As travas bancárias no procedimento de recuperação judicial

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1 As travas bancárias no procedimento de recuperação judicial Bernardo Bicalho de Alvarenga Mendes. Mestre em Direito Empresarial pela FDMC em 2012 Resumo Este artigo aborda as previsões contidas nos parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 49 da Lei nº /05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial de Empresas) que são inovadoras na legislação brasileira. Do disposto nos referidos preceitos legais resulta o que está sendo tratado pelos juristas brasileiros como as travas bancárias ou travamento bancário. Palavras-chaves: Falência. Recuperação Judicial. Instituições financeiras. Travas bancárias. Abstract This article discusses the provisions contained in paragraphs 3, 4 and 5 of article 49 of Law no /05 (Bankruptcy Law and Business Reorganization) which are innovation in the Brazilian legislation. The provisions of these legal precepts result what is being treated by the Brazilian jurists as "bank locks" or "banking crash." Keywords: Bankruptcy. Reorganization. Financial institutions. Bank locks. Introdução As previsões contidas nos parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 49 da Lei nº /05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial de Empresas) são inovadoras na legislação brasileira. Do disposto nos referidos preceitos legais resulta o que está sendo tratado pelos juristas brasileiros como as travas bancárias ou travamento bancário. Advogado e Administrador de Empresas, Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Pós-Graduado em Gestão Financeira de Empresas pela UFMG e em Direito da Economia e Empresa pela FGV, Bacharel em Direito pela PUC-MG e em Administração de Empresas com habilitação em Comércio Exterior pela UNA

2 Esta inovação no direito falimentar caracteriza-se pela tendência de possibilitar a alteração do tratamento isonômico dos credores no momento da satisfação de seus respectivos direitos perante a sociedade falida ou em recuperação judicial, consubstanciando-se nas diferentes qualidades de seus créditos. A metodologia utilizada baseou-se na análise doutrinária, legal e jurisprudencial de julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão jurisdicional precursor na apreciação do tema. O resultado obtido mostra que as travas bancárias são faculdades legais utilizadas por determinadas classes de credores de sociedades empresárias falidas ou em recuperação judicial que buscam privilegiar a satisfação de créditos especiais, previamente àqueles dos demais credores, em virtude da natureza econômico-financeira fomentadora da atividade empresarial de seus titulares. 1. A inovação do artigo 49 da Lei nº /05 A Lei /05 que regula os procedimentos falimentares e de recuperação de sociedades empresárias prevê em seu artigo 49 normas disciplinadoras dos direitos de diversas qualidades de credores no momento em que a sociedade empresária devedora atravessa o momento de recuperação judicial. As previsões contidas no artigo 49 e seus parágrafos vêm se tornando objeto de posicionamentos conflitantes no campo teórico jurídico por parte dos credores da sociedade em recuperação, em razão da discutível infringência ao princípio falimentar par conditio creditorium, que prevê o tratamento isonômico dos credores no momento da satisfação de seus respectivos direitos perante a sociedade falida ou em recuperação judicial. Os parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 49 1 são taxativos ao exemplificarem as classificações creditórias isentas dos efeitos jurídicos decorrentes da recuperação 1 Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. 3 o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o 4 o do art. 6 o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. 4 o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. 5 o Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o 4 o do art. 6 o desta Lei. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: II da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, 3 o e 4 o, da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

3 judicial. Esta inovação legal busca tratar, diferentemente, credores cujos créditos possuem qualidades diversas, em vista a elencar aqueles créditos que, em tese, possuem posição privilegiada frente à sociedade empresária, muito mais por sua natureza econômico-financeira e fomentadora da atividade empresarial, do que pela sua natureza jurídica e garantias implícitas. Segundo o referido artigo 49, sendo o credor pessoa física ou jurídica que tenha vinculação com a sociedade em crise, decorrente de uma relação jurídica que o torne proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; arrendador mercantil; titular de crédito de proprietário ou promitente vendedor de imóvel (estando presente a cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade); vendedor em contrato de venda com reserva de domínio; e instituições financeiras que antecipam recursos aos exportadores em decorrência de contrato de câmbio, não estarão estes alcançados pelos efeitos de eventual aprovação do plano de recuperação judicial da sociedade empresária a qual se habilitaram como credores para esse fim As consequências da inovação do artigo 49 da Lei nº /05 Em decorrência do não alcance desta aprovação no plano de recuperação judicial, podemos citar, de maneira imediata, duas conseqüências potencialmente contraproducentes advindas desta regra, que se mostram efetivos óbices à reestruturação econômica da sociedade empresária em crise. A priori, citamos como conseqüência desfavorável, o direito facultado ao credor fiduciário de ingressar com processo de execução paralelamente ao processo de recuperação judicial, ou mesmo prosseguir com o processo de execução já ajuizado antes da aprovação do plano de recuperação da sociedade em crise. Isto se deve ao fato desta qualidade de credor não se sujeitar à regra contida no art. 6º da Lei de Falências. A segunda consequência da benesse decorrente da não sujeição do credor fiduciário ao plano de recuperação judicial resulta da impossibilidade de ser modificado seu direito creditício no plano de recuperação, uma vez que seu crédito não se sujeita, por determinação legal, ao plano de recuperação judicial. Consequentemente, o plano de recuperação judicial não poderá impor normas ao credor fiduciário que impactem ou possa alterar sua condição creditícia perante a sociedade recuperanda devedora. As conseqüências econômico-financeiras decorrentes desta previsão legal são desastrosas para a sociedade empresária que vivencia, em muitas das vezes, uma crise financeira de liquidez. Essas conseqüências apontadas são prejudiciais à sociedade em crise e, indiretamente, a todos os seus stakeholders por não reunir, em um só plano balizador de suas obrigações exeqüíveis por terceiros, todos os créditos os quais a recuperanda estará compelida a suportar no momento financeiro mais delicado para o exercício de sua atividade empresarial.

4 A margem do exposto faz-se necessário atentar ao fato de que os credores isentos do alcance e sujeição do plano de recuperação judicial são, em tese, os principais financiadores da atividade empresarial, sendo responsáveis, na maioria das vezes, pela concessão de crédito para a sociedade empresária financiar suas atividades e, consequentemente, operacionalizar suas obrigações a curto, médio e longo prazos, seja qual natureza for a atividade mercantil exercida O reflexo econômico-financeiro do artigo 49 da Lei nº /05 Destarte esta celeuma que ultrapassa a esfera legal e adota um viés tendencioso à aspectos econômico-financeiros à jurídicos, se o principal ponto da recuperação da sociedade empresária em crise, aduzido na legislação em vigor, baseia-se na reestruturação das dívidas da sociedade, e estando os credores responsáveis pelo financiamento de crédito à sociedade fora do alcance do plano de recuperação judicial, ter-se-á completamente ineficaz, por conseqüência, o plano de recuperação por suas prováveis e possíveis inexatidões financeiras. As previsões contidas no artigo 49 e seus parágrafos da Lei nº /05 facultam a esta nova classe de credores da sociedade em crise, ou seja, àqueles não sujeitos à ordem de satisfação dos créditos do plano, a possibilidade de continuarem a demandar suas ações ou demandarem novas ações judiciais buscando a satisfação de seus importes financeiros devidos pela sociedade paralelamente ao procedimento de recuperação judicial ao qual a sociedade se sucumbe, o que resulta em ações difusas no Judiciário e debates recorrentes sobre o mesmo tema; os créditos a serem satisfeitos pela sociedade recuperanda. 2. Desenvolvimento A possibilidade de não sujeição de determinados créditos ao plano de recuperação judicial passou a ser comumente conhecido como travas bancárias, devido ao fato de inviabilizarem a recuperação da sociedade empresária travando o procedimento e fiel cumprimento do plano de recuperação da sociedade. Acrescido ao fato do travamento, as instituições financeiras são, na grande maioria dos casos, os principais credores das quantias elencadas como garantias nos parágrafos 3º, 4º, e 5º do artigo 49, fato que permitiu aos doutrinadores e estudiosos do tema, ampliar o conceito do travamento puro e simples para a idéia de travas bancárias em vista a resguardar a satisfação dos créditos daqueles que, em tese, são na maioria das vezes, os principais credores das sociedades em crise, as instituições financeiras. A justificativa para aqueles que se posicionam favoravelmente à medida das travas bancárias reside na necessidade de se conceder uma garantia mais tangível e segura às sociedades e instituições responsáveis pelo financiamento de crédito no mercado empresarial, devido ao risco de inadimplência inerente aos contratos de crédito celebrados com todos os tipos de sociedades, seja qual for sua atividade empresarial.

5 Acrescido a este fato, mister salientar que os defensores das travas bancárias advogam ser a medida de travamento dos créditos o instrumento legal de caráter econômico-financeiro mais eficaz e imprescindível à concessão da satisfatória garantia ao adimplemento das obrigações financeiras contraídas pela sociedade em crise perante os fomentadores e financiadores da atividade empresarial no país. Coroando este posicionamento, os defensores das travas bancárias vão além ressaltando que somente com uma melhor e mais eficaz garantia de satisfação de seus créditos, por conseqüência, poder-se-ia ter a diminuição do spread bancário, o que resultaria na diminuição dos riscos inerentes às atividades de financiamento e concessão de créditos promovidos pelas instituições financeiras no Brasil. Atualmente o posicionamento em defesa das travas bancárias é alvo de inúmeros debates pelos juristas e tribunais brasileiros. Um dos principais motivos dessas discussões reside na prática adotada pelas instituições financeiras do repasse das altas taxas de juros aos consumidores, sejam pessoas físicas ou jurídicas. É público e notório que mesmo com a garantia que as financiadoras obtêm contra a inadimplência no momento da concessão do crédito, o spread bancário brasileiro ainda é considerado um dos mais elevados do mercado financeiro mundial. Corroborando com a tendência da análise restritiva da permissibilidade das travas bancárias, vale trazer à colação decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida pelo Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, integrante da Câmara Reservada à Falência e Recuperação, que, por unanimidade, foi contrária à utilização do travamento conferido às instituições financeiras, isto em prol da predominância da função social da sociedade empresária. Confira o arresto: Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Decisão que liberou "trava bancária" em relação a recebíveis objeto de cessão fiduciária de crédito. Cédula de crédito bancário com contrato de constituição de alienação fiduciária em garantia (cessão fiduciária de direitos de crédito). Direitos de crédito (recebíveis) tem a natureza legal de bens móveis (art. 83, III, CC) e se incluem no 3o do art. 49, da Lei n /2005. Propriedade fiduciária que se constitui mediante o registro do título no Registro de Títulos e Documentos. Inteligência do art , Io, do Código Civil. Ausência do registro que implica inexistência da propriedade fiduciária. Crédito sujeito aos efeitos da recuperação. Agravo improvido com revogação da liminar suspensiva. (Agravo de Instrumento no /3-00. Relator Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças. Data do julgamento: 15/12/2009. Data do registro: 14/01/2010) Enriquecendo a argumentação jurídica a respeito do tema, o Exmo. Sr. Desembargador-Relator soma ao voto o abaixo: (Sic) Cumpre examinar se a cessão fiduciária de crédito está ou não enquadrada no art. 49, 3o, da Lei n /2005, que exclui dos efeitos da recuperação judicial os créditos decorrentes da propriedade fiduciária de

6 bens móveis e imóveis. Sustenta a agravada que a decisão que liberou os recebíveis cedidos fiduciariamente ao agravante objetou cumprir o princípio da preservação da empresa recuperanda. Esta Câmara Reservada tem entendimento unânime sobre a matéria, conforme se verifica do excelente e erudito voto relatado pelo eminente Desembargador ROMEU RICUPERO, cuja ementa é a seguinte: "Recuperação judicial - Despacho judicial que deferiu o desbloqueio de bens por parte do agravante, liberando-os para a agravada e recuperanda - Inadmissibilidade - Cédula de crédito bancário com contrato de constituição de alienação fiduciária em garantia (cessão fiduciária de direitos de crédito) - Os direitos de créditos são bens móveis para os efeitos legais (art. 83, III, do CC) e se incluem no 3o do art. 49 da Lei / Propriedade fiduciária constituída com o registro do contrato Aplicação do disposto no art. 49, 3o e 5o, da Lei /2005 Recurso interposto tempestivamente, ou seja, dentro do prazo legal, contado a partir do dia em que o agravante teve efetivamente vista dos autos Agravo de instrumento conhecido e provido." (Agravo de instrumento n /7-00). Em sábios dizeres, o Emitente Relator acrescenta: Examinando o 3º do art. 49 da Lei n /2005, MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO ensina que "esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida como "lei de recuperação de empresas" e passasse a ser conhecida como "lei de recuperação do crédito bancário", ou "crédito financeiro", ao estabelecer que tais bens não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial. Ou seja, nenhum dos bens da empresa que for objeto de alienação fiduciária, arrendamento mercantil ou reserva de domínio estará englobado pela recuperação" (Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, 5a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 148). (Grifo nosso) Urge salientar que a decisão do Acórdão em referência liberando a trava bancária baseou-se, eminentemente, na necessidade prévia de registro do contrato de alienação fiduciária como condição sine qua non para a constituição da propriedade fiduciária. Em relação a este ponto, o Magistrado-Relator se pronunciou: No caso em exame, porém, verificase que o contrato de cessão fiduciária de crédito, conhecido por "trava bancária", não foi registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio da devedora, mercê do que, não se constituiu a propriedade fiduciária, matéria de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício. Este entendimento também está pacificado nesta Câmara Reservada, conforme ementas de arestos a seguir transcritos:

7 "Não tendo sido registrada a alienação fiduciária em garantia antes de distribuído o pedido de recuperação, não pode ser argüida em detrimento dos demais credores e da recuperando" (Agravo de Instrumento n , Rei. Desembargador LINO MACHADO. No mesmo sentido, os Agravos de Instrumento n /6 e /0). "Recuperação judicial. Cessão fiduciária de recebíveis com existência futura. Admissibilidade. Recuperação Judicial. Mútuo com garantia fiduciária de recebíveis. Contrato, entretanto, sem registro. Propriedade fiduciária não constituída. Crédito sujeito aos efeitos da recuperação". (Agravo de Instrumento n / Rel.Desembargador JOSÉ ARALDO DA COSTA TELLES, voto n ). (Grifo nosso) Da análise do Acórdão em referência, podemos extrair uma sensível, e ainda embrionária, tendência jurisprudencial paulista de relativizar o instituto das travas bancárias em prol da preservação da sociedade empresária em fase de recuperação judicial, como forma de proteção à sua função social O atual entendimento doutrinário sobre o tema, somado aos escassos posicionamentos jurisprudenciais brasileiros à cerca da matéria, corroboram com o entendimento de que as sociedades empresárias em recuperação devem se atentar a melhor composição das garantias concedidas aos seus credores, em especial, a renegociação de seus débitos com as instituições financeiras, objetivando substituir a garantia de cessão fiduciária de crédito, preferencialmente, em período anterior ao ajuizamento da ação. A inclusão espontânea do crédito da instituição financeira no plano de recuperação, objetivando mensurar seu valor em período anterior a homologação judicial do plano é, sem dúvida, a medida mais sensata e eficaz a ser tomada pela sociedade empresária em crise em prol do alcance e satisfação dos direitos de seus credores. Por outro lado, ao credor caberá analisar de forma minuciosa o crédito conferido, suas garantias e seu risco, bem como, em último caso, considerar as formas jurídicas adequadas para enquadrar a qualidade do mesmo em situações privilegiadas pela Lei /05, visando o melhor resgate possível, em termos de rapidez e quantificação da parte que lhe caiba. Conclusão Faz-se importante ressaltar que as normas contidas nos parágrafos 3º, 4º, e 5º do artigo 49 da Lei /05 devem ser interpretadas de acordo com o princípio da preservação da sociedade empresária, o que, a priori, consideraria irregular suas estipulações legais. Inobstante esta tendência em taxar estes dispositivos legais como

8 antagônicos à continuidade da atividade empresarial, em contraponto ao princípio do par conditio creditorium, não se pode olvidar, contudo, dos grandes riscos existentes e inerentes à atividade de fomento de crédito no mercado empresarial. Analisando conjuntamente os posicionamentos favoráveis e contrários à flexibilização das travas bancárias nos processos de recuperação judicial, principalmente a previsão dos créditos no plano de recuperação da sociedade empresária em crise, ressaltamos a extrema importância do alcance, por parte dos aplicadores e estudiosos da lei falimentar, de uma maneira razoavelmente plausível quanto à sua aplicabilidade em vista a encontrar o ponto de equilíbrio econômico-financeiro necessário a fim de resguardar a operacionalidade da sociedade empresarial em crise, em prol da continuidade para a consecução da função social para a qual foi criada. Referências FERNANDES, Jean Carlos. Cessão Fiduciária de Títulos de Crédito: A Posição do Credor Fiduciário na Recuperação Judicial da Empresa. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris, 2009 Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas: Lei n , de 09 de fevereiro de 205 / coordenadores Osmar Brina Corrêa-Lima, Sérgio Mourão Corrêa Lima. - Rio de Janeiro: Forense, 2009 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 1ª ed. São Paulo: ed. Saraiva, ALVES, José Carlos Moreira. Da Alienação Fiduciária em Garantia. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, CARVALHO, Ernesto Antunes de. Contratos Bancários e a Nova Lei de Falências. IN: WAISBERG, Ivo; FERNANDES, Marcos Rolim. Contratos Bancários. São Paulo: Quartier Latin, 2006.