Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem

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1 Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem MARCELO DIAS GONÇALVES VILELA Mestre em Direito Comercial pela UFMG, Professor Titular de Direito Processual Civil e Arbitragem do Centro Universitário Newton Paiva em Belo Horizonte/MG, Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem, Advogado Sócio de Portugal, Vilela, Behrens e Aguiar Advogados S/C. SUMÁRIO: Introdução; 1 Natureza jurisdicional da arbitragem. Cautelaridade; 2 Tutela cautelar. Natureza. Competência do juízo arbitral já constituído para concedê-la; 3 Permissivo legal que legitima a concessão de medidas cautelares pelo(s) árbitro(s). Adequada interpretação; 4 Poder geral de cautela do árbitro; 5 Competência do árbitro para a concessão de cautelares acessórias à tutela de conhecimento e assecuratórias à futura execução. Efeito negativo da convenção de arbitragem; 6 Atuação do Poder Judiciário em cooperação com o juízo arbitral; 7 Medida cautelar preparatória; Conclusões. INTRODUÇÃO O crescimento da utilização da arbitragem no Brasil, sobretudo após a Lei nº 9.307/96, vem demandando dos profissionais que militam em tal campo um estudo harmonizador dos institutos de direito processual de modo que a aplicação desses não se contraponha às características próprias da arbitragem como a celeridade e a informalidade. E, por outro lado, não exorbitem o poder jurisdicional que é atribuído aos árbitros pela manifestação de vontade das partes ao celebrar a convenção de arbitragem. As tutelas de urgência, nelas incluindo os provimentos antecipatórios de mérito e as medidas acautelatórias, devem ser estudas a luz do processo arbitral. O presente estudo, entretanto, prende-se à análise exclusiva das medidas cautelares, partindo-se da previsão legal contida no art. 22, 4º, da Lei nº 9.307/96, procurando delimitar os poderes dos árbitros e a interface cooperativa com o Poder Judiciário, o qual possui o monopólio da utilização das medidas de coerção e execução.

2 1. NATUREZA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM. CAUTELARIDADE Para se enfrentar o tema das medidas cautelares em sede arbitral, faz-se necessário, por pressuposto, afirmar o perfil jurisdicional da arbitragem no Brasil, sobretudo após a Lei nº 9.307/96. A natureza jurisdicional da arbitragem decorre do ato de vontade das partes que optam por submeter o conflito a particulares (jurisdição convencional) em detrimento da jurisdição estatal, sendo que a decisão proferida não pode ser atacada em seu mérito perante o Poder Judiciário, não se subordina a prévia homologação judicial para sua eficácia e tem aptidão para a formação de coisa julgada. Não se pode mais, portanto, falar em monopólio da jurisdição pelo Estado. A arbitragem não viola o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988 ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), dispositivo responsável pela instituição do princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário. Não se tem, na arbitragem, qualquer imposição à parte para que se submeta à solução de árbitro(s) em detrimento da atuação do juiz estatal. Para que haja a instauração do juízo arbitral, afastando-se a primazia do Poder Judiciário, será indispensável à manifestação de vontade das partes litigantes, observados os critérios objetivo e subjetivo de arbitrabilidade previstos na Lei nº 9.307/96.2 O que se extrai do Texto Constitucional é que a lei não poderá impor à parte a exclusão da jurisdição estatal (Poder Judiciário). Entretanto, poderão os jurisdicionados optar por subtrair do Poder Judiciário o conhecimento do litígio, entregando a particulares, de confiança de ambos, a apreciação e a decisão do litígio. Admitir que a norma infraconstitucional venha a prever formas de composição dos conflitos, mesmo atribuindo a tais decisões a imutabilidade de seu mérito e efeito de coisa julgada material, independentemente de prévia homologação judicial, não viola a garantia constitucional de inafastabilidade do Poder Judiciário. Está garantido ao cidadão o acesso ao Poder Judiciário para a tutela da pretensão fundada na violação aos princípios constitucionais do processo - em especial o contraditório e a ampla defesa -, ocorrida no procedimento que culminou com a sentença arbitral (ação de nulidade da sentença arbitral). Importante destacar que a opção pela arbitragem implica submeter o juízo de mérito (processo de conhecimento) a árbitro(s), sendo que a decisão obtida ao final do processo arbitral terá o status de título jurisdicional. Entretanto, não havendo o

3 cumprimento espontâneo da sentença arbitral por qualquer das partes, a execução do título (art. 584, VI, do CPC) far-se-á perante o Poder Judiciário. Dentro desse contexto, há de se examinar se o(s) árbitro(s) possui (em) ou não poder jurisdicional para conhecer e apreciar eventuais medidas cautelares que se façam necessárias durante o processo arbitral. 2. TUTELA CAUTELAR. NATUREZA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL JÁ CONSTITUÍDO PARA CONCEDÊ-LA A atividade jurisdicional, seja exercida pelo Estado por meio do Poder Judiciário, seja pelo(s) árbitro(s), tem por escopo a solução da lide deduzida pelas partes. É resposta ao exercício do direito de ação, constitucionalmente assegurado aos cidadãos, consubstanciado no direito público, subjetivo e abstrato, a uma sentença de mérito sobre determinada controvérsia ou a obtenção do bem previsto em título executivo. Para atingir o provimento jurisdicional final (objetivo da atividade de substituição da vontade das partes para fazer atuar a lei diante de um conflito) que dê resposta à pretensão das partes deduzidas em juízo, faz-se indispensável assegurar às partes o devido processo legal por meio de um procedimento informado pelos princípios do contraditório, da ampla defesa, do tratamento isonômico, da independência e imparcialidade do julgador e da fundamentação das decisões. O princípio do contraditório não se resume à bilateralidade da audiência, mas assume um conteúdo mais denso e abrangente referente à garantia de participação das partes em contribuição para o provimento jurisdicional em simétrica paridade, realizando no plano processual o princípio da igualdade, basilar na formação no Estado Democrático de Direito. O desenvolvimento de qualquer procedimento de natureza jurisdicional, inclusive o processo arbitral, indubitavelmente, está associado ao fator tempo. O contraditório impõe o encadeamento de atos processuais, praticados pelas partes e pelo(s) julgador (ES), sejam postulatórios, instrutórios ou decisórios. Mesmo na arbitragem, em que vige a informalidade e a celeridade, é inegável que o procedimento projeta-se no tempo, como consequência do necessário contraditório. Ainda que o efeito da tutela jurisdicional deva retroagir ao momento do início do procedimento (postulação da parte), não se pode desconsiderar que, durante o desenrolar deste, podem ocorrer: (a) a mutação de circunstâncias e elementos fáticos

4 (ligadas aos sujeitos processuais, às provas a serem produzidas e ao estado do bem litigioso) que podem dificultar ou até mesmo impossibilitar que a prestação jurisdicional justa se efetive; ou (b) a prática de atos por uma das partes tendente a frustrar o cumprimento espontâneo da futura decisão de mérito ou a sua execução forçada. Nesse sentido, indispensável à disponibilização às partes de meios processuais para que assegurem a conservação de tais elementos sem que, contudo, seja atropelado o devido processo legal. Essa atividade acessória é necessária para garantir o resultado útil da tutela jurisdicional de conhecimento ou de execução, pois, ao mesmo tempo, resguarda a potencialidade integral de um futuro provimento e evita que, diante da urgência criada, haja uma abreviação indevida do procedimento em violação ao devido processo legal. Nesse contexto, insere-se a tutela cautelar. Como a denominação bem espelha, trata-se de uma medida de acautelamento para se evitar potenciais entraves à construção ou mesmo à execução do provimento jurisdicional. Nas palavras de PONTES DE MIRANDA, a cautelar tende a assegurar a pretensão e não a satisfazer e a liberar. A cautelar idade deve ser entendida como uma exigência da atividade jurisdicional, pois não se pode desconsiderar a modificação de elementos ou fatos durante o processo, nem mesmo pode este ser abreviado, em seus atos essenciais, para atender a situações urgentes. O tempo de construção da decisão que compõe a lide há de ser valorizado e respeitado na perspectiva de atividade jurisdicional desenvolvida em Estado Democrático de Direito, em que a efetiva participação das partes é condição de legitimação da atividade de composição da lide. Valores estes, frise-se, presentes no processo arbitral. A tutela cautelar tem a função de dar utilidade ao processo de conhecimento ou executivo, na medida em que não declara ou realiza o direito, mas previne que o reconhecimento ou a execução deste possa vir a se frustrar. Assim, podem-se diferenciar as tutelas jurisdicionais funcionalmente, pois não se confundem a atividade e a cognição (processo de conhecimento, seja perante o juiz ou perante os árbitros), a satisfatividade (processo de execução) e a cautelaridade (medidas acessórias de segurança que podem se fazer necessárias no curso do processo de conhecimento ou de execução). Não se pode dissociar o poder jurisdicional cognitivo - que o árbitro recebe quando as partes optam pelo juízo arbitral - do poder jurisdicional cautelar. Estes são inseparáveis, já que se admitir que o árbitro estaria impedido de conceder medidas

5 assecuratórias da correta instrução processual ou do provimento final seria cercear o próprio poder jurisdicional para o exame do mérito. Assim, desnecessária, no direito brasileiro, qualquer menção, na redação da convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral), à outorga de poderes aos árbitros para concederem medidas cautelares conexas à questão meritória que lhes foi submetida. Por outro lado, ainda que se admita a autonomia da vontade das partes para a redação da convenção de arbitragem, inválida será a previsão que pretenda cindir o poder jurisdicional do árbitro retirando-lhe o poder de conceder medidas cautelares. A opção pelo juízo arbitral implica, necessariamente, a outorga de poderes jurisdicionais para a tutela cautelar. Causaria perplexidade à parte interessada se, durante o processo arbitral, pretendendo a produção antecipada de provas, fosse obrigada a requerer esta perante o Poder Judiciário, que apreciaria a conveniência ou não de tal produção. 3. PERMISSIVO LEGAL QUE LEGITIMA A CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PELO(S) ÁRBITRO(S). ADEQUADA INTERPRETAÇÃO A Lei nº 9.307/96 faz referência à medida cautelar no processo arbitral apenas no art. 22, 4º ("Ressalvado o disposto no 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar a causa"). Cumpre remarcar, primeiramente, a infelicidade na redação de tal dispositivo legal, haja vista que pode induzir o intérprete da lei à falsa ideia de que as medidas cautelares devem ser requeridas necessariamente perante a jurisdição estatal. O árbitro é competente para deferir medidas cautelares durante o procedimento arbitral visando a assegurar o resultado útil do processo. Ao contrário do juiz estatal que possui poderes jurisdicionais permanentemente, o árbitro exerce a jurisdição (é "juiz de fato e de direito") limitadamente à demanda referente à qual foi investido pela convenção arbitral. Não possui o árbitro, entretanto, poderes para impor (executar) coativamente suas próprias decisões. Por isso afirmar que o árbitro tem jurisdictio e não imperium. Adequado afirmar, nesse caso, que existe um fracionamento da jurisdição, uma vez que cabe ao árbitro decidir acerca da medida cautelar, estando afeto ao Poder

6 Judiciário o cumprimento da medida decretada, em havendo resistência manifestada por uma das partes. Não possuindo poderes de coerção, deverá a jurisdição arbitral socorrer-se da jurisdição estatal para que obtenha o cumprimento da decisão proferida. Ou seja, caberá ao Poder Judiciário praticar os atos materiais para a concretização da medida cautelar deferida pelo(s) árbitro(s). Com tais esclarecimentos, pode-se compreender que o legislador, no 2º do art. 22, em verdade, está se referindo às hipóteses em que, seja durante a instrução processual, seja em sede de tutela cautelar incidental, uma das partes resista a cumprir a decisão proferida pelo(s) árbitro(s). Se houver cumprimento espontâneo pela(s) parte(s) da medida cautelar deferida, não haverá sequer interveniência do Poder Judiciário. Daí por que caberá ao(s) árbitro(s), e não à parte interessada, requerer ao Poder Judiciário que determine o cumprimento da decisão (solicitar a medida cautelar, na linguagem do texto legal), utilizando-se dos meios processuais coercitivos. A jurisdição estatal, em tal hipótese, age de forma complementar a jurisdição convencional (arbitral). Ademais, a cautelaridade deve ser compreendida como uma exigência da atividade jurisdicional, na medida em que se coloca como um instrumento importante para assegurar à correta e eficaz prestação jurisdicional. Assim, não apenas às partes interessa a concessão da medida cautelar, mas também ao órgão jurisdicional arbitral, responsável pela atividade de julgar e compor os litígios, que pode inclusive concedê-la ex officio. 4. PODER GERAL DE CAUTELA DO ÁRBITRO Admitido o interesse do órgão jurisdicional na obtenção de resultado útil quanto a sua atividade, seja para assegurar o não desaparecimento das circunstâncias fáticas, seja para assegurar o cumprimento de eventual decisão condenatória, é inegável que o árbitro tem poder jurisdicional para conceder medida cautelar independentemente de requerimento da parte. Cumpre ao(s) árbitro(s) zelar pelo atingimento de resultado útil às partes com a decisão proferida. E, assim, é-lhe(s) deferido o poder geral de cautela. O poder geral de cautela não se confronta com o princípio da imparcialidade do julgador (árbitro), basilar ao próprio conceito de jurisdição. A medida cautelar não se confunde com a tutela de mérito do conflito, uma vez que se coloca no papel de assegurar a máxima eficácia da atividade jurisdicional. A cautelaridade não traz consigo

7 qualquer juízo acerca do mérito, mas apenas garante que haja o devido processo legal com a atuação efetiva das partes em contraditório (p. ex., a medida cautelar que determina a produção antecipada de provas). Ou, ainda, qualquer que seja o resultado da demanda, possa haver a geração de todos os efeitos próprios da tutela principal requerida pelas partes. Observe-se que, quando a medida cautelar é concedida de ofício pelo árbitro, esta o é em caráter incidental ao processo arbitral. O(s) árbitro(s) não pode(m) conceder medida cautelar em caráter preparatório. Isso se deve ao fato de lhe(s) faltar poder jurisdicional até o momento em que aceita(m) atuar (quando, de fato, se inicia o processo arbitral). Importante destacar que o poder geral de cautela não se manifesta apenas com a iniciativa de concessão de medida cautelar pelo árbitro. Observa-se ainda este na possibilidade de o(s) árbitro(s) modificar (em) ou substituir (em) a medida requerida pela parte ou mesmo já deferida em momento anterior (p. ex., cautelar preparatória ajuizada perante o jurisdição estatal). Portanto, o árbitro, ao conceder a medida cautelar de ofício, cumpre o seu papel jurisdicional adotando a(s) providência(s) que assegure (em) as potencialidades da adequada instrução probatória e/ou futura decisão quanto ao mérito do litígio submetido à arbitragem. 5. COMPETÊNCIA DO ÁRBITRO PARA A CONCESSÃO DE CAUTELARES ACESSÓRIAS À TUTELA DE CONHECIMENTO E ASSECURATÓRIAS À FUTURA EXECUÇÃO. EFEITO NEGATIVO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM A doutrina processual sempre classificou as medidas cautelares tendo em vista o objetivo de acautelamento (segurança) visado em relação ao processo principal. Sobretudo em relação às medidas cautelares nominadas (específicas), arroladas no Código de Processo Civil, estabeleceu uma classificação tendo em vista sua finalidade e o bem jurídico a ser protegido: a) tutelas cautelares que visam à proteção de bens, sejam quando estes se prestam a garantir futura execução, seja ainda evitar o perecimento ou deterioração do próprio bem que é objeto do litígio principal. São elas o arresto (art. 813), o sequestro (art. 822), a caução (art. 826), o arrolamento de bens (art. 855), a busca e apreensão (art. 839), o atentado (art. 879), medidas de conservação da coisa (art.

8 888, I); b) tutelas cautelares que visam à proteção da prova produzida ou a ser produzida no processo principal de conhecimento. São as seguintes: produção antecipada de provas (art. 846), justificação judicial (art. 861), exibição de documento, coisa ou escrituração comercial (art. 844), protestos, notificações e interpelações (art. 867); c) tutelas cautelares que visam a proteger a pessoa, seja para garantir a própria sobrevivência, seja ainda para resguardar a própria integridade física até que seja proferida a decisão definitiva no processo principal. Destacam-se, entre estas, alimentos provisionais (art. 852), separação de corpos entre os cônjuges (art. 888, VI), guarda de filho e regulamentação de direito de visita (art. 888, VII), depósito de menor castigado (art. 888, V), interdição e demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art. 888, VIII). Como se vê, é falsa a ideia de que a cautelaridade tem por finalidade única e exclusiva a preparação do futuro processo de execução. Pelo contrário, em diversas hipóteses (nestas incluído o rol extenso de cautelares inominadas), como já alertara PONTES DE MIRANDA, a medida cautelar faz-se necessária para assegurar a instrução durante a tutela de conhecimento, assegurando a correta produção probatória. No âmbito da arbitragem, tendo em vista que o(s) árbitro(s) não detém (êm) poder jurisdicional de execução (executio), questão a ser enfrentada diz respeito à competência deste(s) para examinar e conceder medidas cautelares que visem à proteção de bens que garantam uma futura execução e que, portanto, não guardem uma correlação direta com o processo de conhecimento para o qual são competentes, mas com eventual execução forçada que se seguirá, para qual são incompetentes. Talvez o raciocínio mais apressado conduza à conclusão de que o(s) árbitro(s) não possa(m) conhecer de requerimento das partes acerca de medidas cautelares que tenham por finalidade a garantia da futura execução. Se não possuem poder jurisdicional para a execução, não podem, via de consequência, deferir medidas cautelares que a apoie. Entretanto, tal conclusão é equivocada. Melhor solução a tal questão obtém-se por meio da adequada interpretação dos efeitos negativo e positivo da celebração da convenção de arbitragem. Seja pela cláusula compromissória, seja pelo compromisso arbitral, optam as partes, livremente, por submeter ao juízo arbitral litígio que envolva direito patrimonial disponível. Portanto, a convenção de arbitragem exclui a competência do Poder Judiciário para atuar no processo de conhecimento, em que haverá a afirmação do direito - formação de título executivo em se tratando de tutela condenatória. Assim, até a

9 obtenção do pronunciamento jurisdicional acerca do mérito da controvérsia no âmbito do processo arbitral, não há competência do Poder Judiciário - não há título. Este apenas terá competência após encerrado o processo perante o(s) árbitro(s), seja para conhecer de demanda que vise à anulação da sentença arbitral (art. 33 da Lei nº 9.307/96), seja para a execução forçada do título executivo jurisdicional. Desde a instauração do processo arbitral com a aceitação da nomeação pelo(s) árbitro(s), até a decisão final com a prolação da sentença, a jurisdição é exclusivamente convencional. O princípio da competência-competência comprova essa afirmação, uma vez que o árbitro ou o tribunal arbitral é o competente para dizer sobre sua própria investidura, imparcialidade e sobre a validade da convenção que deu origem à arbitragem. A jurisdição estatal apenas pronuncia-se acerca de tais questões em sede de pedido de anulação de sentença (seja via embargos do devedor, seja via ação autônoma). Somente após a obtenção do título jurisdicional, com a formação da coisa julgada arbitral, encerrada a jurisdição convencional (arbitral), é que o Poder Judiciário torna-se competente para apreciar medidas cautelares que resguardem a uma eventual execução forçada. O efeito negativo da celebração da convenção de arbitragem, excluindo a jurisdição estatal, abrange inclusive o poder para conceder medidas cautelares, mediante requerimento da parte ou de ofício, que visem a assegurar a eficácia do cumprimento espontâneo ou futura execução que possa se fazer necessária em função do título que se formará no processo arbitral. É impossível fragmentar a competência para a apreciação de pedido de medidas cautelares tendo em vista a sua finalidade, sobretudo porque o Poder Judiciário somente passará a ter competência após a formação do título jurisdicional. E, como já se afirmou, a medida cautelar, ao contrário da antecipação de tutela, não atinge o mérito, assegurando (tutela de segurança) apenas a potencialidade de uma satisfatividade futura (decorrente do inadimplemento da parte frente ao disciplinado no provimento jurisdicional de cognição). Eventual medida cautelar de arresto que se faça necessária, quando ainda submetida à questão de mérito ao(s) árbitro(s), deverá ser requerida a este(s) e não ao Poder Judiciário.

10 6. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM COOPERAÇÃO COM O JUÍZO ARBITRAL A atuação colaborativa e harmônica entre a jurisdição estatal e a jurisdição convencional é de fundamental importância para a eficácia do processo e da decisão arbitral. A cooperação do Poder Judiciário com o juízo arbitral pode se dar em três graus distintos: caráter subsidiário, caráter complementar e caráter controlador. A atuação da jurisdição estatal em caráter subsidiário ao juízo arbitral se dá quando não se mostra suficiente e eficaz a manifestação da vontade das partes para a instituição da arbitragem, fazendo-se indispensável à atuação do Poder Judiciário, como ocorre na ação de execução específica da cláusula compromissória vazia, prevista no art. 7º da Lei nº 9.307/96. Já a cooperação em caráter complementar se dá quando se faz necessária a intervenção do Poder Judiciário diante da inexistência de poder jurisdicional do árbitro para executar coercitivamente suas decisões (quando uma das partes resiste ao cumprimento espontâneo); para atingir a esfera de interesse de terceiros não vinculados à convenção de arbitragem (condução de testemunha renitente ou a solicitação de exibição de documentação a terceiros); ou ainda quando não tem competência para decidir acerca de determinada matéria que é prejudicial ao exame do mérito no processo arbitral (questão envolvendo direito indisponível que interfira na decisão arbitral - art. 25 da Lei nº 9.307/96). Por fim, o caráter controlador da intervenção do Poder Judiciário refere-se à competência para conhecer e julgar as ações que visem à anulação da sentença arbitral, seja via embargos à execução, seja via ação autônoma, ajuizadas no prazo decadencial de noventa dias. Na verdade, nessa hipótese, a jurisdição estatal atua como guardiã das garantias constitucionais ao processo (como a observância do contraditório e da ampla defesa, a imparcialidade do julgador, a motivação dos atos decisórios, o princípio da voluntariedade do juízo arbitral como exceção à primazia da jurisdição estatal) e da estrita observância pelos árbitros dos limites contidos na convenção de arbitragem. No caso das medidas cautelares, verifica-se que o Poder Judiciário atua em caráter complementar, seja para executar materialmente as medidas cautelares incidentais que encontram resistência de qualquer das partes ao seu cumprimento ou que dependam de ato de terceiro não vinculado à convenção de arbitragem, seja para

11 conhecer e julgar as medidas cautelares urgentes (preparatórias) quando ainda não há o processo arbitral, não obstante exista cláusula compromissória a potencializá-lo. O cumprimento da medida cautelar já deferida pelo juízo arbitral deverá ser requerida pelo árbitro ou presidente do tribunal arbitral diretamente ao órgão jurisdicional estatal que seria competente para apreciar a questão de mérito se esta não estivesse submetida à jurisdição convencional. Deverá ser apresentado um requerimento, instruído com a cópia da convenção de arbitragem, de seu aditamento, se houver, e da decisão fundamentada que deferiu a medida de cautela que se requer cumprimento. O juiz não tem competência para modificar a medida cautelar proferida pelo árbitro e apenas poderá deixar de determinar o seu cumprimento se entender que tal medida é ilegal, caso em que deverá fundamentar a sua decisão. 7. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA Não obstante seja pela celebração da convenção de arbitragem que as partes optam por subtrair do Poder Judiciário a apreciação de conflito, presente ou futuro, envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, é também certo que a investidura dos árbitros apenas ocorre quando estes aceitam a indicação das partes dando início ao processo de arbitragem. Assim, há hipóteses em que a parte, apesar de vinculada ao juízo arbitral potencializado pela presença de cláusula compromissória em determinado contrato, necessita da tutela jurisdicional cautelar imediatamente ainda antes da instituição do tribunal arbitral ou da nomeação de árbitro único. Identificada a necessidade de tutela de urgência para que se assegure o resultado útil (e com menor prejuízo às partes) da tutela principal a ser submetida à jurisdição convencional, quando ainda não instaurado o juízo arbitral, é possível às partes requerer ao Poder Judiciário a concessão de medida cautelar. Aliás, tal entendimento decorre de interpretação adequada do direito de ação assegurado constitucionalmente, pois se deve garantir ao cidadão o acesso à tutela jurisdicional tempestiva. Assim, se não constituído o juízo arbitral, é competente a jurisdição estatal para conhecer de medidas cautelares.

12 A ação cautelar preparatória deverá ser ajuizada perante o juízo que seria competente para apreciar a questão de mérito se esta não estivesse afeta à jurisdição arbitral. 7.1 Limite da competência do Poder Judiciário (jurisdição estatal) Questão interessante decorrente da fixação de competência do Poder Judiciário para a apreciação de medidas cautelares preparatórias refere-se ao limite de tal competência face à instituição, posteriormente, do juízo arbitral. Como já afirmado anteriormente, iniciado o processo arbitral cessa o poder jurisdicional do Poder Judiciário para conhecer da demanda entregue (submetida) ao(s) árbitro(s), inclusive quanto à possibilidade de concessão de medidas cautelares. Assim, tão logo tome ciência do início do processo de arbitragem, deve o órgão do Poder Judiciário, declarando a sua incompetência para prosseguir no feito, remeter os autos da medida cautelar ao novo juízo competente: o juízo arbitral. Não se trata, ressalte-se, de hipótese de extinção do processo cautelar sem julgamento do mérito, mas apenas da transferência do processo então instaurado perante a jurisdição estatal para a jurisdição arbitral. Assim, o árbitro ou o tribunal arbitral é que passa a ser competente para examinar a medida cautelar, podendo, inclusive revogar decisão liminar anterior, mesmo que concedida por órgão jurisdicional estatal de segunda instância (p. ex., medida cautelar obtida por meio do provimento de agravo de instrumento interposto contra decisão de primeira instância que negara medida liminar). Além da revogabilidade (incluída a modificação, substituição ou revogação propriamente dita) ser característica própria das medidas cautelares, que devem sempre se ajustar da melhor maneira possível ao seu objetivo que é assegurar o desenvolvimento efetivo do processo principal ou assegurar-lhe o resultado útil às partes litigantes, não está (ão) vinculado(s) o(s) árbitro(s) à decisão de qualquer órgão jurisdicional estatal, possuindo jurisdição diversa, não sujeita a qualquer hierarquia. Registre-se acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG, no julgamento do Agravo de Instrumento nº , relatado pelo Desembargador ALVIMAR DE ÁVILA, no mesmo sentido da posição aqui defendida. Consignou o relator em voto aprovado por unanimidade pela turma julgadora:

13 "( ) recomenda-se ao M.M. Juiz monocrático que, comunicado da instauração do juízo arbitral, remeta os autos (aos árbitros) para a apreciação da manutenção ou não da tutela cautelar de sustação de protesto concedida, sendo que eventual manutenção ou não deverá ser comunicada por ofício, para que seja expedida ordem de revogação ao cartório de protesto de título competente." Tal caso se refere à ação cautelar de sustação de protesto de duplicata extraída de um contrato que continha cláusula compromissória. O juiz de primeiro grau de jurisdição, tomando conhecimento da arbitragem em curso, suspendeu o processo cautelar por um ano, com fundamento no art. 265, IV, do Código de Processo Civil. Em sede de agravo de instrumento, o TJMG, acertadamente, entendeu que a competência dos árbitros estendia-se não apenas sobre a questão de mérito que envolvia a emissão da duplicata, mas também sobre a medida cautelar preparatória então em curso perante a jurisdição estatal. Conclui-se assim que, tão logo o tribunal arbitral comece a funcionar, a competência para a medida cautelar passa a ser do(s) árbitro(s) que poderá (ão) inclusive alterar a decisão cautelar antes proferida pelo órgão do Poder Judiciário. 7.2 Eficácia da medida cautelar preparatória. Instauração do processo arbitral O Código de Processo Civil trata da eficácia da medida cautelar tendo em vista o tempo de sua execução ou ainda a sua utilidade. A medida cautelar deferida em caráter preparatório tem sua eficácia até o trânsito em julgado do processo principal (art. 807 do CPC), ou até o cumprimento da decisão se esta estiver a garantir a futura execução. Entretanto, providência cautelar perde a sua eficácia se não houver o ajuizamento da ação principal no prazo máximo de trinta dias contados da data de sua efetivação (art. 806 do CPC). O termo a quo para a contagem do prazo é o momento do cumprimento da medida cautelar concedida por meio de provimento antecipatório (liminar) ou em consequência da sentença proferida no processo cautelar. Há a presunção legal de que, não havendo a propositura da ação principal após a obtenção da tutela preventiva, não há mais interesse da parte (art. 808,

14 I, CPC). A cessação de eficácia da decisão não implica a extinção do processo cautelar, mas a revogação da medida liminar anteriormente concedida. Quando concedida medida cautelar preparatória pelo Poder Judiciário, e havendo convenção de arbitragem, caberá à parte requerente, no prazo decadencial de trinta dias de sua efetivação, comprovar judicialmente a sua iniciativa visando à instauração do processo arbitral. Diferentemente do Poder Judiciário em que o processo é instaurado por iniciativa exclusiva de uma das partes, em se tratando da existência de convenção de arbitragem, a instauração do processo arbitral depende de atitudes de ambas as partes. Havendo cláusula compromissória completa (cheia), em que estão presentes todos os elementos para a instituição da arbitragem, poderá uma das partes dar início à arbitragem, independentemente da eventual resistência de uma das partes (art. 5º da Lei nº 9.307/96), sendo de fácil comprovação tal fato para evitar a cessação de efeitos da medida cautelar preparatória. Por outro lado, se a cláusula compromissória for vazia, carecendo de complementação, pelas partes, dos elementos necessários à instituição do juízo arbitral, deverá a parte interessada em instituir a arbitragem comunicar à outra a sua intenção designando data para reunião para que as partes discutam e avencem o compromisso arbitral viabilizador do processo arbitral (art. 6º da Lei nº 9.307/96). Não havendo consenso, ou não comparecendo a parte convocada, será necessário o ajuizamento de ação de execução específica da cláusula compromissória para que haja a instituição do processo arbitral por meio da atuação do Poder Judiciário (art. 7º da Lei nº 9.307/96). Assim, na hipótese de cláusula compromissória vazia, deverá a parte requerente da medida cautelar preparatória comprovar que, no prazo de trinta dias, notificou a parte contrária acerca da sua intenção em iniciar a arbitragem. Isso é suficiente para evitar a cessação dos efeitos da medida cautelar deferida liminarmente. Se necessário o ajuizamento de execução específica da cláusula compromissória, a medida cautelar preparatória manterá sua vigência. Ainda que a ação cautelar preparatória venha a ser julgada definitivamente antes da instituição do processo arbitral, o(s) árbitro(s), tão logo investido(s) de poderes jurisdicionais, e desde que a parte interessada demonstre a alteração das circunstâncias fáticas sobre as quais se fundou a apreciação da medida assecuratória, poderá (ão) reexaminar a pertinência e oportunidade da manutenção de tal medida.

15 CONCLUSÕES Diante dos argumentos acima articulados, verifica-se que pode-se extrair as seguintes conclusões: (a) a tutela cautelar é compatível com o processo arbitral, sendo uma exigência do próprio exercício da jurisdição; (b) é o árbitro ou o tribunal arbitral competente para conceder medidas cautelares, requeridas pelas partes ou deferidas de ofício, pertinentes ao mérito da questão que lhe foi submetida; (c) diante do efeito negativo da celebração da convenção de arbitragem, o poder jurisdicional do árbitro ou tribunal arbitral estende-se tanto a medidas cautelares que visam a resguardar a correta instrução processual quanto àquelas medidas assecuratórias da futura execução do julgado; (d) cabe ao(s) árbitro(s) requerer(em) ao Poder Judiciário o cumprimento da medida cautelar por ele(s) deferida(s), na hipótese de resistência ao cumprimento por uma das partes ou por terceiros, sendo vedado o juiz reformar, ou modificar por qualquer forma, o provimento cautelar arbitral; (e) é competente o Poder Judiciário para conhecer das medidas cautelares urgentes, antecedentes à instituição da arbitragem, devendo a parte requerente comprovar, no prazo decadencial de trinta dias, que buscou dar início ao processo arbitral; (f) após instituída a arbitragem, passa o árbitro ou o tribunal arbitral a ser competente para apreciar a medida cautelar preparatória, podendo inclusive revogar ou modificar a medida anteriormente concedida.