membros. No que diz respeito aos interesses difusos, tem-se que são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Compreendem grupo menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos Interesses transindividuais Primeiramente indagamos sobre a questão terminológica, qual a expressão mais correta: interesses transindividuais ou interesses metaindividuais? Em rigor de formatação gramática, seria preferível utilizarmos da primeira expressão, porque é neologismo formado com prefixo e radical latinos (diferente da segunda expressão, que é formada com prefixo grego e radical latino), mas a verdade é que a doutrina e a jurisprudência têm usado indistintamente ambos os

4 termos para referir-se a interesses de grupos, ou interesses coletivos, em sentido lato. Situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, existem os interesses transindividuais (também chamados de interesses coletivos, em sentido lato), os quais são compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas. São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam propriamente a constituir interesse público. Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais, ou de grupo, não é apenas, porém, o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática, mas, mais do que isso, é a circunstancia de que a ordem jurídica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados à Justiça seja substituído por um processo coletivo, que não apenas deve ser apto a evitar decisões contraditórias como ainda deve conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é exercido de uma só vez, em proveito de todo o grupo lesado Interesse público e interesse privado Para Washington de Barros Monteiro [02] o direito objetivo subdivide-se em direito público e direito privado. Toda regra de direito "enquadra-se forçosamente num ou noutro ramo do direito". Essa distinção formulada pelos romanos, segundo o saudoso civilista, refere-se a um direito "destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat)" e a um direito privado, que por seu turno, "é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si (privatum, quod ad singulorum utilitatem)". No entanto, adverte Hugo Nigro Mazzilli [03], que: "o interesse público consiste na contraposição do interesse do Estado ao interesse do indivíduo (como ocorre no Direito

5 Penal), enquanto o interesse privado contrapõe os indivíduos em seu inter-relacionamento (como no Direito Civil)". Contudo, a distinção entre direito público e direito privado não resulta, de linha separativa precisa; é sujeita a alterar-se no tempo e no espaço, segundo as tendências sociais e políticas, conforme o idealismo que anime as nações. Exatamente entre esses dois interesses (público e privado), como destaca Mazzilli [04] sob o foco da lição de Cappelletti, é que se situam os denominados interesses metaindividuais ou coletivos, "referentes a um grupo de pessoas (como condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patrão). São interesses que excedam o âmbito estritamente individual, mas não chegam a constituir interesse público". Pondera, entretanto, o próprio autor, que o Código do Consumidor passou a distingui-los segundo sua origem: "a) se o que une interessados determináveis é a mesma situação de fato (por exemplo, os consumidores que adquirem produtos fabricantes em série com defeito), temos interesses individuais homogêneos; b) se o que une interessados determináveis é a circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica (como os consorciados que sofrem o mesmo aumento ilegal das prestações), temos interesses coletivos em sentido estrito; c) se o que une interessados indetermináveis é a mesma situação de fato (por exemplo, os que assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos". Enuncia-se, pois, como interesses ou direitos metaindividuais os difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ainda sobre o tema, registra Aluísio Gonçalves de Castro Mendes [05] que a palavra "interesse", no plano comum ou técnico, tem variado de significação. Mas na acepção jurídica, o termo dispõe de conceito bem mais amplo, ora mostrando a intimidade de relações entre a pessoa e as coisas, ora a pretensão que se baseia ou pode basear-se em direito.

6 Sem querer alavancar outra discussão, o certo é que os incisos I e II, do parágrafo único, do artigo 81 do Código do Consumidor estampam as definições de interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código; a) "os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato"; b) "os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica". Constatada, assim, a transindividualidade e a natureza indivisível do objeto, estar-se-á diante de interesses essencialmente coletivos, mas que poderão ser classificados como difusos ou coletivos em sentido estrito Características dos interesses coletivos e difusos As notas caracterizadas dos interesses coletivos são: a) a organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e a identificação necessárias; b) a afetação desses interesses a grupos determinados (ou ao menos determináveis), que serão os seus portadores; c) um vínculo jurídico básico, comum a todos os participantes, conferindo-lhes situação jurídica diferenciada. Os interesses difusos podem ser : a) tão abrangentes que coincidam com o interesse público (meio ambiente); b) menos abrangentes que o interesse público; c) em conflito com o interesse da coletividade como um todo; d) em conflito com o interesse do Estado, enquanto pessoa jurídica; e) atinentes a grupos que mantêm conflitos entre si. As notas caracterizadoras dos interesses difusos são: a) a indeterminação dos sujeitos; b) a indivisibilidade do objeto; c) a intensa conflituosidade; d) a duração efêmera, contigencial. INTERESSES GRUPO DIVISIBILIDADE ORIGEM

7 DIFUSOS INDETERMINÁVEL INDIVISÍVEIS COLETIVOS DETERMINÁVEL INDIVISÍVEIS SITUAÇÃO DE FATO RELAÇÃO JURÍDICA INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DETERMINÁVEL DIVISÍVEIS DE FATO SITUAÇÃO 2. INTERESSES DIFUSOS Conceitua o Código do Consumidor como difusos os direitos "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato" (artigo 81, parágrafo único, inciso I). É difuso, portanto, o Direito caracterizado, no aspecto subjetivo, pela indivisibilidade de seu objeto, que é compartilhado por um número indeterminável de pessoas; no aspecto objetivo, pela ausência de relação jurídica base entre esses titulares. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstancias de fato conexas. Embora o Código de Defesa do Consumidor se refira a ser uma situação fática o elo comum entre os lesados que compartilhem o mesmo interesse difuso, é evidente que essa relação fática também se subordina a uma relação jurídica (como, de resto, ocorre com quaisquer relações fáticas e jurídicas); entretanto, no caso dos interesses difusos, a lesão ao grupo não decorrerá diretamente da relação jurídica em si, mas sim da situação fática resultante.

8 Expõe o ilustre José Carlos Barbosa Moreira [06] que os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou a da pluralidade de credores numa única obrigação), mas a uma série indeterminada e, ao menos para efeitos práticos, de difícil ou impossível determinação, cujos membros não se ligam necessariamente pôr vínculo jurídico definido. Pode tratar-se, por exemplo, dos habitantes de determinada região, dos consumidores de certo produto, das pessoas que viviam sob tais ou quais condições socioeconômicas, ou que se sujeitam às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado". O objeto dos interesses difusos é indivisível. Assim, por exemplo, a pretensão ao meio ambiente hígido, posto compartilhada por número indeterminável de pessoas, não pode ser quantificada ou dividida entre os membros da coletividade; também o produto da eventual indenização obtida em razão da degradação ambiental não pode ser repartido entre os integrantes do grupo lesado, não apenas porque cada um dos lesados não pode ser individualmente determinado, mas porque o próprio interesse e, si é indivisível. São incluídos no grupo não só os atuais moradores da região atingida, mas também os futuros moradores do local. Assim o interesse em jogo é indivisível Bens difusos A partir da segunda metade do século XX, em decorrência dos fenômenos de massa, quando se observou a formação da denominada "sociedade de massa", os bens de natureza difusa passaram a ser objeto de maior preocupação pelo aplicador do direito e mesmo pelos cientistas e legisladores como um todo. Desta forma, em contraposição ao Estado e os cidadãos, ao público e ao privado, iniciou-se no Brasil, com a Constituição Federal de 1988, uma nova

9 categoria de bens: os bens de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida. Esses bens não se confundem com os denominados bens públicos, tampouco com os denominados bens privados A dicotomia entre o bem público e o bem privado Após o advento da Constituição Federal de 1988, nosso sistema traduzia a necessidade de orientar um novo subsistema jurídico orientado para a realidade do século XXI, tendo como pressuposto a moderna sociedade de massas dentro de um contexto de tutela de direitos e interesses adaptados às necessidades, principalmente metaindividuais. Sob esse enfoque, surge a Lei n /90, que além de estabelecer nova concepção, vinculada aos direitos das relações de consumo, cria a partir da orientação estabelecida pela Carta Magna de 1988, a estrutura infraconstitucional que fundamenta a natureza jurídica de um novo bem, que não é público e não é privado: o bem difuso. Definido como transindividual, tendo como titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, pressupõe a existência de um bem "de natureza indivisível", que não pode ser fracionado por sua natureza, por determinação de lei ou por vontade das partes. Deve-se frisar que o texto Constitucional em vigor aponta dispositivos modernos, os quais têm por conteúdo interesse difuso. São exemplos: o princípio de que todos são iguais perante a lei; o direito à vida digna; o direito às cidades; o uso da propriedade adaptado à função social; a higiene e a segurança do trabalho; a educação, o incentivo à pesquisa e ao ensino científico e o amparo à cultura; a saúde; o meio ambiente natural; o consumidor, entre tantos outros. Isto porque tais normas assumem a característica de direito transindividual, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato.

10 Trazemos como exemplo a ser citado o artigo 225 da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer a existência jurídica de um bem que se estrutura como de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, configura nova realidade jurídica disciplinando bem que não é público nem, muito menos, particular. A seguir, in verbis: Art Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Esclarece o professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo [07] que tal artigo não se reporta a um indivíduo, mas à coletividade de pessoas indefinidas, o que demarca um critério transindividual, em que não se determinam, de forma rigorosa, as pessoas titulares desse direito A distinção entre os bens públicos e os bens difusos A lei n /90, em seu art. 81, parágrafo único, I e II, estabeleceu como critério discernidor entre um e outro direito justamente o elemento subjetivo, ou seja, a determinabilidade ou não dos titulares do bem, uma vez que pelo critério objetivo ambos os bens são indivisíveis, sejam oriundos de interesse coletivo ou difuso. Entre bem difuso e bem público, contudo, haveria tênue liame, que se reforça diante da aplicação do critério subjetivo para distinção de cada um deles. verbis: Primeiramente, o código civil de 1916, em seu artigo 66, estabelecia, in Art. 16. Os bens públicos são:

11 ruas e praças; I-de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, II-os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço, ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III-os dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio da União, dos Estados, ou dos Municípios, como o objetivo de direito pessoal, ou real de cada uma destas entidades. Observa-se, que até o surgimento do CDC, tínhamos no plano infraconstitucional a prevalência da dicotomia público/privado, de modo que os bens hoje designados difusos, tendo em vista a indeterminabilidade dos titulares e da indivisibilidade de seu objeto, eram tratados sob o rótulo de públicos. Sem o critério distintivo dos bens, mas utilizando-se da classificação estabelecida ao que tudo indica pelo art. 66 do Código Civil de 1916, a atual Constituição Federal em algumas oportunidades cuidou de abordá-los tácita e expressamente. Como exemplo podemos citar o art. 5º, LXXIII, que preceitua, in verbis: Art. 5º. (...) LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. (...). Com este dispositivo observamos que legislador diferenciou os bens pertencentes ao patrimônio público dos bens pertencentes a toda a coletividade. Isso fica mais evidente ao observamos que ele tratou de forma diferenciada patrimônio público e meio ambiente, numa clara alusão ao fato de que este não constitui aquele.

12 Outro exemplo esta ainda no artigo 129, III da constituição federal, que dispôs, in verbis: (...) Art.129. São funções institucionais do Ministério Público: III promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Com isso temos tratamento diferenciado despendido ao bem público e ao difuso, na medida em que foi ressaltado mais uma vez que meio ambiente não é patrimônio público. Concebe-se efetivamente, em nosso ordenamento jurídico positivado uma terceira categoria de bem, que é o difuso, cuja titularidade difere daquela própria do bem público. Tanto é verdade que o legislador constituinte demonstrou sua existência ao aludir a bem ambiental de natureza difusa (art.225), de uso comum do povo cuja defesa incumbe tanto ao Poder Público quanto à coletividade. Não se pode esquecer, como critério diferenciador que o bem público tem como titular o Estado (ainda que deva geri-lo em função da coletividade), ao passo que o bem de natureza difusa repousa a sua titularidade ao próprio povo. Com isso eventuais condenações ao ressarcimento do dano a um bem de natureza pública e a outro de natureza difusa possuirão destinos diferentes. No primeiro caso, o objeto da arrecadação será destinado ao Estado, enquanto no segundo, em princípio destinar-se-á ao fundo criado pela Lei n /85 Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Lei n /95) ou mesmo a Fundos Estaduais. A distinção entre bem público e bem difuso reclama ainda a análise não só do art. 66 do Código Civil de 1916 como de sua cópia no Código Civil de 2002 (art. 99).

13 O legislador de 1916 atribui ao que chamamos atualmente de bem difuso a característica de espécie de bem público; o legislador civil de 2002, como dissemos, transportou o conceito do final de século XIX / início do século XX, pura e simplesmente para o século XXI; resta evidente que os conceitos do subsistema civil não guardam compatibilidade com o conceito descrito no artigo 225 da CF. Afirma o nobre professor Fiorillo [08], que não só o artigo 66, I, do CC de 1916 não foi recepcionado inteiramente pela CF como o art. 99, I, do CC de 2002 é claramente inconstitucional. Os exemplos de bens de uso comum do povo mencionados no subsistema civil têm sua definição jurídica especificamente estabelecida em normas constitucionais (arts. 182, 183, 225) e infraconstitucionais ambientais. 3. INTERESSES COLETIVOS Em sentido amplo, a expressão interesses coletivos refere-se a interesses transindividuais, de grupos, classes ou categorias de pessoas. Nessa acepção larga é que a Constituição se referiu a direitos coletivos, ainda nesse sentido é que o próprio CDC disciplina a ação coletiva, que se presta não só à defesa de direitos coletivos stricto sensu, mas também à defesa de direitos e interesses difusos e individuais homogêneos. Ao mesmo tempo em que se admite esse conceito amplo, o CDC introduziu também um conceito mais restrito de interesses coletivos. Coletivos, em sentido estrito, são interesses transindividuais indivisíveis de um grupo determinado ou determinável de pessoas, reunidas por uma relação jurídica básica comum. Adverte-se, no entanto, que embora o CDC se refira a ser uma relação jurídica básica o elo comum entre os lesados que comunguem o mesmo interesse

14 coletivo, ainda aqui é preciso admitir que essa relação jurídica disciplinará inevitavelmente uma hipótese fática concreta, entretanto, no caso de interesses coletivos, a lesão ao grupo não decorrerá propriamente da relação fática subjacente, e sim, da própria relação jurídica viciada que une o grupo. O renomado mestre Hugo Nigro Mazzilli [09] ensina-nos que tanto os interesses difusos quanto os coletivos são indivisíveis, mas se distinguem não só pela origem da lesão como também pela abrangência do grupo. Os interesses difusos supõem titulares indetermináveis, ligados por circunstancias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica. Apesar de terem um ponto de contato (já que reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis), os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos também se distinguem de forma clara: "só os interesses individuais homogêneos são divisíveis e supõem origem de fato comum". Exemplificando: proposta ação coletiva por determinada associação que congrega membros de uma mesma categoria, a decisão favorável beneficiará, além de seus filiados, todos os demais membros da mesma categoria, independentemente de estarem ou não filiados. O interesse, por ser indivisível, a todos irá beneficiar. 4. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Para o CDC, interesses ou direitos individuais homogêneos são aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstancias de fato (CDC, art. 81, parágrafo único, III). Em sentido lato, os interesses individuais homogêneos não deixam de ser também interesses coletivos.

15 Daí concluir-se que, como mais uma vez adverte Hugo Mazzilli [10], "tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fato comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto do seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo)". O professor ainda exemplifica: "suponhamos os compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série. Sem dúvida, há uma relação jurídica comum subjacente entre os consumidores, mas o que os liga no prejuízo sofrido não é a relação jurídica em si (como ocorre quando se trate e interesses coletivos, como numa ação que vise a combater uma cláusula abusiva em contrato de adesão), mas sim é antes o fato de que compraram carros do mesmo lote produzido com o defeito em série (interesses individuais homogêneos), sendo que cada integrante do grupo tem direito divisível à reparação devida". Assim, o consumidor que adquiriu dois carros terá indenização dobrada em relação ao que adquiriu um só. Ao contrário, se a ação civil pública versasse interesses coletivos, em sentido estrito (p. exemplo, a nulidade da cláusula contratual), deveria ser decidida de maneira indivisível para todo o grupo) " [11]. Temos que os interesses coletivos originam-se numa relação jurídica comum, mas também interesses individuais homogêneos apresentam essa relação jurídica comum, que une o respectivo grupo, contudo, nos interesses coletivos a lesão ao grupo provém diretamente da própria relação jurídica, questionada no objeto da ação coletiva, já nos interesses difusos e individuais homogêneos a relação jurídica é questionada apenas como causa de pedir, com vista à reparação de um dano fático indivisível (como nos interesses difusos) ou, às vezes, até mesmo divisível (como nos interesses individuais homogêneos).

16 5. LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA E LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA A maneira clássica de defender interesses em juízo dá-se por meio da chamada legitimação ordinária, ou normal, segundo a qual a própria pessoa que se diz lesada defende seu interesse. Assim, se o Estado se entende lesado, seus agentes provocam a jurisdição; se o indivíduo se diz lesado, ele próprio busca a defesa de seu interesse em juízo. Será extraordinária a legitimação, ou anômala, quando o estado não levar em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da sua defesa em juízo. Porque é excepcional, a legitimação extraordinária depende de expressa autorização legal, e poderá ocorrer: a) quando, em nome próprio, alguém esteja autorizado a defender direito alheio; b) quando, numa relação jurídica que envolva vários sujeitos, a lei permita que um só dos integrantes do grupo lesado defenda o direito de todos. Antes da Lei n.º 7.347, de , o direito brasileiro não dispunha de muitas fórmulas para defesa global, em juízo, desses interesses metaindividuais, mas apenas: a)a ação popular, ajuizada pelo cidadão; b)algumas ações civis públicas já cometidas ao MP (ação reparatória de danos ao meio ambiente); juízo. c)a autorização a entidades de classe para postular interesses coletivos em Assim, necessário encontrar fórmula que, dentro da tradição do Direito Pátrio, desse melhor acesso ao Judiciário quando de conflitos a propósito de interesses difusos ou coletivos.

17 Com a Lei n /85, foi disciplinada a "ação civil pública" de responsabilidade por danos a interesses difusos e coletivos. Depois com a Constituição de 1988, foi alargado o campo dessa tutela coletiva. Em seguida, o CDC distinguiu os interesses transindividuais e introduziu em nosso Direito a terminologia interesses individuais homogêneos, bem como a expressão ações coletivas. 6. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA Considerando a titularidade do poder de invocar a tutela jurisdicional do interesse, ou seja, saber a quem cabe o poder de dispor da proteção jurisdicional atribuída ao interesse, Piero Calamandrei citado pelo professor Hugo Nigro Mazzilli anotou que como entre os poderes de disposição está compreendido também o poder de invocar a garantia jurisdicional, a distinção entre direito privado e direito público no campo substancial se projeta no processo através da legitimação para agir: e se tem, em conseqüência, ação privada quando o poder de provocar o exercício da jurisdição está reservado de um modo exclusivo ao titular do interesse individual que a norma jurídica protege, e ação pública quando tal poder é confiado pelo Estado a um órgão público especial, que age, independente de qualquer estímulo privado, por dever de ofício. [12] Sob o aspecto doutrinário, ação civil pública é a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público. Sem melhor técnica, portanto, a Lei n /85 usou a expressão ação civil pública para referir-se à ação para defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entre os quais até mesmo associações privadas, afora o Ministério Público e outros órgãos. O CDC, mais acertadamente, quando dispôs sobre a defesa em juízo desses mesmos interesses transindividuais, preferiu a denominação ação coletiva, da qual

18 as associações civis, o Ministério Público e outros órgãos públicos são colegitimados. Em essência, a ação civil pública da Lei n /85 nada mais é do que uma espécie de ação coletiva, como também o são o mandado de segurança coletivo e a ação popular. Quanto à denominação, o mais apropriado sobre uma ação que verse a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos terá: se estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, será chamá-la de ação civil pública; mas, se estiver sendo proposta por associações civis, mais correto será denominá-la de ação coletiva. Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Lei n /85, para a defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal ou o próprio Ministério Público, entre outros legitimados; será ação coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse sobre a defesa de interesses transindividuais. De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público nunca terá legitimidade exclusiva para a promoção de ação civil pública em defesa de interesses transindividuais. São co-legitimados ativos para as ações civis públicas ou coletivas previstas na LACP ou no CDC, de forma concorrente e disjuntiva: a)ministério Público; b)união, Estados, Municípios e Distrito Federal; mista; c)autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia d)associações civis constituídas há pelo menos um ano, com finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse questionado.

19 A esse rol de legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva, o CDC acrescenta "as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinada à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC". Estes órgãos públicos não podem, porém, sponte sua, ajuizar ações; dependem de autorização da autarquia administrativa competente (princípio hierárquico), que pode ser especifica ou genérica, mas, em qualquer caso, sempre necessária. Exemplo: Procon. Ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto órgão encarregado da representação e defesa da classe dos advogados, também recebeu da lei legitimação para propor ações civis públicas ou coletivas, e em conformidade com o art. 44 da Lei n /94 e por sua natureza jurídica de autarquia federal especial, como tal, pode ajuizar ações civis públicas ou coletivas de objeto compatível com seus fins legais, e quando zela por interesses transindividuais de expressão social (como o meio ambiente), como está zelando por direitos fundamentais de toda a coletividade; desta forma, tal tutela se insere duplamente dentro dos objetivos da entidade (art. 44, I e II, do EOAB). coletivas. Também os sindicatos e as comunidades indígenas podem propor ações Além de admitir a defesa de interesses transindividuais por parte de associações civis, Ministério Público e comunidades indígenas, a Constituição Federal criou mais uma forma de tutela jurisdicional coletiva, ou seja, o mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento a pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A lei e a jurisprudência ampliando o rol de legitimados pra a defesa de interesses transindividuais, admitiu, ainda, que as ações em proveito de interesses coletivos sejam ajuizadas por sindico da massa falida, por comissões de

20 representantes de adquirentes de unidades em condomínios ou incorporações, por condomínio de edifícios de apartamentos. Por fim indagamos, e o cidadão, pode dar início ao processo coletivo? Ação Civil Pública ou Coletiva não; mas o cidadão pode, na qualidade de substituto processual, propor ação popular, a qual poderá ter caráter coletivo, idêntico ao de uma ação civil pública, quando se trate, de defender o meio ambiente ou o chamado patrimônio cultura. públicas: Apenas a título de exemplos, dentre muitos outros, são ações civis estadual; 1.Ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou 2.Ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão; 3.Ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; 4.Ação de suspensão de poder familiar; 5.Ação rescisória; 6.Ação de execução; 7.Ação de alimentos; 8.Ação de reclamação trabalhista, onde não haja órgãos próprios para defender o obreiro; 9.Execução de multas eleitorais, etc.

21 7. O MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DE INTERESES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Por sua própria destinação, o Ministério Público está legitimado à defesa de quaisquer interesses difusos, graças a seu elevado grau de dispersão e abrangência, daí sua conotação social. Quanto à defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos, deve-se levar em conta a efetiva conveniência social da atuação do Ministério Público em defesa de interesses transindividuais. Essa conveniência social em que sobrevenha atuação do Ministério Público deve ser aferida em concreto, a partir de critérios como estes: a) natureza do dano (saúde, segurança e educação pública); b) conforme a dispersão dos lesados (a abrangência social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos); c) conforme o interesse social no funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (previdência social, captação de poupança popular, questões tributárias, etc). Assim, no tocante aos interesses difusos, em vista de sua natural dispersão, justifica-se sua defesa pelo Ministério Público. Já no tocante à defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos, é preciso distinguir. A defesa de interesses de meros grupos determinados ou determináveis de pessoas só se pode fazer pelo Ministério Público quando isso convenha à coletividade como um todo, respeitada a destinação institucional do ministério Público. E dentro dessa postura, se em concreto a defesa coletiva de interesses transindividuais assumir relevância social, o Ministério Público estará legitimado a propor a ação civil pública correspondente. Convindo à coletividade como um todo a defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, não se há de recusar ao ministério Público assuma sua tutela. Atualmente, qualquer entendimento restritivo não terá amparo, nem sustentabilidade, em face do sistema conjugado da LACP e do CDC, que se integram reciprocamente. Assim, e em tese, caberá também a defesa de qualquer

22 interesse individual homogêneo por meio da ação civil pública ou coletiva, sendo inconstitucional qualquer tentativa que vise a impedir o acesso coletivo à jurisdição (art. 1º, parágrafo único, da LACP, introduzido pela Méd. Prov. N /00, e, depois, pela Méd. Prov. N /01). Inexiste taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses transindividuais. Por isso, além das hipóteses já expressamente previstas em diversas leis (defesa do meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, crianças e adolescentes, pessoas portadoras de deficiência, investidores lesados no mercado de valores mobiliários, ordem econômica, economia popular, ordem urbanística) quaisquer outros interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos podem em tese ser defendidos em juízo por meio da tutela coletiva, tanto pelo Ministério público como pelos demais co-legitimados do art. 5º da LACP e art. 82 do CDC, abaixo transcritos. Dispõe o art. 5º da LACP, in verbis: Art.5º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: lei civil; I - esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da II-inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; * Inciso II com redação dada pela Lei número 8.884, de 11/06/1994 (DOU de 13/06/1994, em vigor desde a publicação).

23 1 - O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 - Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 - Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. 3 com redação determinada pela Lei número 8.078, de 11 de setembro de O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. de acrescentado pela Lei número 8.078, de 11 de setembro 5 - Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. de acrescentado pela Lei número 8.078, de 11 de setembro 6 - Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

24 * 6 acrescentado pela Lei número 8.078, de 11 de setembro de Dispõe o art. 82 do CDC, in verbis: Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I-o Ministério Público, II-a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III-as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV-as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assembléia. 1 O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 8. FUNDO PARA CONSTITUIR O BEM LESADO Uma das características da tutela coletiva reside na dificuldade de dar destinação adequada ao produto de eventual condenação.

25 Tratando-se de ação civil pública ou coletiva que verse interesses indivisíveis (como os difusos ou coletivos), como repartir o produto da indenização entre pessoas indetermináveis ou que compartilhem lesões indivisíveis? Mesmo nos casos de ações civis públicas ou coletivas que versem sobre interesses divisíveis (como individuais homogêneos), como apurar o produto da condenação, ainda que divisível, e efetivamente reparti-lo entre milhares ou milhões de lesados que sequer compareceram ao processo coletivo nem nele estão devidamente representados? Esse problema da destinação do produto foi um dos três maiores obstáculos ao surgimento do processo coletivo (os outros foram a questão da substituição dos lesados no pólo ativo e a questão da coisa julgada com imutabilidade erga omnes). No campo dos interesses transindividuais, há bens lesados que são irrecuperáveis, impossíveis de serem reconstituídos: uma obra de arte totalmente destruída, para sempre perdida; os últimos espécimes de uma raça animal em extinção...casos em que a reparação do dano é inviável. Até no campo das lesões patrimoniais, a dispersão dos lesados cria novas dificuldades para a divisão do produto da indenização. 8.1 O fundo da LACP Enfrentando a questão de maneira razoável, o legislador brasileiro criou um fundo fluido, destinado à reparação dos interesses transindividuais lesados. Assim, nas ações civis públicas ou coletivas que versem interesses transindividuais indivisíveis, havendo condenação em dinheiro, a indenização reverterá para o fundo criado pelo art. 13 da Lei n /85.

26 Esse fundo, chamado hoje de Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, por definição legal, tem a finalidade primordial de viabilizar a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos. Sempre que possível, o próprio bem lesado deve ser reparado; em caso contrário, o dinheiro da condenação poderá ser usado para preservar ou restaurar outros bens compatíveis. Sempre que o produto da indenização se referir a danos indivisíveis, irá para o fundo do art. 13 da LACP, e será usado de maneira flexível, em proveito da defesa do interesse lesado ou interesse equivalente àquele cuja lesão gerou a condenação judicial; mas, se o proveito obtido na ação civil pública ou coletiva for divisível (nos casos de interesses individuais homogêneos), o dinheiro será destinado diretamente a ser repartido entre os próprios lesados. Em casos de lesão ao patrimônio público, em sentido estrito, o lesado é a Fazenda, e a indenização obtida em ação civil pública será destinada a recompor o patrimônio estatal. Nossa doutrina se refere ao fundo de reparação de interesses difusos lesados, como "fluid recovery", ou seja, alude ao fato de que deve ser usado com certa flexibilidade, para uma reconstituição que não precisa e às vezes nem mesmo pode ser exatamente a reparação do mesmo bem lesado. 9. LIQUIDAÇÃO, CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E EXECUÇÃO 9.1. A liquidação da sentença Se a sentença proferida em ação civil pública não determinar o valor devido, será necessário proceder à liquidação.

27 A LACP não dispõe sobre a liquidação de sentença, assim, devem ser aplicadas à liquidação da sentença, nas ações civis públicas ou coletivas, as regras do CDC, e supletivamente, as do CPC. Isto significa que a liquidação no processo coletivo passa agora a obedecer às alterações trazidas ao CPC pela Lei n /05. Com efeito, antes da reforma processual de que cuida esta lei, a liquidação consistia numa ação incidental; agora, passa a ser simplesmente um procedimento incidental subseqüente ao processo de conhecimento. Assim, do requerimento de liquidação de sentença, não mais será citada a parte, esta será apenas intimada na pessoa de seu advogado. coletivo: Algumas regras devem ser observadas para a liquidação no processo a)em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, devendo fixar a responsabilidade do réu pelos danos causados; b)quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença na forma do art. 475-J do CPC, instruindo o pedido com memória discriminada e atualizada do cálculo; c)caberá liquidação por arbitramento quando isso tenha sido determinado pela sentença ou convencionado pelas partes, ou ainda, quando o exigir a natureza do objeto da liquidação; d)a liquidação será por artigos quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Na liquidação por artigos, tanto a extensão como as conseqüências do dano serão apuradas, o que significa, pois, perquirir a existência do dano, sua extensão, o nexo de causalidade e o quantum colimado. Com a procedência da ação civil pública ou coletiva, o título judicial obtido favorecerá todo o grupo, classe ou categoria de indivíduos lesados.

28 9.2. Regras para o cumprimento da sentença Após o advento da Lei n /05, passou a ser bem distinto o tratamento processual dado aos títulos executivos judiciais e aos extrajudiciais. Os primeiros obtidos ao final do processo de conhecimento, passaram a não mais necessitar de um processo autônomo de execução, uma vez que o cumprimento da sentença se tornou mera fase do processo de conhecimento. Apenas os segundos - títulos extrajudiciais - supõem agora um processo autônomo de execução. Em face da lei n /05, para o cumprimento da sentença, a sistemática atual passa, portanto, a ser de uma destas três formas: 1.Tratado-se de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento; 2.Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação; 3.Em obrigação por quantia certa, o cumprimento da sentença será feito na forma dos arts. 475-I e s. do CPC, introduzidos pela Lei n /05 Com relação ao cumprimento da sentença proferida em processo coletivo, as regras são análogas à da liquidação: a)em matéria de interesses individuais homogêneos e até de interesses coletivos em sentido estrito, o lesado ou seus sucessores podem promover o cumprimento na parte que lhes diga respeito, se não o fizerem, qualquer colegitimado ativo pode e o Ministério Público deve promovê-lo em benefício do grupo lesado; b)quanto aos direitos difusos, a sentença de procedência criará um título executivo em favor de todos os co-legitimados ativos para o processo coletivo, pois beneficiará de forma indivisível os titulares do interesse material,

29 transindividualmente considerados. Na defesa coletiva de grupos, classes ou categorias de pessoas é natural que qualquer co-legitimado à ação coletiva de conhecimento possa, consequentemente, promover a liquidação ou mesmo o cumprimento da sentença contra o devedor. c)a execução contra a Fazendo, por quantia certa, é feita por meio da expedição de precatório, após o trânsito em julgado. Beneficiam-se desta mesma regra as empresas públicas e fundações que não exerçam atividade econômica e prestem serviços públicos da competência do estado e seja por ele mantido. d)quanto às empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, estão sujeitas ao sistema comum, pois se submetem ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. A possibilidade de que qualquer co-legitimado ativo requeira o cumprimento da sentença proferida em processo coletivo decorre da circunstância de que a sentença cria um título executivo que favorece todo o grupo lesado, de forma que não é só o autor da ação de conhecimento que pode fazê-lo: admite-se que o título formado pela sentença condenatória seja liquidado ou cobrado por qualquer substituto processual do grupo lesado Execução provisória Cabe a execução provisória no processo coletivo, obedecidas às regras gerais do CPC. Considera-se definitiva a execução de sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo A presença de mais de um interesse transindividual Há a possibilidade de a ação civil pública envolver simultaneamente mais de um tipo de interesse transindividual. Isto pode ocorrer como quando a

30 condenação tenha versado interesses difusos e individuais homogêneos (p. exemplo:a explosão de uma usina nuclear, que provoque danos ao meio ambiente e também a perda de animais rurais nas propriedades vizinhas), ou tenha abrangido interesses coletivos e interesses individuais homogêneos (p. ex: a nulidade de uma cláusula em contrato de adesão com base na qual tenham sido recebidas prestações indevidas). Nesses casos, os co-legitimados para as ações civis públicas ou coletivas podem liquidar ou executar a sentença no tocante aos interesses indivisíveis; quanto aos interesses divisíveis, as vítimas ou sucessores promoverão a liquidação ou a execução individual. 10. A COISA JULGADA Toda sentença, independentemente de ter transitado em julgado, é apta a produzir efeitos jurídicos. A coisa julgada é apenas a imutabilidade desses efeitos, ou seja, uma qualidade que esses efeitos adquirem com o transito em julgado da sentença, por meio da qual se impede que as partes discutam a mesma causa novamente. Coisa julgada não é efeito da sentença, é apenas a imutabilidade dos efeitos da sentença, adquirida com o trânsito em julgado A coisa julgada em matéria de interesses difusos e coletivos O Código de Defesa do Consumidor (com aplicação subsidiária em qualquer ação civil pública ou coletiva, para qualquer interesse transindividual, mesmo que não se refira exclusivamente à defesa dos consumidores) disciplinou a julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado: a)interesses difusos a sentença transitada em julgado produzirá efeitos erga omnes, exceto se a improcedência decorrer de falta de provas, caso em que

31 outra ação poderá ser proposta com nova prova. Em hipótese alguma a coisa julgada prejudicará interesses individuais diferenciados (CDC, art. 103, I, e 1º). Exemplo: suponhamos que uma ação civil pública reconheça o dano ambiental decorrente de um acidente nuclear. A sentença poderá reconhecer a materialidade do evento e afirmar a responsabilidade indenizatória do réu pelos interesses difusos; mas, formada a coisa julgada, a imutabilidade ultrapassará as partes formais do processo e beneficiará vítimas e sucessores, os quais só terão que provar o nexo de causalidade entre o fato, já reconhecido na sentença, o seu dano individual e o seu montante; estarão dispensados de provar o evento e a responsabilidade patrimonial daí decorrente; b)interesses coletivos a sentença produzirá efeitos "ultra partes", mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, exceto se a improcedência se der por falta de provas, caso em que outra ação poderá ser proposta com nova prova (CDC, art. 103, II). Para beneficiar-se da coisa julgada formada em ação coletiva, o autor de ação individual deverá ter requerido oportunamente sua suspensão; seus interesses individuais não serão prejudicados por eventual improcedência na ação coletiva (CDC, arts. 103, 1º, e 104). Exemplo: Imaginemos uma ação coletiva para anular cláusula abusiva em um contrato de adesão. A sentença fará coisa julgada "ultra partes", mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe de pessoas, salvo improcedência por falta de provas. A propositura da ação coletiva não induzirá litispendência ou coisa julgada em relação às ações individuais dos que estejam postulando, em ações próprias, a declaração da referida nulidade. Entretanto em caso de procedência e também em caso de improcedência por fundamento outro que não a falta de provas, os efeitos ultra partes só ocorrerão em relação aos autores de ações individuais que oportunamente tenham requerido sai suspensão; mas a improcedência da ação coletiva não prejudicará os lesados individualmente; c)interesses individuais homogêneos a sentença produzirá efeitos "erga omnes" só em caso de procedência, e beneficiará vítimas e sucessores (CDC, art.