Processo: ADI n 4.895/DF Requerente: Procurador Geral da República Requerido: Congresso Nacional

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1 Excelentíssimo Senhor Ministro Relator JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI, Relator da ADIN perante o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Processo: ADI n 4.895/DF Requerente: Procurador Geral da República Requerido: Congresso Nacional FEDERAÇÃO DE SINDICATOS DE TRABALHADORES DAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS FASUBRA, CNPJ nº / , pessoa jurídica de direito privado, com sede no Pavilhão Múltiplo Uso, bloco C, sala C.1-56/2, UNB, Brasília/DF, consoante Estatuto e ata de posse em anexo; FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS DE TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL FENASPS, CNPJ / , pessoa jurídica de direito privado regularmente inscrita no Cartório 2º Ofício de Notas e Protestos do Distrito Federal, com sede no Edifício Venâncio V, Loja 28, SDS, Brasília/DF, consoante Estatutos e ata de posse em anexo; e, SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR ANDES SINDICATO NACIONAL, CNPJ sob o nº / , pessoa jurídica de direito privado com registro no Ministério do Trabalho e Emprego e em Cartório, com sede no Setor Comercial Sul (SCS), Quadra 2, Edifício Cedro II, 5 º andar, Bloco "C" - Cep: , consoante Estatutos e ata de posse em anexo, por seus procuradores abaixo firmados, os quais recebem intimações no SBS, Quadra 1, Bloco K, Ed. Seguradoras, 5º Andar, Brasília-DF, CEP , vêm à presença de Vossa Excelência, na qualidade de Entidades representantes das categorias dos trabalhadores das Universidades, dos trabalhadores da área da saúde e dos docentes das Instituições de Ensino 1

2 Superior, nos termos do 2º do art. 7º da Lei nº 9.868/99 c/c o 3º do art. 131 do Regimento Interno do STF (acrescido pela Emenda Regimental nº 15/04), requerer a intervenção como terceiros interessados ( amici curiae ) na Ação Direta de Inconstitucionalidade em epígrafe, haja vista os fatos e fundamentos a seguir apresentados. 1. Breve Introdução Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade em que figura como Requerente o Procurador Geral da República e como Requerido o Congresso Nacional, na qual se requer a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 1º a 17 da Lei nº , de 15 de dezembro de 2011, que regulamentou a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares EBSERH. República que: Quanto aos dispositivos em comento, alegou o Procurador Geral da As normas ora impugnadas incidem em inconstitucionalidade por violação aos artigos 37, caput, II e XIX; 39; 173, 1º; 198; e 207, todos da Constituição da República. Uma vez tratar-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, e tendo em vista a densidade constitucional e a relevância da matéria em debate, é que se mostra necessária a intervenção das Entidades Requerentes como terceiras interessadas. Posto isto, a atuação das Requerentes como amici curiae no caso em tela demonstra-se totalmente cabível e necessária, com fulcro no art. 7, 2º, da Lei n 9.868/1999, bem como pela elevada afetação que se dará aos servidores representados pelos ora peticionantes, conforme se passa a demonstrar. 2. Dos pressupostos autorizadores da intervenção das Entidades Requerentes como amici curiae. As Entidades ora Requerentes legitimam-se a integrar o feito na condição de amici curiae, tendo em vista o irrefutável impacto que a decisão a ser proferida na presente análise de constitucionalidade terá para as categorias dos 2

3 docentes das Instituições Federais de Ensino Superior, dos trabalhadores das Universidades e dos servidores da saúde, assistência social, trabalho e previdência. Ademais, a legitimidade, in casu, reforça-se tendo em vista a pertinência temática entre a matéria ora ventilada e a finalidade precípua das Entidades Requerentes, conforme abaixo se demonstrará. Em relação à FASUBRA, sua legitimidade para figurar como amicus curiae na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade decorre dos incisos I e II do art. 4º de seu Estatuto, cujos dispositivos lhe conferem a representatividade e defesa dos interesses comuns da categoria dos trabalhadores das Universidades, sendo que nisso se incluem aqueles em atividade no âmbito dos Hospitais Universitários Federais. Ressalte-se, ainda, que o art. 4º, VIII, do Estatuto da FASUBRA insere no rol de seus objetivos institucionais a defesa em torno do aperfeiçoamento e administração universitária, bem como da qualidade do ensino, da pesquisa e da extensão produzidos nas IES. A FENASPS, por sua vez, representa nacionalmente todos os servidores em saúde, trabalho e previdência social, sendo que, por consequência, defende o interesse dos trabalhadores em Hospitais Universitários Federais, visto que o debate se insere nas áreas fins da categoria substituída. Ademais, o Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior ANDES SINDICATO NACIONAL, conforme se infere de seus estatutos, tem, no âmbito de suas atribuições institucionais, a defesa e a representação legal dos docentes, sejam estes da educação básica ou da educação superior e respectivas modalidades, das Instituições de Ensino Superior - IES, públicas e privadas (art. 1º). Nesse sentido, dentre os docentes representados pelo ANDES SINDICATO NACIONAL em todo o Território Nacional, encontram-se aqueles vinculados aos cursos da área de saúde (medicina, fisioterapia, enfermagem etc.) e que, por tal razão, desempenham suas atividades de ensino, pesquisa e extensão no âmbito dos Hospitais Universitários Federais. 3

4 Para além disso, o art. 5º, III e IX do Estatuto do ANDES SINDICATO NACIONAL insere dentre os objetivos da referida Entidade a defesa de condições adequadas para o bom desempenho do trabalho acadêmico, bem como a indissociabilidade entre o ensino, pesquisa e extensão e a defesa da Educação como um bem público, como uma política educacional que atenda às necessidades populares e ao direito ao ensino público, gratuito, democrático, laico e de qualidade para todos. Sendo assim, as Entidades Postulantes são legitimadas a defender em juízo os direitos individuais homogêneos dos trabalhadores e servidores públicos vinculados às entidades sindicais que ora os representam. Releva mencionar que a Lei n 9.868/99, em seu artigo 7, 2, definiu os requisitos para a intervenção de terceiros nos processos de controle concentrado de constitucionalidade (os quais se aplicam para o presente), in verbis: 2 O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Por conseguinte, a representatividade das Entidades Requerentes, de abrangência territorial nacional, demanda a atuação perante este Supremo Tribunal Federal, na qualidade de amici curiae, a fim de auxiliar no processo judicial no sentido de argumentar, trazendo elementos técnicos e jurídicos, no sentido de declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1º a 17 da Lei nº , a fim de garantir a aplicação, em toda sua amplitude, dos princípios constitucionais da autonomia universitária, da gestão democrática e, por consequência, da valorização da atividade docente e de saúde como fatores indispensáveis à dignidade humana. Assim, como as Entidades Requerentes defendem os interesses de categorias que serão diretamente afetada com o entendimento firmado quanto à (in)constitucionalidade da criação da EBSERH, manifesta é a sua legitimidade para atuar como amici curiae,. Tal assertiva se depreende com clareza do voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello na ADI nº /SC, nos seguintes termos: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENÇÃO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI Nº 9.868/99 (ART. 7º, 2º). 4

5 SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSÃO DEFERIDO. No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.868/99, art. 7º, 2º), permitindo que terceiros - desde que investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, 2º, da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae - tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional. (Destacou-se). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº /SC. Relator: Min. Celso de Mello. Plenário. DJ: Ainda, nas palavras de ANDRE DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI ABBUD 1, comentando o anteprojeto de Lei que viabilizou o ingresso do amicus curiae em Recurso Extraordinário que se discuta a repercussão geral da matéria, verbis: A admissão do amicus curiae tem o propósito de ampliar os mecanismos de participação da sociedade no processo, contribuindo assim para acentuar o caráter democrático e pluralista deste e, nessa medida, conferir maior legitimidade à decisão judicial. A previsão do anteprojeto foi, assim,bastante feliz. Tendo em vista a enorme força por ele atribuída aos precedentes do STF no juízo sobre a repercussão geral, os quais terão larga influência sobre o julgamento de outros recursos, nada melhor 1 ABBUD, Andre de Albuquerque Cavalcanti. O Anteprojeto de Lei sobre a Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários, RePro n 129 de

6 que abrir à sociedade, na figura do amicus, a possibilidade de participar ativamente da formação do convencimento e tomada de decisão da corte". Diante disso, observa-se que as Entidades ora requerente encontramse legitimadas a integrar o presente feito na condição de amici curiae, porquanto reúnem as condições de admissibilidade preconizadas pelo 2º do art. 7 da Lei 9.868/1999. Do mérito. 3. Dos dispositivos impugnados pela presente a Ação Direta de Inconstitucionalidade. O Procurador-Geral da República, parte Requerente na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, propôs referida medida a fim de impugnar os artigos 1º a 17 da Lei nº /2011, os quais estão dispostos abaixo: Lei n 12550, de 15 de dezembro de 2011: Autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH; acrescenta dispositivos ao Decreto-Lei n 2848, de 7 de dezembro de Código Penal; e dá outras providências. Art. 1 - Fica o Poder Executivo autorizado a criar empresa pública unipessoal, na forma definida no inciso 0II do art. 005 do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, e no art. 005 do Decreto-Lei n 900, de 29 de setembro de 1969, denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação, com prazo de duração indeterminado. 1 - A EBSERH terá sede e foro em Brasília, Distrito Federal, e poderá manter escritórios, representações, dependências e filiais em outras unidades da Federação. 2 - Fica a EBSERH autorizada a criar subsidiárias para o desenvolvimento de atividades inerentes ao seu objeto social, com as mesmas características estabelecidas no caput deste artigo, aplicando-se a essas subsidiárias o disposto nos arts. 002 a 008, no caput e nos 001, 004 e 005 do art. 009 e, ainda, nos arts. 010 a 015 desta Lei. 6

7 Art. 2 - A EBSERH terá seu capital social integralmente sob a propriedade da União. Parágrafo único - A integralização do capital social será realizada com recursos oriundos de dotações consignadas no orçamento da União, bem como pela incorporação de qualquer espécie de bens e direitos suscetíveis de avaliação em dinheiro. Art. 3 - A EBSERH terá por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, observada, nos termos do art. 207 da Constituição Federal, a autonomia universitária. 1 - As atividades de prestação de serviços de assistência à saúde de que trata o caput estarão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. 2 - No desenvolvimento de suas atividades de assistência à saúde, a EBSERH observará as orientações da Política Nacional de Saúde, de responsabilidade do Ministério da Saúde. 3 - É assegurado à EBSERH o ressarcimento das despesas com o atendimento de consumidores e respectivos dependentes de planos privados de assistência à saúde, na forma estabelecida pelo art. 032 da Lei n 9656, de 3 de junho de 1998, observados os valores de referência estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Art. 4 - Compete à EBSERH: I - administrar unidades hospitalares, bem como prestar serviços de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, no âmbito do SUS; II - prestar às instituições federais de ensino superior e a outras instituições congêneres serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensinoaprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, mediante as condições que forem fixadas em seu estatuto social; III - apoiar a execução de planos de ensino e pesquisa de instituições federais de ensino superior e de outras instituições congêneres, cuja vinculação com o campo da saúde pública ou com outros aspectos da sua atividade torne necessária essa 7

8 cooperação, em especial na implementação das residências médica, multiprofissional e em área profissional da saúde, nas especialidades e regiões estratégicas para o SUS; IV - prestar serviços de apoio à geração do conhecimento em pesquisas básicas, clínicas e aplicadas nos hospitais universitários federais e a outras instituições congêneres; V - prestar serviços de apoio ao processo de gestão dos hospitais universitários e federais e a outras instituições congêneres, com implementação de sistema de gestão único com geração de indicadores quantitativos e qualitativos para o estabelecimento de metas; e VI - exercer outras atividades inerentes às suas finalidades, nos termos do seu estatuto social. Art. 5 - É dispensada a licitação para a contratação da EBSERH pela administração pública para realizar atividades relacionadas ao seu objeto social. Art. 6 - A EBSERH, respeitado o princípio da autonomia universitária, poderá prestar os serviços relacionados às suas competências mediante contrato com as instituições federais de ensino ou instituições congêneres. 1 - O contrato de que trata o caput estabelecerá, entre outras: I - as obrigações dos signatários; II - as metas de desempenho, indicadores e prazos de execução a serem observados pelas partes; III - a respectiva sistemática de acompanhamento e avaliação, contendo critérios e parâmetros a serem aplicados; e IV - a previsão de que a avaliação de resultados obtidos, no cumprimento de metas de desempenho e observância de prazos pelas unidades da EBSERH, será usada para o aprimoramento de pessoal e melhorias estratégicas na atuação perante a população e as instituições federais de ensino ou instituições congêneres, visando ao melhor aproveitamento dos recursos destinados à EBSERH. 2 - Ao contrato firmado será dada ampla divulgação por intermédio dos sítios da EBSERH e da entidade contratante na internet. 3 - Consideram-se instituições congêneres, para efeitos desta Lei, as instituições públicas que desenvolvam atividades de ensino e de pesquisa na área da saúde e que prestem serviços no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. 8

9 Art. 7 - No âmbito dos contratos previstos no art. 006, os servidores titulares de cargo efetivo em exercício na instituição federal de ensino ou instituição congênere que exerçam atividades relacionadas ao objeto da EBSERH poderão ser a ela cedidos para a realização de atividades de assistência à saúde e administrativas. 1 - Ficam assegurados aos servidores referidos no caput os direitos e as vantagens a que façam jus no órgão ou entidade de origem. 2 - A cessão de que trata o caput ocorrerá com ônus para o cessionário. Art. 8 - Constituem recursos da EBSERH: I - recursos oriundos de dotações consignadas no orçamento da União; II - as receitas decorrentes: a) da prestação de serviços compreendidos em seu objeto; b) da alienação de bens e direitos; c) das aplicações financeiras que realizar; d) dos direitos patrimoniais, tais como aluguéis, foros, dividendos e bonificações; e e) dos acordos e convênios que realizar com entidades nacionais e internacionais; III - doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado; e IV - rendas provenientes de outras fontes. Parágrafo único - O lucro líquido da EBSERH será reinvestido para atendimento do objeto social da empresa, excetuadas as parcelas decorrentes da reserva legal e da reserva para contingência. Art. 9 - A EBSERH será administrada por um Conselho de Administração, com funções deliberativas, e por uma Diretoria Executiva e contará ainda com um Conselho Fiscal e um Conselho Consultivo. 1 - O estatuto social da EBSERH definirá a composição, as atribuições e o funcionamento dos órgãos referidos no caput. 2 - (VETADO). 3 - (VETADO). 4 - A atuação de membros da sociedade civil no Conselho Consultivo não será remunerada e será considerada como função relevante Ato do Poder Executivo aprovará o estatuto da EBSERH. 9

10 Art O regime de pessoal permanente da EBSERH será o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5452, de 01 de maio de 1943, e legislação complementar, condicionada a contratação à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, observadas as normas específicas editadas pelo Conselho de Administração. Parágrafo único - Os editais de concursos públicos para o preenchimento de emprego no âmbito da EBSERH poderão estabelecer, como título, o cômputo do tempo de exercício em atividades correlatas às atribuições do respectivo emprego. Art Fica a EBSERH, para fins de sua implantação, autorizada a contratar, mediante processo seletivo simplificado, pessoal técnico e administrativo por tempo determinado. 1 - Os contratos temporários de emprego de que trata o caput somente poderão ser celebrados durante os 2 (dois) anos subsequentes à constituição da EBSERH e, quando destinados ao cumprimento de contrato celebrado nos termos do art. 6, nos primeiros 180 (cento e oitenta) dias de vigência dele. 2 - Os contratos temporários de emprego de que trata o caput poderão ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 5 (cinco) anos. Art A EBSERH poderá celebrar contratos temporários de emprego com base nas alíneas a e b do 002º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 01 de maio de 1943, mediante processo seletivo simplificado, observado o prazo máximo de duração estabelecido no seu art Art Ficam as instituições públicas federais de ensino e instituições congêneres autorizadas a ceder à EBSERH, no âmbito e durante a vigência do contrato de que trata o art. 6o, bens e direitos necessários à sua execução. Parágrafo único - Ao término do contrato, os bens serão devolvidos à instituição cedente. Art A EBSERH e suas subsidiárias estarão sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo e ao controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União. 10

11 Art A EBSERH fica autorizada a patrocinar entidade fechada de previdência privada, nos termos da legislação vigente. Parágrafo único - O patrocínio de que trata o caput poderá ser feito mediante adesão a entidade fechada de previdência privada já existente. Art A partir da assinatura do contrato entre a EBSERH e a instituição de ensino superior, a EBSERH disporá de prazo de até 1 (um) ano para reativação de leitos e serviço inativos por falta de pessoal. Art Os Estados poderão autorizar a criação de empresas públicas de serviços hospitalares. Ao demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos acima, afirmou o Procurador-Geral da República que As normas ora impugnadas incidem em inconstitucionalidade por violação aos artigos 37, caput, II e XIX; 39; 173, 1º; 198; e 207, todos da Constituição da República. Ademais, não obstante as assertivas formuladas na inicial, há de se ressaltar, que a Lei nº /2011 afigura-se inconstitucional na medida em que seus dispositivos vão de encontro aos princípios da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da CF/88), da autonomia universitária, da gestão democrática (artigos 206 e 207), da promoção da saúde como condição mínima à dignidade da pessoa humana (art. 196 e art. 1º, inciso III) e ao disposto no art. 37, II e IX, da Carta Magna, conforme se demonstrará de plano nos tópicos subsequentes. 4. Das vicissitudes fáticas que procederam à edição da Lei nº /2011. No intuito de contextualizar o advento da Medida Provisória nº 520/2010 e a decorrente Lei nº /2011, que autorizaram a criação da Empresa Pública de Serviços Hospitalares EBSERH, e de auxiliar na demonstração em torno das inconstitucionalidades materiais a fustigar o referido diploma legislativo, faz-se mister formular, no presente tópico, um breve relato das vicissitudes fáticas que o antecederam. Pois bem, dos 45 (quarenta e cinco) Hospitais Universitários Federais atualmente existentes, uma parcela menor foi criada pelas próprias Universidades Federais sem o aproveitamento da estrutura física e de recursos humanos de outros 11

12 órgãos congêneres, ao passo que a maior parte de tais estabelecimentos formou-se a partir da incorporação, por parte das Instituições Federais de Ensino Superior, de unidades nosocômicas outrora administradas por entidades públicas e privadas, em especial pelo extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS e pelas Santas Casas de Misericórdia. Tal vicissitude fez com que, até o início da década de 1990, os Hospitais Universitários Federais funcionassem ora com pessoal regularmente lotado nos cargos efetivos e funções comissionadas pertencentes à sua estrutura funcional, ora com servidores cedidos por outros órgãos da Administração Pública da União, com especial destaque para aqueles oriundos do INAMPS, que, a teor do art. 5º, 4º, da Lei nº 8.689, de , puderam optar pela reinserção nos quadros das Instituições Federais de Ensino Superior. 2 A partir do sobredito marco temporal, a Administração Pública deixou de promover a recomposição dos quadros de pessoal dos Hospitais Universitários Federais por intermédio da realização de concursos públicos de provas e títulos, passando, ao invés disso, à utilização de mão-de-obra interposta no intuito de atender a crescente demanda da população pelos serviços prestados por aquelas unidades. Nesse contexto, difundiu-se sobremaneira a criação das chamadas Fundações Privadas de Apoio nos campi das universidades públicas brasileiras e intensificou-se, em igual medida, o estabelecimento de convênios entre aquelas entidades particulares e as Instituições Federais de Ensino Superior tendo por objeto a arregimentação e o fornecimento de mão-de-obra terceirizada para o desempenho das atividades finalísticas de ensino e extensão desempenhadas pelos Hospitais Universitários Federais. 2 Art. 5º. Os servidores do Inamps, ocupantes de cargos efetivos, passam a integrar o Quadro de Pessoal Permanente do Ministério da Saúde, respeitados os seus direitos, deveres e vantagens, sendo-lhes garantido o direito de opção por redistribuição para o Ministério da Previdência Social ou outro órgão ou entidade federal, observado o interesse geral da Administração Pública e o específico do Sistema Único de Saúde. ( ) 4º Aos servidores do Inamps que, na data da publicação desta lei, estejam em exercício nos hospitais universitários das universidades federais, no Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) e em outros órgãos e entidades da Administração Pública Federal, será assegurado o direito de opção no prazo de cento e oitenta dias, para integrarem o quadro de pessoal dos referidos órgãos e entidades, sem prejuízo dos direitos e vantagens a que fazem jus, de acordo com a legislação pertinente. (Destacou-se) 12

13 Este fato, materializado ao longo dos últimos 20 (vinte) anos, ocasionou a profusão de situações irregulares verificadas no âmbito dos Hospitais Universitários Federais, cuja síntese corresponde, justamente, à utilização de mãode-obra interposta para o desempenho de funções próprias daquelas unidades nosocômicas vinculadas às Instituições Federais de Ensino, ao arrepio do art. 37, II, da Constituição Federal. Não por outra razão, o Egrégio Tribunal de Contas da União atestou, em sucessivas oportunidades, a irregularidade pertinente à utilização de pessoal arregimentado pelas Fundações Privadas de Apoio nas atividades finalísticas dos hospitais universitários vinculados às Instituições Federais de Ensino Superior. 3 No entanto, em que pesem as recorrentes condenações advindas da Colenda Corte de Contas, a Administração Pública Federal persistiu, por vários anos, com as sobreditas práticas irregulares não só nos hospitais universitários vinculados às Instituições Federais de Ensino Superior, como também nos demais órgãos de sua estrutura direta e indireta. Em função disso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) apresentou ao Egrégio Tribunal de Contas da União, no curso de 2005, proposta de substituição gradual dos trabalhadores terceirizados lotados em atividades finalísticas da Administração Pública Federal direta e indireta, por servidores concursados no prazo de 4 (quatro) anos, a iniciar-se em 2006 e a findarse em A proposição em apreço foi homologada pelo Plenário daquela corte contábil em 23/08/2006 por intermédio do Acórdão nº 1.520/2006, lavrado nos seguintes termos: REPRESENTAÇÃO. PESSOAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL POR SERVIDORES CONCURSADOS. PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS ANTERIORMENTE CONCEDIDOS PELO TCU. ( ) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação a respeito de proposta do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para a substituição gradual de 3 Vide, nesse sentido, os arestos proferidos pelo Eg. Tribunal de Contas da União nos processos nº / (Decisão nº 1.646/2002) e / (Acórdão nº 0276/2002). 13

14 trabalhadores terceirizados em situação irregular no âmbito da Administração Pública Federal por servidores concursados. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: conhecer desta representação para o fim de: tomar ciência da proposta oferecida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para diminuir gradualmente, entre os anos de 2006 e 2010, a terceirização irregular de postos de trabalho na Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional, mediante a substituição dos terceirizados por servidores concursados, nos termos do seguinte cronograma: ( ) prorrogar, até 31/12/2010, os prazos fixados por deliberações anteriores deste Tribunal que tenham determinado a órgãos e entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional a substituição de terceirizados por servidores concursados; determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que faça constar das tomadas de contas anuais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, relativas aos anos de 2006 até 2010, observações sobre o cumprimento do cronograma proposto para a substituição de trabalhadores terceirizados por servidores concursados. (Destacou-se). TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO Nº 1.520/2006. RELATOR: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Plenário. DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO: Em consonância com a proposta homologada pelo Colendo Tribunal de Contas da União no supratranscrito Acórdão nº 1.520/2006, a União firmou, no ano de 2007, em conjunto com o Ministério Público do Trabalho, Termo de Conciliação Judicial nos autos da Ação Civil Pública nº , comprometendo-se a regularizar a situação dos quadros funcionais dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta até , nos termos das cláusulas segunda, terceira e quarta da avença em testilha: CLÁUSULA SEGUNDA. A União se compromete a regularizar a situação jurídica de seus recursos humanos, com a consequente rescisão dos contratos de prestação de serviços cujas atividades exercidas pelos trabalhadores terceirizados não estejam de acordo com o disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de junho de Parágrafo 1º. Os órgãos da Administração Pública Federal deverão elaborar, em conjunto com o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, proposta de 14

15 regularização da situação jurídica dos seus recursos humanos, que deverá conter, necessariamente: a) o quantitativo de pessoal necessário para substituir trabalhadores terceirizados que estejam em desacordo com o Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997; b) o quantitativo de cargos, empregos e/ou funções públicas a serem criados, se for o caso; c) a previsão de realização de concursos públicos para a admissão de novos servidores e/ou empregados públicos; d) o impacto orçamentário-financeiro das medidas; e) o cronograma de execução. ( ) CLÁUSULA TERCEIRA. O adimplemento das obrigações ora ajustadas obedecerá rigorosamente ao cronograma a seguir estabelecido: a) até 31/07/2008, deverão estar concluídas, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, as propostas de regularização da situação jurídica dos recursos humanos de todos os órgãos da administração pública federal, com fundamento em estudos que demonstrem as reais necessidades da força de trabalho realizada pelos terceirizados. b) até 31/07/2009, a União deverá substituir, no mínimo, 30% do pessoal terceirizado que esteja realizando atividades incompatíveis com o presente Termo de Conciliação por trabalhadores admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. c) até 31/12/09, a União deverá substituir, no mínimo, mais 30% do pessoal terceirizado que esteja realizando atividades incompatíveis com o presente Termo de Conciliação por trabalhadores admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. d) até 31/12/10, a União deverá substituir todo o pessoal terceirizado que esteja realizando atividades incompatíveis com o presente Termo de Conciliação por trabalhadores admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, ultimando a adequação de que trata a cláusula segunda do presente Termo de Conciliação. ( ) CLÁUSULA QUARTA. A União se compromete a recomendar o estabelecimento das mesmas diretrizes ora pactuadas em relação às autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, a fim de vincular todos os órgãos integrantes da administração pública indireta ao cumprimento do presente termo de conciliação, sendo que em relação às empresas públicas e sociedades de 15

16 economia mista, deverá ser dado conhecimento ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais DEST, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. E nesse diapasão, as Instituições Federais de Ensino Superior passaram a firmar durante o ano de 2008, em conjunto com o Ministério Público do Trabalho, seus próprios Termos de Ajustamento de Conduta, comprometendo-se, a exemplo da União, a eliminar a utilização de trabalhadores terceirizados nas atividades finalísticas de seus órgãos e departamentos. 4 Ainda no contexto iniciado com a proposta apresentada pelo Ministério do Planejamento e Orçamento ao Egrégio Tribunal de Contas da União no ensejo de promover a recomposição paulatina dos quadros de recursos humanos da Administração Pública Federal direta e indireta, o Poder Executivo editou, em , o Decreto nº 7.082/2010, a versar sobre o Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais REHUF. Dentre as diretrizes norteadoras do programa em apreço consta, ao lado da modernização da gestão e da estrutura física e tecnológica dos Hospitais 4 Veja-se, a título exemplificativo, as cláusulas quarta e quinta do Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a Fundação Universidade de Brasília e o Ministério Público do Trabalho nos autos da Ação Civil Pública nº : Cláusula Quarta A FUB se compromete a regularizar a situação jurídica dos seus recursos humanos, com a conseqüente rescisão dos contratos de prestação de serviços cujas atividades exercidas não estejam de acordo com a presente conciliação. Parágrafo Primeiro A FUB deverá elaborar, em articulação com o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, proposta de regularização da situação jurídica dos seus recursos humanos, que deverá conter, necessariamente: a)o quantitativo de pessoa lnecessário para substituir trabalhadores terceirizados que estejam em desacordo com este ajuste; b)o quantitativo de cargos, empregos e/ou funções públicas a serem criados, se for o caso; c) A previsão de realização de concursos públicos para a admissão de novos servidores e/ou empregados públicos; d)o impacto orçamentário-financeiro das medidas; e)o cronograma de execução. f)parágrafo Segundo O ato que autorizar a realização de concurso público deverá prever expressamente que os novos provimentos estarão vinculados ao pleno cumprimento das obrigações assumidas no presente Termo de Conciliação. Cláusula Quinta O adimplemento das obrigações ora ajustadas obedecerá rigorosamente ao cronograma a seguir estabelecido, comprometendo-se a FUB a implementar, com o conseqüente desligamento, a substituição dos trabalhadores contratados e/ou terceirizados em desacordo com este instrumento por servidores previamente aprovados em concurso público da seguinte forma: d) até 31/07/2010, a FUB deverá substituir todo o pessoal terceirizado que esteja realizando atividades incompatíveis com o presente Termo de Conciliação. 16

17 Universitários Federais, a reestruturação de seus quadros permanentes de pessoal, nos termos dos artigos 1º, 2º e. 3º, V, do Decreto nº 7.082/2010: Art. 1º. Fica instituído o Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais REHUF, destinado à reestruturação e revitalização dos hospitais das universidades federais, integrados ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos do art. 4º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de Art. 2º. O REHUF tem como objetivo criar condições materiais e institucionais para que os hospitais universitários federais possam desempenhar plenamente suas funções em relação às dimensões de ensino, pesquisa e extensão e à dimensão da assistência à saúde. ( ) Art. 3º. O REHUF orienta-se pelas seguintes diretrizes aos hospitais universitários federais: I instituição de mecanismos adequados de financiamento, igualmente compartilhados entre as áreas de educação e da saúde, progressivamente, até 2012; II melhoria dos processos de gestão; III adequação da estrutura física; IV recuperação e modernização do parque tecnológico; V reestruturação do quadro de recursos humanos dos hospitais universitários federais; VI aprimoramento das atividades hospitalares vinculadas ao ensino, pesquisa e extensão, bem como à assistência à saúde, com base em avaliação permanente e incorporação de novas tecnologias em saúde. No entanto, em que pesem os compromissos assumidos pela União com o Egrégio Tribunal de Contas da União e com o Ministério Público do Trabalho e a despeito das diretrizes engendradas no Decreto nº 7.082/2010, o Presidente da República, em , editou a Medida Provisória nº 520/2010, que, tendo em vista a perda da eficácia em virtude do transcurso do tempo, foi substituída, quase que em sua integralidade, pela presente Lei nº /2011, cujo teor autoriza o Poder Executivo a proceder à criação de empresa pública tendo por objeto o fornecimento de mão-de-obra aos Hospitais Universitários Federais no fito de promover a gestão das referidas unidades, bem como o desempenho de suas atividades finalísticas concernentes ao ensino, à pesquisa e à extensão, além da prestação de serviço médico-hospitalar. 17

18 Dito em termos mais precisos, a Lei nº /2011 confiou à chamada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares EBSERH e a seus empregados não só a tarefa de administrar aquelas unidades nosocômicas, como também os misteres concernentes à prestação dos serviços de assistência médica e laboratorial à população e ao apoio ao ensino dos discentes matriculados nos cursos da área de saúde das Instituições Federais de Ensino Superior, conforme se depreende dos artigos 3º e 4º do diploma legislativo em comento: Art. 3 - A EBSERH terá por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, observada, nos termos do art. 207 da Constituição Federal, a autonomia universitária. 1 - As atividades de prestação de serviços de assistência à saúde de que trata o caput estarão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. 2 - No desenvolvimento de suas atividades de assistência à saúde, a EBSERH observará as orientações da Política Nacional de Saúde, de responsabilidade do Ministério da Saúde. 3 - É assegurado à EBSERH o ressarcimento das despesas com o atendimento de consumidores e respectivos dependentes de planos privados de assistência à saúde, na forma estabelecida pelo art. 032 da Lei n 9656, de 3 de junho de 1998, observados os valores de referência estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Art. 4 - Compete à EBSERH: I - administrar unidades hospitalares, bem como prestar serviços de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, no âmbito do SUS; II - prestar às instituições federais de ensino superior e a outras instituições congêneres serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensinoaprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, mediante as condições que forem fixadas em seu estatuto social; 18

19 III - apoiar a execução de planos de ensino e pesquisa de instituições federais de ensino superior e de outras instituições congêneres, cuja vinculação com o campo da saúde pública ou com outros aspectos da sua atividade torne necessária essa cooperação, em especial na implementação das residências médica, multiprofissional e em área profissional da saúde, nas especialidades e regiões estratégicas para o SUS; IV - prestar serviços de apoio à geração do conhecimento em pesquisas básicas, clínicas e aplicadas nos hospitais universitários federais e a outras instituições congêneres; V - prestar serviços de apoio ao processo de gestão dos hospitais universitários e federais e a outras instituições congêneres, com implementação de sistema de gestão único com geração de indicadores quantitativos e qualitativos para o estabelecimento de metas; e VI - exercer outras atividades inerentes às suas finalidades, nos termos do seu estatuto social. Note-se, por oportuno, que o desempenho das atividades finalísticas dos Hospitais Universitários Federais dar-se-á, nos termos da Lei nº /2011, não apenas pelos empregados regulares da EBSERH contratados após a realização de concurso de provas e títulos, mas também por trabalhadores temporários arregimentados em processos seletivos simplificados. E tal atuação precária ressalte-se não será limitada ao período de implantação daquela empresa pública, podendo ocorrer sem solução de continuidade, conforme se infere dos artigos 11 a 13 do diploma em tela, lidos em conjunto com os artigos 443, 2º, 445 e 451 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art O regime de pessoal permanente da EBSERH será o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5452, de 01 de maio de 1943, e legislação complementar, condicionada a contratação à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, observadas as normas específicas editadas pelo Conselho de Administração. Parágrafo único - Os editais de concursos públicos para o preenchimento de emprego no âmbito da EBSERH poderão estabelecer, como título, o cômputo do tempo de exercício em atividades correlatas às atribuições do respectivo emprego. 19

20 Art Fica a EBSERH, para fins de sua implantação, autorizada a contratar, mediante processo seletivo simplificado, pessoal técnico e administrativo por tempo determinado. 1 - Os contratos temporários de emprego de que trata o caput somente poderão ser celebrados durante os 2 (dois) anos subsequentes à constituição da EBSERH e, quando destinados ao cumprimento de contrato celebrado nos termos do art. 6, nos primeiros 180 (cento e oitenta) dias de vigência dele. 2 - Os contratos temporários de emprego de que trata o caput poderão ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 5 (cinco) anos. Art A EBSERH poderá celebrar contratos temporários de emprego com base nas alíneas a e b do 002º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 01 de maio de 1943, mediante processo seletivo simplificado, observado o prazo máximo de duração estabelecido no seu art CLT Art O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. ( ) 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. ( ) CLT Art O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art ( ) CLT Art O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo. Do exposto até então, observa-se que a Lei nº /2011, ao viabilizar a utilização, no âmbito dos Hospitais Universitários Federais, de trabalhadores de empresa pública dotada de personalidade jurídica distinta das Instituições Federais de Ensino Superior, rompeu significativamente com as 20

21 diretrizes propostas pela União no que concerne à substituição gradual da mão-deobra interposta por servidores públicos de carreira. E não só tal vicissitude, como também o advento da EBSERH sob a forma de empresa pública e a outorga a esta última das atividades finalísticas dos Hospitais Universitários Federais, comprometem a constitucionalidade da Lei nº /2011, especialmente em face dos conteúdos inerentes aos princípios da moralidade, da eficiência, da autonomia universitária e da condução de atividades na área de saúde, positivados nos artigos 37, caput, 206/207 e 196, todos da Carta Magna, e às regras do concurso público, da excepcionalidade da contratação temporária e da constituição de entes da administração indireta, constantes dos art. 37, II e XI, conforme se demonstrará de plano nos tópicos subsequentes. 5. Da violação ao princípio da autonomia universitária. Afronta ao art. 207 da Constituição Federal. Segundo o art. 207 da CF/88, as Universidades gozam de autonomia didático- científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. O primeiro aspecto atinente à autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial tem matriz constitucional. A sua eficácia, enquanto princípio constitucional, está adstrita tão somente aos princípios constitucionais, especificamente no pertinente à prestação de serviços púbicos de educação e, em análise teleológica, de serviços de saúde. No caso concreto, em que se discute a Lei /2011, que criou a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, é de se verificar que tal norma afasta por completo a autonomia das universidades de gerirem seus hospitais universitários. Os HUs não são, precipuamente, prestadores de atendimento médico para comunidade local. Em verdade, são centros de ensino, pesquisa e extensão. Há indissociavelmente a prestação de dois serviços públicos: a educação e saúde. Um não pode se sobrepor ao outro, sob o risco dos hospitais perderem sua finalidade. Nesse sentido, a autonomia universitária é uma garantia constitucional que não pode ser colocada abaixo das leis. No Estado Democrático de Direito existe 21

22 uma ordem de observância das normas, em que as normas constitucionais têm status superior às demais, e por isso as orientam e informam. Como leciona Luís Roberto Barroso, a autonomia consubstancia-se em verdadeiro princípio da Ordem Social. O autor afirma ainda que os princípios têm três funções práticas: (i) embasar as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressar os valores superiores que inspiram a criação ou reorganização de um dado Estado, (ii) ser fio condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema e (iii) condicionar a atuação do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, pautando a interpretação e a aplicação de todas as normas jurídicas vigentes 5. Desta forma, ensina o referido autor que, como princípio, a autonomia universitária deve orientar a organização do Estado e deve ser assegurada em toda e qualquer interpretação constitucional e orientar a atuação de todos os poderes e esferas. Assim, da mesma forma que a autonomia deve observar as demais diretrizes constitucionais, elas também têm que respeitá-la. Trata-se de um exercício de harmonização do Texto Constitucional. Assim, não se pode pretender, sob à ótica do texto constitucional, que uma empresa pública, com estrutura própria e alheia à estrutura da Universidade Federal, possa, em detrimento da administração já verificada (Reitor, Diretor de Hospital Universitário), assumir a gestão de um órgão inserido na organização da Universidade, que é autônoma para decidir a sua estrutura e gerir os cursos e serviços prestados dentro de seu plexo de atribuições, subtraindo-se da Universidade a sua autonomia em todos os seus termos. Observe-se que às Universidades foi garantida constitucionalmente a autonomia para criar seus currículos, aprovar seus projetos de pesquisa e extensão. Nesse sentido, destaque-se o fato de que os HUs, dentre outras estruturas internas, são os locais em que tais práticas se efetivam. Afetar a completa formação dos profissionais de saúde, em sentido amplo, uma vez que a discussão não se prende tão somente à formação de médicos, mas sim de diversos profissionais, é afetar em pouco tempo a saúde pública e privada de todo o país, eis que pretende o art. 4º da Lei 12.55/2011, embora camuflado de simples apoio, o que não se amolda à ideia do contrato relacionado à atividade fim, inscrito no art. 5º da mesma lei. 5 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 5ª ed, rev., atual e ampl. - São Paulo: Saraiva, p

23 Não há como afirmar que transferir o controle dos Hospitais Universitários não afronta a autonomia universitária, sendo eles um importante braço das universidades, local em que se realizam a maior parte das atividades dos cursos de saúde. São profissionais de medicina, enfermagem, odontologia, nutrição, psicologia, entre outros, que terão sua formação moldada não pela Universidade que escolherem, mas por uma empresa privada. Na medida em que uma terceira pessoa jurídica, estranha às instituições de ensino superior e de natureza jurídica privada, passa a deter a competência para contratar empregados, em regime celetista, para oferecer mãode-obra para um ente público, em sua atividade fim (mesmo em forma de apoio), a autonomia administrativa e seus reflexos em questões didáticos-científicas, inserta na Constituição Federal, é desrespeitada, porquanto a contratação deveria operarse diretamente pelas Universidades. Cabe às Instituições Federais de Ensino Superior, na condição de gestoras dos Hospitais Universitários Federais, determinar o quantitativo de pessoal a ser lotado naquelas unidades, bem assim promover, sponte sua, a arregimentação e gestão de pessoal, não dependendo, para tanto, do concurso de outras pessoas jurídicas de Direito Público, sob pena de violação à autonomia administrativa (e seus reflexos pedagógicos) insculpida no art. 207 da Constituição Federal. Vide, nesse sentido, o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região quando do julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº /RS: UNIVERSIDADE CESSÃO DE PROFESSOR À PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, SOLICITADA COM BASE NO ART. 3º DO DEC. 925/93 INDEFERIMENTO AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA PRESERVADA. O art. 207 da Constituição outorga às universidades autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, o que em autonomia para a gestão plena de seu pessoal, especialmente de seu corpo de professores e pesquisadores, sem os quais a universidade é mera ficção. O art. 3º do Dec. 925/93, que prevê a cedência compulsória de servidores para ter exercício na Presidência da República, não obriga as Universidades, porque sua 23