A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL CARLOS AUGUSTO DE OLIVEIRA Itajaí/SC, maio de 2006.

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL CARLOS AUGUSTO DE OLIVEIRA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Msc. Alexandre Macedo Tavares Itajaí/SC, maio de 2006.

3 MEUS AGRADECIMENTOS Ao meu grande, amado e honroso Pai, homem de imensa sapiência e de grande valor. Exemplo de batalhador e vencedor, que sempre se sacrificou em prol de meus objetivos. Fazendo o possível e impossível para que eu não abrisse mão de meus sonhos. À minha eternamente amada Mãe, que, enquanto Deus permitiu sua estadia aqui na terra, sempre foi minha companheira em todos os momentos, bons e ruins de minha vida. Mãe, dedico esta minha grande vitória a você. Te amarei para sempre. Ao meu amado irmão, que, orgulhosamente, tem se espelhado em mim para tomar suas decisões e me procurado para elucidar suas dúvidas, o qual, também deseja ser um operador jurídico. À minha noiva Carla Fernanda, que desde o princípio desta minha longa jornada esteve ao meu lado, me apoiando em todos os momentos de minha vida, bons e ruins. Amarei você para sempre meu amor. A todos os meus parentes que, por mais distante que estejam, jamais deixaram de se preocupar comigo e de me incentivar e apoiar em todas as ocasiões de minha vida. As inúmeras amizades sinceras que consegui conquistar no decorrer desta minha jornada. Amigos que levarei para sempre junto comigo e nada será capaz de apagá-los de meu coração.

4 Ao meu Professor e Orientador, Msc. Alexandre Macedo Tavares, por toda atenção a mim dispensada e por ter aceitado o encargo de ser meu orientador e ter me dado toda atenção necessária. Principalmente a Deus, por nos dar o dom e a essência da vida, nos dar saúde, alegrias, vitórias, garra, enfim, por permitir-nos de usufruir a existência de cada dia, guiandonos na retidão do conhecimento, do crescimento e da evolução enquanto seres humanos.

5 DEDICATÓRIA Este trabalho dedico exclusivamente à minha inesquecível e eternamente amada Mãe (Astrid Sueli de Oliveira), que por vontade divida não pôde chegar ao fim desta minha caminhada e compartilhar comigo desta conquista. Ela que, juntamente com meu Pai, sempre abriu mão de tudo para que meus sonhos fossem concretizados. Uma vida inteira de abdicação interrompida pela vontade de Deus. Mãe, sei que estás em um bom lugar, sei que cuidas-te e continuarás cuidando de mim, de meu irmão Marco Aurélio e de meu Pai aí de cima. Sei que nunca me abandonasse em minha caminhada e sempre estarás ao meu lado, iluminando o meu caminho. É por estas e outras que eu TE AMO e continuarei te amando eternamente, obrigada por tudo.

6 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí/SC, maio de Carlos Augusto de Oliveira Graduando

7 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Carlos Augusto de Oliveira, sob o título A Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal, foi submetida em 01/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Alexandre Macedo Tavares Presidente; MSc. Natan Ben-Hur Braga e Dr. Diego Richard Ronconi como membros convidados, e aprovada com a nota 9,2 (nove vírgula dois). Itajaí/SC, maio de Profº. MSc. Alexandre Macedo Tavares] Orientador e Presidente da Banca Profº. MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Crédito Tributário 1 É um vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força da qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). Dívida Ativa 2 : Dívida ativa tributária é constituída pelo crédito de igual natureza, inscrita de modo regular na repartição competente de administração fazendária, após aspirado o prazo legal para o pagamento ou força de decisão final proferida em processo regular, o pressuposto essencial para sua caracterização é a sua natureza que há de ser tributária, sem o qual não poderá ser qualificada de dívida ativa tributária. Embargos do Devedor 3 Os embargos do devedor são o meio de defesa deste, com a natureza jurídica de uma ação incidente que tem por objeto desconstituir o título executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência. Execução Fiscal 4 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p NASCIMENTO, Carlos Valder do. Crédito tributário, p GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: processo de execução e procedimentos especiais, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 355.

9 É ação análoga à ação executiva, iniciando-se, também, pela citação do réu devedor para que pague imediatamente ou ofereça bens à penhora, a fim de que, por ela, se processe a fase executória da ação. Exceção de Pré-Executividade 5 Forma excepcional de oposição do devedor ao processo de execução fundada nos pressupostos processuais, merecendo assim o rótulo genérico de exceção de pré-executividade. 5 ASSIS, Araken de. Manual de processo de execução, p. 347.

10 SUMÁRIO RESUMO... XI INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL NOÇÃO DE PRINCÍPIO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ PRINCÍPIO DA IGUALDADE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRINCÍPIO DA AÇÃO PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE E DA INDISPONIBILIDADE PRINCÍPIO DISPOSITIVO E DA LIVRE INVESTIGAÇÃO DAS PROVAS VERDADE FORMAL E VERDADE REAL PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL PRINCÍPIO DA ORALIDADE PRINCÍPIO DA PERSUAÇÃO RACIONAL DO JUIZ PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO...27 CAPÍTULO NOTAS INTRODUTÓRIAS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DE EXECUÇÃO DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO DE CONHECIMENTO E PROCESSO DE EXECUÇÃO O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO DOS MEIOS DE DEFESA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR DOS EMBARGOS DE TERCEIROS...42 CAPÍTULO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO INSTRUMENTO DE DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL ORIGEM DO INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMPETÊNCIA...51

11 3.3 PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO PRAZO PARA OFERECIMENTO LEGITIMIDADE EFEITOS PROCESSUAIS E EFEITO SUSPENSIVO RECURSO CABÍVEL NA HIPÓTESE DE INDEFERIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MATÉRIAS ARGÜÍVEIS ATRAVÉS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA EXCESSO DE EXECUÇÃO PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA COMPENSAÇÃO HORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM EXCEÇÃO...76 CONSIDERAÇÕES FINAIS...80 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...82

12 RESUMO A presente monografia trata da Exceção de Préexecutividade junto ao Processo de Execução. A Exceção de Pré-Executividade, com muita eficácia, é uma espécie de ação que não possui amparo específico em Lei. É um dos remédios jurídicos em que o Executado possui certas vantagens em relação aos Embargos. Ela serve para, literalmente, aniquilar a ação. Uma das grandes vantagens para propor a exceção de pré-executividade é que basta uma simples petição, com as provas robustas do vício que há nos autos, que será juntada e julgada nos próprios autos da execução. Outra vantagem da exceção é a nãonecessidade de garantir o juízo para que se tenha o direito de discutir o crédito tributário exeqüendo, o que é impossível em sede de embargos à execução fiscal. A exceção de pré-executividade não possui prazo para ser interposta, o que não ocorre com os embargos pois, nele existem os prazos peremptórios a serem cumpridos.

13 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto a Exceção de Pré-Executividade. Tendo como objetivos: a) institucional: produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. b) geral: abordar a possibilidade de defesa em processo de execução fiscal através da exceção de pré-executividade. Sem que haja a necessidade de garantia do juízo ou a constrição judicial de bens do devedor; ação de execução. c) específicos, analisar as regras procedimentais da Para tanto, no Capítulo 1, tratou-se de uma grande gama de princípios indispensáveis ao desenvolvimento processual, sem que haja favorecimento a uma das partes. No Capítulo 2, trata-se já da parte processual e se aborda a própria execução em si. Enfatizam-se as diferenças entre os processos de execução e de conhecimento, as diferenças entre os títulos judiciais e extrajudiciais, etc. No terceiro e último Capítulo, abordou-se mais profundamente o instituto da exceção de pré-executividade, com ênfase. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

14 2 reflexões sobre o instituto da exceção de pré-executividade na execução fiscal. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses de que seria possível o devedor apresentar defesa em sede de execução sem garantir o juízo; os embargos constituem o único meio de defesa do devedor em sede de Execução Fiscal; as questões de ordem pública que o juiz pode (deve) conhecer de ofício devem ser argüidas somente através de embargos ou de outro remédio jurídico. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo 6, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. 6 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.104.

15 CAPÍTULO 1 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIO Em um primeiro momento, pode-se dizer que os princípios são os marcos iniciais que servem de referência a um determinado propósito: é o início, a origem, o começo, a causa. Carazza 7 aduz: Etimologicamente, o termo princípio (do latim principium, principii) encerra a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer. O estudo dos princípios gerais do direito processual civil, leva, inicialmente, a elucidar o que significa, em direito, a palavra princípio. Requer, antes de tudo, a compreensão do próprio termo Princípio. Desta maneira, far-se-á uma breve análise etimológica da palavra Princípio e seu significado. A palavra Princípio, leva a pensar sobre o início de tudo. Início dos tempos, início das coisas, tudo a partir do momento em que passam a existir. Porém, com o passar dos tempos, remeteu-se à idéia de valores do homem, e também em preceitos processuais. Cintra, Grinover e Dinamarco 8 lecionam que: Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que 7 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 50.

16 4 dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Para Silva 9 : Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. Segundo clássica definição de Bandeira de Mello 10 : É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que se preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Os princípios são, em verdade, os enunciados basilares que dão sustentação à Ciência Jurídica. Imprescindível ressaltar que os princípios jurídicos indicam, através de elementos vitais do próprio direito, o alicerce do mesmo Direito. Tavares 11 afirma já num plano elucidativo, que os princípios constitucionais assumem a função de uma bússola jurídica orientadora do caminho a ser trilhado pelo intérprete em toda empreitada 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p. 11.

17 5 exegética e, ipso facto, da determinação do sentido objetivo, lógico e sistêmico do Sistema Tributário Nacional. Concluindo, os princípios nada mais são do que pontos de partida, sólidos e seguros, em que o sistema deve estar assentado. 1.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ É um princípio de natureza constitucional que garante às partes litigantes em um processo que o mesmo seja julgado por um Juiz imparcial. Schlichting 12 conceitua este princípio como sendo: [...] um dos direitos primordiais do homem, os sujeitos do processo têm o direito de exigir do Estado um julgador imparcial, e o Estado, por sua vez, na pessoa do julgador, tem o dever correspondente de agir com imparcialidade no atendimento às tutelas jurisdicionais que lhes são submetidas. A CRFB/88 13, em seu artigo 5º, declara que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]. Conforme previsto no referido preceito constitucional, ninguém deve merecer tratamento diferenciado independentemente da cor, raça ou credo. legal dispõe que aos juízes é vetado: O parágrafo único do artigo 95 do mesmo diploma I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; 12 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. (1988).

18 6 III - dedicar-se à atividade político-partidária. Cintra, Grinover e Dinamarco 14 aduzem que: A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita de sua imparcialidade, afeta profundamente a relação processual. Justamente para assegurar a imparcialidade do Juiz, as constituições lhe estipulam garantias (Const., art. 95), prescrevem-lhe vedações (art. 95, par. Ún.) e proíbem juízos e tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII). O Juiz deve nortear-se aos rumos do processo, verificando a eficácia e validade processual no âmbito de não ferir o direito de nenhuma das partes. A imparcialidade do Juiz também é referenciada no artigo 125 do Código de Processo Civil, in verbis: Art O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento. A imparcialidade do Juiz possui, basicamente, duas causas geradoras. A primeira delas é o impedimento, disposto no artigo 134 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: Art É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; 14 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 52.

19 7 III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; VI - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; V - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Por sua vez, o artigo 136 do mesmo diploma legal dispõe: Art Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal. suspeição de parcialidade. A segunda causa geradora de imparcialidade é a Silva 15 leciona que: Em sentido do Direito Processual, a suspensão envolve, naturalmente, a suspeita da parcialidade, em virtude do que, não somente o Juiz, como qualquer outro funcionário da Justiça, ou o próprio MP, é tido, ou, é temido como 15 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 788.

20 8 parcial, ou capaz de ser influenciado a agir de uma certa forma, em detrimento de uma das partes. A suspeição do Juiz funda-se, em primeiro lugar, se este for amigo íntimo de ou inimigo declarado de uma das partes, bem como, quando ligado direta ou indiretamente a qualquer das partes por interesse ou afeição (Código de Processo Civil, art. 135). Em se tratando de imparcialidade do Juiz, Cintra, Grinover e Dinamarco 16, por sua vez, asseveram que: [...] a imparcialidade do Juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um Juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas. Desta maneira, é válida à ambas partes do processo, quando uma delas possuir certa amizade e intimidade com o julgador e este não declarar ex officio, agüir a suspeição, e, conseqüentemente, a recusa de audiências, haja vista a proximidade entre o Juiz e a parte. 1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE O princípio da igualdade, também conhecido como princípio da isonomia, está consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição de 1988, onde se tem que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Ichihara 17 leciona que: 16 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário, p. 61.

21 9 Essa igualdade não quer significar a igualdade de fato, mas a igualdade jurídica, no sentido da notória afirmação de Aristóteles de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. A lei não pode conceder tratamento específico vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiares de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada. da CRFB/88 18 : Em matéria, a isonomia, ressurge no artigo 150, inciso II, Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Ressalta-se que: aquele de desrespeitar este princípio, estará desrespeitando uma elementar diretriz constitucional. O princípio da igualdade também está presente no artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil, onde está proclamado que o juiz deve assegurar às partes igualdade de tratamento. 18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. (1988).

22 10 Note-se que, independentemente de quem seja, exeqüente ou executado, requerente ou requerido, acusado ou vítima, cabe ao Juiz aplicar o princípio da igualdade. No ensinamento de Cintra, Grinover e Dinamarco 19 : A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. Cabe ressaltar que, no âmbito processual civil, existem prerrogativas, como, por exemplo, as concedidas à Fazenda Pública e ao Ministério Público (Código de Processo Civil, art ) e também quando os litisconsortes têm procuradores diferentes, pois têm o prazo em quádruplo para contestar, recorrer e falar nos autos (Código de Processo Civil, art ). 1.4 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Este princípio consiste na igualdade de oportunidade de manifestação das partes em quaisquer atos processuais. 19 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p Art Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública ou Ministério Público. I - em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória; e II - em quádruplo para contestar. 21 Art Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

23 11 Ninguém será condenado, judicial ou administrativamente, sem que lhe seja concedido o direito à defesa. A todos é garantido o contraditório e a ampla defesa. Assim dispõe o artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88 22 : Art. 5º [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Para Nelson Nery Júnior 23 : [...] o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa, são manifestações do princípio do contraditório. Schlichting 24 leciona que este princípio: [...] não admite exceções, mesmo nos casos de tutelas cautelares de urgência e nos casos excepcionais em que o Juiz provê, inaudita altera pars, a tutela requerida. Alvim 25 ressalta que a importância histórica do princípio do contraditório está em que, apesar das alterações sofridas no curso da evolução da humanidade, restou como direito impostergável a exigência de citação, para a validade do processo. 22 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. (1988). 23 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição, p SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil, p. 85.

24 12 Importante ressaltar que o princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera par: Que a parte contrária seja também ouvida. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo. 1.5 PRINCÍPIO DA AÇÃO Princípio da ação, ou princípio da demanda, indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional, ou seja, quando se tem um direito ameaçado, violado ou até mesmo permitido pela lei, é restabelecido, garantido ou concedido através da respectiva ação judicial. Pistori 26 aduz que: A tal princípio é refutável a jurisdição condicionada, pois o esgotamento das vias administrativas antes de utilizar o direito de ação e seu princípio corresponde a uma frustração de um direito político relativo à cidadania, que não pode se sujeitar ao trâmite burocrático do Estado, ainda mais quando o próprio Estado vem a ser parte como demandado. Cintra, Grinover e Dinamarco 27 denominam que ação é o direito (ou poder) de ativar os órgãos jurisdicionais, visando à satisfação de uma pretensão, tendo em conta que a jurisdição é inerte e, 26 PISTORI, Gerson Lacerda. Os princípios do processo os princípios orientadores, p CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p

25 13 para sua movimentação, exige a provocação do interessado. É a isto que se denomina princípio da ação: nemo iudex sine actore. Para Schlichting 28 : [...] nenhum Juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando à parte a requerer, nos casos e formas legais, os mesmos ficam impedidos de agir, de ofício, sem o requerimento da respectiva tutela de parte do agente pretensor à mesma. judicial. De maneira mais clara e sucinta, o princípio da ação 1.6 PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE E DA INDISPONIBILIDADE ou não de ingressar em juízo. Referido Princípio está configurado pela possibilidade Desta maneira, combinado com outros princípios, se uma pessoa não tem, por exemplo, a legitimidade ou causa de pedir, esta pessoa não está apta para ingressar em juízo pretendendo algo como ressarcimento, ou seja, está sob o princípio da indisponibilidade, caso contrário, o princípio seria o da disponibilidade. Para Silva 29 : [...] indica, no conceito de Direito Civil, a qualidade daquilo que se pode dispor, em virtude do que se diz que é alienável. Neste sentido, até, confunde-se com a própria faculdade de dispor derivada da capacidade ou poder de alienar. Na lição de Schlichting 30 : 28 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p.280.

26 14 O princípio da disponibilidade, característico do Direito Processual Civil, está ligado diretamente ao direito de ação e consiste na prerrogativa, no poder de liberdade que as pessoas têm de exercer ou não os seus direitos, podendo ou não apresentar suas lides em juízo, no todo ou em parte. Neste mesmo sentido, é o ensinamento de Pistori 31 : Quanto ao princípio da disponibilidade e sua aplicação no âmbito processual civil, cabe destacar que, no processo do trabalho, ainda que haja uma natureza privatista nas relações de emprego, essas estão sob esferas de influência comunitária ou coletiva, quando não sob a esfera de domínio tutelar do Estado. Ainda que abra mão de seu direito processual, o agente possuidor do interesse e da legitimidade ainda mantém vivo e consigo o direito material que ensejaria a ação. Assim, pode este agente, enquanto não decaído ou prescrito tal direito, utilizá-lo. No que concerne à indisponibilidade, registra Silva 32 : Ao contrário de disponibilidade, em sentido vulgar, entende-se que a qualidade do que não se pode dispor, ou porque faça falta, ou porque se mostre necessário. [...] Em se tratando de processo criminal, prevalece o princípio da indisponibilidade, haja vista o interesse coletivo e o dano muitas vezes irreparável relativo ao crime cometido. 30 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p PISTORI, Gerson Lacerda. Os princípios do processo os princípios orientadores, p SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 426.

27 PRINCÍPIO DISPOSITIVO E DA LIVRE INVESTIGAÇÃO DAS PROVAS VERDADE FORMAL E VERDADE REAL Este princípio é característico no âmbito processual penal, haja vista estar ligado diretamente à coleta de provas e sua apreciação no que concerne à instrução processual. Processo Penal, in verbis: Assim está disposto no artigo 386 do código de Art O Juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] Dinamarco 33 sustentam que: II Não haver prova da existência do fato; Na esfera processual civil, Cintra, Grinover e [...] o princípio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a decisão: iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet. Relatam os mesmos autores, ainda, que: [...] no campo do processo civil, embora o Juiz hoje não mais se limite a assistir inerte à produção das provas, pois em princípio pode e deve assumir a iniciativa destas (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, arts. 130, 341, etc), na maioria dos casos (direitos disponíveis) pode satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao 33 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 64.