NOTA DE ATUALIZAÇÃO E ERRATA

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1 NOTA DE ATUALIZAÇÃO E ERRATA Prezados, o presente arquivo tem dupla finalidade. Por um lado, corrige o gabarito de uma questão de concurso público; note que o equívoco não foi no fundamento da resposta, mas somente no gabarito. Por outro lado, atualiza a obra de acordo com a Lei nº /16, publicada em junho deste ano. 1. ERRATA: A questão de concurso presente na página 90 passa a ter o seguinte gabarito: COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PÚBLICO? (DPU/Defensor Público Federal/2015) É possível o controle judicial difuso de constitucionalidade de normas pré-constitucionais, desde que não se adote a atual Constituição como parâmetro. A assertiva foi considerada correta. É possível o controle judicial difuso de constitucionalidade de normas pré-constitucionais em face da Constituição da época em que a lei foi criada. 2. ATUALIZAÇÃO: O tópico 6, da página 311 e seguintes, do livro "Controle de Constitucionalidade para Concursos", passa a ter o conteúdo abaixo, devidamente atualizado pela Lei nº /16 e ampliado com alguns novos julgados. 6. O MANDADO DE INJUNÇÃO E A DISTINÇÃO ENTRE ESSE INSTRUMENTO E A ADI POR OMISSÃO A Teoria da Omissão Inconstitucional decorre da possibilidade de uma omissão em regulamentar determinada norma constitucional gerar a violação da Constituição em razão de sua inefetividade ( síndrome da inefetividade das normas constitucionais ). Para solucionar tal problema, o Constituinte de 1988 previu dois instrumentos processuais: a ADI por omissão (acima estudada) e o mandado de injunção. O mandado de injunção, previsto no art. 5, LXXI, da Constituição Federal de 1988, será utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Esse é o objeto do mandado de injunção que, da mesma forma que a ADI por omissão, tem por base omissão total ou parcial (art. 2º da Lei nº /16).

2 Inicialmente, o principal regramento do mandado de injunção constava do referido dispositivo constitucional, não existindo, uma lei que regulamentasse em detalhes questões como o procedimento, amplitude dos efeitos da coisa julgada, dentre outros. No entanto, tal limitação nunca foi fundamento para que o instrumento não fosse aceito pelos tribunais, em especial pela determinação constitucional de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata 1. Por ser o mandado de injunção uma garantia fundamental, o resultado foi a construção de todo o abalizamento necessário para o manejo da referida ação com base na jurisprudência, em especial, do Supremo Tribunal Federal. Por isso, classifica-se o art. 5, inciso LXXI, da Constituição Federal, como norma de eficácia plena, aplicável mesmo na hipótese de ausência de lei para regulamentá-lo. Não obstante, em junho de 2016, foi publicada a Lei nº /16, responsável por disciplinar o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. Questões como legitimidade, efeitos da decisão e questões procedimentais passaram a ser reguladas por esta lei Hipótese de controle difuso de constitucionalidade Diferentemente da ADI por omissão, que é hipótese de processo objetivo e controle abstrato de constitucionalidade, o mandado de injunção é caso de processo subjetivo e controle incidental de inconstitucionalidade por omissão, devendo ter por base um caso concreto. Por isso, o mandado de injunção não é instrumento apto a analisar lei em tese Objeto Como exposto acima, o objeto do mandado de injunção tem por base um direito subjetivo do impetrante (caso concreto) que se torna inviável pela falta de norma regulamentadora, relacionada ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Por isso, o STF não conheceu mandado de injunção que teve por objeto a falta de norma tipificando crime de responsabilidade dos magistrados. [...] O mandado de injunção exige para sua impetração a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direito subjetivo do impetrante. 2 COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PÚBLICO? (ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/2012/modificada) Cabe mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora torne viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. A assertiva foi considerada falsa, pois o mandando de injunção não é direcionado para todo e qualquer direito e liberdade constitucional, mas somente para aqueles inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Nessa linha de pensamento, o direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva 1. Artigo 5, 1º, da Constituição Federal de MI 624, julgado em 21/11/2007, Rel. Ministro Menezes Direito.

3 determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional. 3 Em outras palavras, o objeto do mandado de injunção deve ser norma constitucional de eficácia limitada sem a completa regulamentação, não sendo cabível quando se tratar de uma lei ordinária sem a devida regulamentação 4. Pela leitura do julgado mencionado no parágrafo anterior, a referência ao objeto se limita à lei somente. Nesse ponto, é importante levantar um questionamento: o mandado de injunção pode ter como objeto a omissão de um ato administrativo de efeito concreto? Por ser o mandado de injunção um processo subjetivo, que possui interessados, partes e, portanto, uma lide, é possível que tenha como objeto um ato administrativo de efeito concreto, desde que essencial para tornar o dispositivo constitucional de eficácia limitada plenamente exequível. Além disso, o art. 5, LXXI, da Constituição Federal e o art. 2º da Lei nº /16 fazem referência à ampla expressão norma regulamentadora, dando a entender tal possibilidade 5. Ademais, por óbvio, não se admite mandado de injunção quando já existe norma que regulamente o dispositivo constitucional, mesmo que o regramento não esteja de acordo com o que foi idealizado pelo impetrante Legitimidade Por ser hipótese de controle difuso de constitucionalidade, qualquer pessoa pode ajuizar mandado de injunção, desde que a norma inexistente esteja inviabilizando o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Só tem legitimidade para propor mandado de injunção o titular desses direitos, liberdades ou prerrogativas cujo exercício esteja inviabilizado por falta de sua regulamentação. Esses são os termos do art. 3º da Lei nº /16: Art. 3 o São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2 o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Ademais, a jurisprudência sempre reconheceu a legitimidade ativa para demandas coletivas, 3. MI 542, julgado em 29/8/2001, Rel. Ministro Celso de Mello. 4. Nesse sentido, parte da emenda do MI 766 AgR, julgado em 21/10/2009, Rel. Ministro Joaquim Barbosa: Os agravantes objetivam a regulamentação da atividade de jogos de bingo, mas não indicam o dispositivo constitucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União. 5. Nesse sentido Dirley da Cunha Jr (2008, p. 119), que cita ainda José Afonso da Silva, Luís Roberto Barroso, Clèmerson Merlin Clève, Flávia Piovesan, entre outros. 6. MI-ED 742, julgado em 10/3/2008, Rel. Ministro Gilmar Mendes.

4 abrangendo, nesse contexto, os entes coletivos, como um sindicato 7. Essa questão recebeu tratamento normativo específico pela Lei nº /16: Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 o da Constituição Federal. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. Registra-se que, em relação às pessoas de direito público como legitimadas ativas, a lei não trouxe qualquer previsão legal sobre o tema, legitimidade essa que já era negada pela jurisprudência do STF: A Corte não conheceu de mandado de injunção impetrado pelo Município de Nova Brasilândia do Oeste/RO, em que se alegava omissão legislativa referente à lei complementar federal prevista no 4º do art. 18 da CF. Entendeu-se não haver direito ou prerrogativa constitucional do Município impetrante cujo exercício estivesse sendo obstaculizado pela ausência da referida lei complementar federal. Asseverou-se que o mandado de injunção há de ter por objeto o não-cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegurados. Portanto, possuem legitimação ativa para a impetração do writ os titulares de direitos subjetivos constitucionais relacionados às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania. Ressaltou-se, ademais, que o 4º do art. 18 da CF é norma de eficácia limitada que fixa reservas de lei e estabelece os requisitos mínimos para criação, fusão, desmembramento e incorporação de Município, mas não confere nenhum direito ou prerrogativa aos Municípios da Federação, e que esses requisitos perfazem um complexo procedimento que depende da intervenção direta de todos os entes da Federação e, assim, não se submete à autonomia municipal.8 Já o legitimado passivo do mandado de injunção se restringe à pessoa estatal competente para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, abrangendo o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Para maiores detalhes, verificar o item a seguir sobre competência que aborda diversos exemplos de legitimados passivos Competência No mandado de injunção, a competência pertence a poucos tribunais e depende do legitimado passivo: STF: consoante art. 102, inciso I, alínea q, da Constituição, será competente originariamente quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal, ao passo que sua competência recursal, via recurso 7. Nestes termos, o MI 689 (julgado em 7/6/2006, Rel. Ministro Eros Grau): Legitimidade ativa de entidade sindical. [...] O acesso de entidades de classe à via do Mandado de Injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 8. MI 725, julgado em 10/5/2007, Rel. Ministro Gilmar Mendes, conforme noticiado no Inf. 466 do STF.

5 ordinário constitucional, terá lugar quando o mandado de injunção for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, inciso II, alínea b, da Constituição); STJ: de acordo com o art. 105, inciso I, alínea h, da Constituição, será competente originariamente quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. A ressalva feita às Justiças Militar, Eleitoral, do Trabalho e Federal somente será aplicável quando uma lei regulamentar o referido dispositivo constitucional 9 ; TSE: sua competência é meramente recursal (art. 121, 4, inciso V, da Constituição) e terá lugar quando denegatório o mandado de injunção no TRE. Acontece que, até a presente data, a competência do TRE não foi regulamentada, tornando a competência do TSE inócua nesse ponto; TJs e juízes de primeiro grau: apesar de inexistir regramento expresso na Constituição Federal, é possível que os estados-membros regulamentem, na Constituição Estadual, a competência do mandando de injunção com base nas normas constitucionais estaduais de eficácia limitada, sem o devido regulamento 10. É importante lembrar que o princípio da simetria exerce relevante influência na delimitação da competência dos TJs e dos juízes de primeiro grau. TRFs e juízes federais:será de competência da Justiça Federal, de acordo com o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. De acordo com o STJ, 11 tratando-se de mandado de injunção diante de omissão apontada em relação à norma emanada do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, órgão autônomo vinculado ao Ministério das Cidades e presidido pelo titular do Departamento Nacional de Trânsito, a competência para processar e julgar o mandado de injunção é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal Procedimento Até junho de 2016, aplicava-se o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, responsável por regulamentar as normas procedimentais para o STJ e STF, e esse diploma normativo determinava a aplicação para o mandado de injunção das normas do mandado de segurança no que fosse compatível, enquanto não editada legislação específica, situação resolvida com a publicação da Lei nº /16. Segue abaixo, portanto, o atual rito do Mandado de Injunção. A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. Quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados. Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição. Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação. 9. CUNHA JR, 2008, p CUNHA JR, 2008, p MI 193/DF, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/05/2006.

6 Recebida a petição inicial, será ordenada (a) a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações; e (b) a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito. A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo interno, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração. Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão. O Poder Judiciário, então, proferirá decisão em Mandado de Injunção, observando os limites dos efeitos da decisão final, nos termos da Lei n /16. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito. É como se a decisão tivesse a clausula rebus sic stantibus. Essa ação de revisão observará, no que couber, o procedimento na própria lei do Mandado de Injunção. Será competente para a ação de revisão o juízo que proferiu a decisão no mandado de injunção. Essa ação não constitui hipótese de ação rescisória, uma vez que não se busca desconstituir a coisa julgada, mas, sim, rediscutir a decisão proferida pelo Poder Judiciário em razão das modificações de fato ou de direito. A contagem dos prazos segue a regra estabelecida no art. 219 do Código de Processo Civil, contando-se somente os dias úteis, em especial porque o art. 14 da Lei nº /16 determina a aplicação subsidiária do CPC. Por fim, é importante ressaltar que, consoante decisão do STF, 12 não se admite a desistência após iniciada a votação, uma vez que configuraria tentativa de fraudar a própria decisão do Tribunal Efeitos da decisão final De acordo com Pedro Lenza 13, os efeitos da decisão final do mandado de injunção dependem diretamente da sua classificação: posição concretista geral: a decisão final reconhece a mora do poder omisso, mas legisla com eficácia erga omnes, até que sobrevenha a norma do poder correspondente; posição concretista individual direta: a decisão final reconhece a mora do poder omisso, mas legisla com eficácia inter partes, limitando-se ao autor da ação; posição concretista individual intermediária: a decisão final reconhece a mora do poder omisso, fixando um prazo para que seja suprida a omissão. Findo o prazo e ainda caracterizada a omissão, o autor (efeito inter partes) terá seu direito assegurado; posição não concretista: a decisão final apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo sua inércia, mas não supre sua falta. Perante estas possibilidades, qual a posição do STF? Inicialmente, sua jurisprudência era pacífica no sentido da teoria não concretista, como se observa na seguinte ementa: Mandado de Injunção. Direito de greve dos servidores públicos. Artigo 37, VII, da Constituição Federal. Configurada a mora do Congresso Nacional na 12. MI 712, julgado em 15/10/2007, Rel. Ministro Eros Grau, conforme noticiado no Inf. 484 do STF. 13. LENZA, 2010, p. 819.

7 regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão 14. O STF não supria a falta da norma, limitando-se a informar ao poder omisso a mora em legislar. No entanto, a jurisprudência do STF evoluiu. Em 30/8/2007, no MI 721 (Rel. Ministro Marco Aurélio), decidiu-se que por ser processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Na espécie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, 4º, a fim de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre [...]. Salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou-se caber ao Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador. 15 De fato, nesse sentido foi a decisão final do referido mandado de injunção. Tem - se, no julgado, nítida posição concretista individual direta, ao criar para o caso concreto (efeito interpartes) um regramento específico, de modo a solucionar a lide. No entanto, em 25/10/2007 a jurisprudência do STF sofreu nova modificação no julgamento dos mandados de injunção 670 (Rel. para acórdão Ministro Gilmar Mendes), 708 (Rel. Ministro Gilmar Mendes) e 712 (Rel. Ministro Eros Grau). No caso, diante da inexistência da lei ordinária específica regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, inciso VII da Constituição), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os servidores públicos civis podem exercer o seu direito de greve, desde que atendidos os requisitos previstos na Lei 7.783/89, que regulamenta o direito de greve no setor privado (trabalhadores regidos pela CLT). Ademais, declarou a omissão legislativa do Congresso Nacional quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público. Aqui, é clara a adoção pelo STF da posição concretista geral, ao conceder com eficácia erga omnes 16 o direito de greve para todos os servidores públicos civis. Em face de tudo o que foi exposto, era possível afirmar que o STF possuía uma posição específica? Ou seja, era possível considerar que a decisão nos mandados de injunção 670, 708 e 712 constitui uma evolução em relação à decisão no MI 721? A resposta para as duas perguntas era negativa! Após 2008, o STF proferiu decisões idênticas MI 585, julgado em 15/5/2002, Rel. Ministro Ilmar Galvão. 15. MI 721, julgado em 30/8/2007, Rel. Ministro Marco Aurélio, conforme noticiado no Inf. 477 do STF. 16. O efeito erga omnes se depreende do segundo extrato da ata do julgamento do MI 712: O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. 17. MI 758, julgado em 1/7/2008, Rel. Ministro Marco Aurélio. MI 795, julgado em 15/4/2009, Rel. Ministra Cármen Lúcia, conforme noticiado no Inf. 542 do STF: [...] o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, reconhecendo a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito do impetrante, suprir a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, 4º, da CF, aplicando ao caso, no que couber e a partir da comprovação dos dados perante a autoridade administrativa competente, o art. 57 da Lei 8.213/91. Tratava-se, na espécie, de mandado de injunção impetrado por investigador da polícia civil do Estado de São Paulo que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho estritamente policial, por 25 anos, em atividade considerada perigosa e insalubre. No mesmo sentido é o MI 788, julgado em 15/4/2009, Rel. Ministro Carlos Britto.

8 à proferida no MI 721, inclusive com o mesmo objeto. Podia-se afirmar que, como regra geral, a posição do STF era concretista individual direta por ser o Mandado de Injunção processo subjetivo, podendo, no caso de excepcional interesse público (como decidido no caso da greve), ser concretista geral. Contudo, como ficou a situação em face da Lei n /16? O tema foi regulado no art. 8º da Lei nº /16. Tratando-se de ação individual, verifica-se a existência três distintos cenários que podem ser adotados pelo magistrado: Se inexiste decisão judicial anterior sobre o tema determinando a edição da norma regulamentadora: Se o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma: Primeiro cenário: o magistrado se pronunciará para reconhecer a mora legislativa e determinar, dentro de um prazo razoável, que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora. Além de reconhecer a mora, o magistrado estabelecerá as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Tem-se hipótese de posição não concretista. Segundo cenário: o magistrado se pronunciará para reconhecer a mora legislativa e determinar, dentro de um prazo razoável, que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora. Para o caso de descumprimento do prazo fixado, a critério do magistrado e de modo alternativo ao primeiro cenário, já ficarão estabelecidas as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados. Tem-se hipótese de posição concretista individual intermediária. Terceiro cenário: o magistrado dispensará o reconhecimento da moralegislativa na nova ação quando restar comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma e, portanto, estabelecerá as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados. Tem-se hipótese de posição concretista individual direta; afinal, a mora já foi reconhecida, mesmo que em outra ação. Ressalta-se que, como consta do art. 9º da Lei nº /16, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. A lei posterior à decisão judicial produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável (hipótese em que a eficácia será ex tunc). Deve-se atentar para a situação em que a norma regulamentadora é editada antes da decisão final da ação do Mandado de Injunção, uma vez que o processo será extinto sem resolução de mérito. Excepcionalmente, o art. 9º, 1 o, da Lei nº /16 prescreve que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (tem-se hipótese de posição concretista geral). De forma também excepcional, consta do art. 9º, 2 o, da Lei nº /16 que, transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. Na hipótese de indeferimento do pedido por insuficiência de prova, será possível a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

9 Tratando-se de mandado de injunção coletivo, aplicam-se as regras acima estudadas (em especial os 1º e 2º, do art. 9º, da Lei nº /16), desde que compatíveis com os aspectos inerentes a uma demanda coletiva. Contudo, existem duas distinções relevantes: No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, devendo o juiz utilizar um dos cenários do art. 8º da Lei, tal como explicado acima, devidamente adequados às demandas coletivas; O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva. Por fim, o Mandado de Injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória e não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa O mandado de injunção e sua concorrência com o mandado de segurança O mandado de segurança possui objeto totalmente distinto do objeto do mandado de injunção, ou seja, quando for cabível o mandado de injunção, o mandado de segurança não será admitido, do mesmo modo que, quando for cabível o mandado de segurança, o mandado de injunção não será admitido. Com base nesse fundamento o STF entende que a utilização do mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança é inviável 19. Por exemplo, o direito à revisão geral do art. 37, X, da Constituição Federal depende da edição de norma infraconstitucional, e a via para sua obtenção não é o mandado de segurança, mas o de injunção Fungibilidade entre ADI por omissão e mandado de injunção Não existe em nosso sistema jurídico o instituto da fungibilidade de ações, a permitir que o juiz, de oficio ou a pedido resultante de dúvida do autor, tenha uma ação (a própria) por outra (a imprópria), se o erro for escusável. 21 Ademais, não se admite a conversão do mandado de injunção em ADI por omissão, já que entre as ações inexistem identidade de objeto, sujeito ativo e outras questões relevantes, o que torna inviável a fungibilidade entre elas Principais diferenças entre ADI por omissão e mandado de injunção Segue um quadro mnemônico com as principais diferenças: 22 MANDADO DE INJUNÇÃO ADI POR OMISSÃO É hipótese de controle incidental de constitucionalidade para tutelar direitos subjetivos. Tem por base um caso concreto a ser solucionado pelo Poder É hipótese de controle abstrato de constitucionalidade, que analisa a lei em tese, já que não tem por base um caso concreto. É o pedido principal da 18. MI 689, julgado em 7/6/2006, Rel. Ministro Eros Grau. 19. MI 689, julgado em 7/6/2006, Rel. Ministro Eros Grau. 20. MS-AgR 24765, julgado em 3/5/2006, Rel. Ministra Ellen Gracie. 21. MI-QO 395, julgado em 27/5/2002, Rel. Ministro Moreira Alves. 22. CUNHA JR, 2008, p. 239.

10 MANDADO DE INJUNÇÃO ADI POR OMISSÃO Judiciário. Trata-se de uma garantia fundamental, tanto que tem previsão constitucional no art. 5º. A legitimidade ativa é ampla, conferindo a todos a possibilidade do manejo do mandado de Injunção. O manejo do mandado de injunção não depende de expiração de nenhum prazo para a caracterização da omissão. No Mandado de Injunção, esta omissão se dará desde o momento em que, desejando alguém exercer um direito, tal não for possível em decorrência da falta da norma regulamentadora. No mandado de injunção, a omissão inconstitucional deve tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. ação. É uma ação para proteção da Constituição, não se tratando de uma garantia fundamental nos moldes do mandado de injunção. A legitimidade ativa é restrita àqueles taxativamente previstos no art. 103 da Constituição Federal. Havendo fixação do prazo pela Constituição, a inconstitucionalidade por omissão estará caracterizada com o decurso do prazo sem a edição da medida ou prática do ato. No entanto, não havendo essa fixação do prazo, deve-se utilizar o critério da razoabilidade para fins de verificar se está caracterizada a omissão. A ADI por omissão pode ter como objeto qualquer omissão inconstitucional, desde que preenchidos os requisitos estudados. Por ser hipótese de controle difuso de constitucionalidade, a competência varia de acordo com a autoridade coatora, abrangendo o STF, STJ, TSE, TST, STM, dentre outros. Por ser hipótese de controle concentrado de constitucionalidade, a competência é exclusiva do STF, quando a norma de eficácia limitada for da Constituição Federal de A decisão final, a depender dos art. 8º e 9 da Lei nº /16, pode ter posição não concretista, concretista individual intermediária, posição concretista individual direta ou posição concretista geral. Os efeitos da decisão final são erga omnes, não criando a regra para a norma constitucional de eficácia limitada. O caráter é exclusivamente mandamental.