CEI - DPU PREPARATÓRIO PARA A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

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1 PREPARATÓRIO PARA A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RODADA GRATUITA 26/06/2014 Círculo de Estudos pela Internet Página - 1

2 CORPO DOCENTE 1. Caio Paiva mediador das matérias Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos e Princípios Institucionais da Defensoria Pública Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito ( ). Fundador do CEI. Editor do site 2. Alexandre Cabral mediador das matérias Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo. Defensor Público Federal desde 2010; bacharel em Comunicação Social e em Direito, especialista em Direito Público e em Segurança Pública. Foi Presidente da Comissão de Prerrogativas da Defensoria Pública Geral da União (DPGU) e membro do projeto piloto de atuação na área trabalhista perante o TRT 10 na DPU/DF de Segunda Categoria, de 2010 a Pedro Wagner mediador das matérias Direito Civil e Direito do Consumidor Defensor Público Federal em Roraima. Ex-chefe do Núcleo da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular do 4º Ofício da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular nomeando do Conselho Penitenciário do Estado de Roraima. Aprovado nos concursos da Defensoria Pública do Estado de Alagoas e da Defensoria Pública do Estado da Bahia. 4. Edilson Santana mediador das matérias Direito Internacional e Direito Constitucional Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da DPU/Manaus, unidade em que exerce a função de Defensor Público Chefe. Membro do GT (Grupo de Trabalho) da DPU sobre Quilombolas e do GT Estrangeiros (voltado ao atendimento de estrangeiros). Membro do Conselho Penitenciário do Amazonas. Foi Defensor Público do Estado do Maranhão. Especialista em Direito Processual. 5. Hendrikus Garcia mediador das matérias Direito Eleitoral, Direito Tributário e Direito Empresarial. Defensor Público Chefe da unidade de Cáceres/MT. 6. Mediador Surpresa, a ser anunciado em 10/07 mediador das matérias Direito Previdenciário e Direito Processual Civil. Defensor Público Federal. 7. Flaubert Mesquisa mediador das matérias Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Noções de Ciência Política Doutor em Sociologia pela UFRN e Sociólogo da DPU/DF. 8. Ricardo Giuliani - mediador das matérias Direito Penal Militar, Processo Penal Militar Defensor Público Federal, titular de Ofício Criminal na DPU/Porto Alegre, Especialista em Ciências Penais e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, e autor dos livros Direito Penal Militar e Processo Penal Militar (publicadas pela Editora Verbo Jurídico). COORDENAÇÃO CEI CAIO PAIVA - Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito ( ). Fundador do CEI. Editor do site Página - 2

3 QUESTÕES DISSERTATIVAS Resposta em no máximo 20 linhas. DIREITO CONSTITUCIONAL MEDIADOR: Edilson Santana 1. Tratados internacionais podem ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade? Responda abordando a questão concernente à necessidade de abstração dos efeitos das leis objeto de ADI. Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 15. Controle de constitucionalidade. GABARITO: O objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade é restrito, compreendendo apenas as leis e os atos normativos do poder público (CF. Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal). Tais atos normativos (leis e atos normativos) precisam existir formalmente, ou seja, encontrar-se promulgados e publicados, além de serem contemporâneos ao parâmetro constitucional de controle (de modo que a ação direta de inconstitucionalidade nem chega a ser conhecida quando o objeto é préexistente ao parâmetro, pois, segundo o STF, não seria o caso de exame de constitucionalidade, mas sim de recepção ou não). Observe-se que a Constituição Federal não faz qualquer referência à lei de efeitos abstratos ou concretos. Ainda assim, a posição dominante no STF estabelecia que para ser objeto de ADI os atos do poder público deveriam ter caráter genérico, abstrato e impessoal, pouco importando se veiculados por lei ou outro instrumento normativo. Em suma, leis de efeitos concretos não poderiam ser objeto de ADI. No ponto, vale esclarecer que se entende por leis de efeitos concretos aquelas despidas de generalidade e abstração, a exemplo de uma que declara a utilidade pública de imóvel específico para fins de reforma agrária, que concede isenção a uma empresa, que autoriza a alienação de um bem público, dentre outras. Importa notar que essas leis formais decorrem, muitas vezes, da vontade do próprio constituinte, o qual exige que determinados atos, ainda que de efeitos concretos, sejam editados sob forma de lei (exemplo: lei que cria autarquia e autoriza instituição de empresa pública). A partir do ano de 2008 o Supremo Tribunal Federal passou a admitir o controle abstrato de constitucionalidade de lei de efeito concreto. Conforme trecho ementa da ADI MC/ DF: CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISAO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. Página - 3

4 Assim, para os atos editados sob a forma de lei (leis formais), exige-se apenas que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto (Nesse sentido: NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 265/266). Quanto aos tratados internacionais vale observar, primeiramente, que esses somente produzirão efeitos internos quando, depois de ratificados no plano internacional, forem aprovados pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo) e Promulgados pelo Presidente da República (Decreto). Tais tratados, uma vez incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, passam a ostentar a condição de lei ordinária, salvo quando dispuserem sobre direitos humanos, quando, segundo posição assentada no STF, assumem a natureza de norma supralegal. Logo, estão abaixo da Constituição (posição adotada pelo STF). Por consequência, admitem o controle abstrato de constitucionalidade. Consoante Dirley da Cunha Jr.: A rigor, não são propriamente os tratados internacionais que se submetem ao controle da constitucionalidade, mas sim os atos normativos de aprovação e promulgação (decreto legislativo do Congresso Nacional e o decreto de promulgação do Presidente da República) - Curso de direito constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodvm, p Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos (...) no momento da entrada em vigor de uma nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam revogadas. E as normas editadas posteriormente à sua vigência, se contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas. A supremacia da Constituição manifesta-se, igualmente, em relação aos atos internacionais que devam produzir efeitos em território nacional (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p.161). Especificamente quanto aos Tratados aprovados com o quórum previsto no 3º do artigo 5º da CF, por serem equivalentes às emendas constitucionais, submetem-se, logicamente, as regras a essas aplicáveis. Assim, podem ser impugnados via ADI sempre que violarem as limitações do Poder Constituinte Reformador. MELHORES RESPOSTAS: ISABELLA BUSATO Do texto constitucional é possível constatar que a execução dos tratados internacionais e sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades: do Congresso Nacional, que resolve, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (art. 48, VIII), também dispõe da competência para promulga-los mediante decreto. No sistema jurídico brasileiro, tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da CF. Assim, nenhum valor jurídico terão se, incorporados ao direito interno, Página - 4

5 transgredirem, formal ou materialmente, o texto constitucional. Logo, o Judiciário, fundado na supremacia da Constituição, dispõe de competência, para, em sede de fiscalização abstrata, via ADI, realizar exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais. É importante salientar que não é o tratado internacional em si o objeto de eventual ADI, mas sim o decreto legislativo que o incorporou na ordem jurídica. Desse modo, enquanto não incorporado ao sistema de direito positivo interno, não pode ser objeto de ADI. Por fim, a ideia de ato normativo, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade, pressupõe, além da autonomia jurídica da deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata. Desse modo, a jurisprudência antiga do STF entendia que, norma de efeitos concretos não se prestaria a controle abstrato de constitucionalidade, seja porque a norma atacada é lei só em sentido formal, pois, do ponto de vista material, revestida de caráter administrativo, ou porque sua finalidade se exaure após a ocorrência da situação que regula, não havendo abstração. Porém, no julgamento das ADIs nº 4048 e nº 4049 (abertura de créditos extraordinários), o STF passou a admitir que lei de efeitos concretos poderia trazer dispositivos abstratos e genéricos, dotados de densidade normativa. Logo, o fato de ser tratar de uma lei questionada perante o STF, já justificava a possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade, independentemente do caráter abstrato ou concreto da norma em questão. Ponderações acerca da densidade normativa da norma atacada somente fariam sentido se se tratasse de ato infralegal. Portanto, diante de uma lei em sentido formal (aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Chefe do Executivo), seria possível o controle via ADI, independentemente do conteúdo da norma atacada. ANA PAULA Antes de responder a questão impõe debater acerca do processo de incorporação no ordenamento jurídico interno dos tratados internacionais. A Reforma do Judiciário (EC 45/2004), na medida em que acrescentou um 3º ao art. 5º da CF, diferenciou os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos dos tratados e convenções internacionais de outra natureza. Dessa forma, tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação, equivalem a emendas constitucionais, podendo ser objeto de controle de constitucionalidade, visto tratarse de manifestação do poder constituinte derivado reformador, devendo observar os limites impostos e estabelecidos pelo originário. Já os tratados internacionais sobre direitos humanos não incorporados na forma do 3º têm natureza de normas supralegais, podendo sofrer controle de constitucionalidade, uma vez que devem respeito ao princípio da supremacia da Constituição. Por fim, tratados e convenções internacionais de outra natureza têm força de lei ordinária, podendo ser objeto de controle pela literalidade do art. 102, I, a, CF. Embora o que se busque com a ADI genérica seja o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração, o atual entendimento do STF, que alterou seu posicionamento, é no sentido de ser possível admitir leis de efeitos concretos como objeto Página - 5

6 de ADI, desde que haja um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato. Referida orientação foi adotada na ADI 4048, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. MARIA CAMILA AZEVEDO BARROS Sim, Tratados Internacionais podem ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). A Ação Direta de Inconstitucionalidade é forma de controle concentrado de constitucionalidade, em que se verifica a compatibilidade da lei ou ato normativo federal ou estadual com a Constituição Federal. Em relação aos atos normativos para que sejam objetos de ADI é necessário que possuam o mínimo de densidade normativa, isto é, generalidade e abstração. Já em relação às leis, assim entendidas as espécies normativas arroladas no art. 59, da CF/88, segundo entendimento recente do STF, a comprovação de generalidade e abstração é dispensável, uma vez que o constituinte não diferenciou as leis de efeitos concretos daquelas gerais. No caso dos tratados internacionais, embora não estejam previstos expressamente no art. 59, da CF, não há dúvida de que, desde que aprovado pelo Legislativo e ratificado pelo Executivo, os tratados devem ser considerados espécies normativas, podendo ser recepcionados pelo ordenamento interno, segundo a jurisprudência majoritária, com status: (01) constitucional, no caso do art. 5º, 3º, da CF; (02) supralegal, no caso de tratados que versam sobre direitos humanos e que não forem aprovados por 3/5 dos Membros de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos; e (03) legal, no caso de tratados que não versem sobre direitos humanos. Assim, e considerando que independentemente do status pelo qual são recepcionados, os tratados incorporados pelo Direito Brasileiro são mais que simples atos normativos, é possível afirmar que podem ser impugnados via ADI, ainda que não possuam densidade normativa. MALCON JACKSON CUMMINGS Primeiramente, cabe desatacar que os Tratados Internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico pátrio, depois da assinatura do tratado pelo Presidente da República, através de aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação, pelo Presidente da República, seguindo um processo legislativo. Assim, incorporados ao ordenamento jurídico, os tratados internacionais podem ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. De tal forma merece destaque, outrossim, que a lei que institui o Tratado internacional poderá ostentar condição de lei ordinária, de norma supra legal ou de, até mesmo, emenda constitucional. Destarte, não são os tratados internacionais, em si, que são objetos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, mas a lei que introduz tal tratado ao ordenamento jurídico, sem contar que os atos normativos, no caso os decretos, que introduzem os tratados através de aprovação e promulgação, também poderão ser objetos da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Todavia e por fim, merece o destaque que malgrado tais leis e atos administrativos possam ter efeitos concretos, torna-se possível o controle de constitucionalidade, através de Ação Direta de Página - 6

7 Inconstitucionalidade, primeiramente, pois já possuem a característica de generalidade e abstração necessária para o recebimento de leis e atos normativos de efeito concreto, bastando que, para o recebimento da exordial, seja possível a discussão acerca da violação da constitucionalidade. DIREITO PROCESSUAL PENAL MEDIADOR: Caio Paiva 2. Quais os requisitos devem ser preenchidos, de acordo com o entendimento majoritário da jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que o crime tipificado no art. 241-A do ECA ( Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente ) seja julgado pela Justiça Federal? Responda também, ainda de acordo com o entendimento que prevalece nos Tribunais Superiores, qual o juízo competente para julgamento do crime quando a publicação das imagens com cenas de pedofilia na internet ocorra na cidade X, mas o provedor de acesso à internet onde as imagens estão armazenadas esteja localizado na cidade Y? Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 3.1. Competência: critérios de determinação e modificação. GABARITO: O enunciado foi bastante direto e limitado. Não se questionou a opinião pessoal do aluno nem um juízo de valor sobre o tema, mas tão somente que fosse apontado o entendimento dos Tribunais Superiores sobre duas hipóteses envolvendo a competência para julgar do crime previsto no art. 241-A do ECA ( Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente ): (1) quais os requisitos exigidos para que se defina a Justiça Federal como competente?; e (2) qual o juízo competente para julgamento do crime quando a publicação do material pornográfico ocorrer em lugar diverso daquele onde estiver situado o provedor de acesso à internet em que estão armazenadas as imagens? Pois bem. Temos aqui, portanto, um item envolvendo a competência em razão da matéria e outro item tratando da competência territorial. Quando a Justiça Federal será competente para julgar o crime previsto no art. 241-A do ECA? O art. 109, V, da Constituição Federal, atribui à Justiça Federal a competência para julgar os crimes previstos em Tratado ou Convenção Internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Percebam que a CF já fornece a resposta, de modo que o tema sequer precisaria ter sido objeto de controvérsia na jurisprudência. Para que a Justiça Federal processe e julgue o crime do art. 241-A do ECA, a CF exige dois requisitos, quais sejam, (1) que o crime seja previsto em Tratado/Convenção Internacional e (2) que esteja presente, no caso, a transnacionalidade, isto é, que o início da execução ou o resultado da empreitada delitiva tenham ocorrido no estrangeiro. Os requisitos exigidos pela CF correspondem (são os mesmos) àqueles contemplados na jurisprudência Página - 7

8 dos Tribunais Superiores, senão vejamos. Entende o STJ que Para fixar a competência da Justiça Federal, não basta o Brasil ser signatário de tratado ou convenção internacional que prevê o combate a atividades criminosas relacionadas a pedofilia, inclusive por meio da Internet. O crime há de se consumar com a publicação ou divulgação, ou quaisquer outras ações previstas no tipo penal do art. 241, caput e 1º e 2º, da Lei , na rede mundial de computadores (Internet), de fotografias ou vídeos de pornografia infantil, dando o agente causa ao resultado da publicação, legalmente vedada, dentro e fora dos limites do território nacional (CC , 3ª Seção, rel. min. Assusete Magalhães, DJe 22/03/2013). E ainda: A competência da Justiça Federal para processar e julgar os delitos praticados por meio da rede mundial de computadores é fixada quando o cometimento do delito por meio eletrônico se refere a infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, constatada a internacionalidade do fato praticado (art. 109, V) (...) (CC , 3ª Seção, rel. min. Alderita Ramos de Oliveira, DJe 01/02/2013). Sobre cada um destes requisitos, que poderiam/deveriam ser expostos sucintamente na resposta dada pelos alunos, ainda seria adequado abordar (também de forma breve) um ponto sobre cada. Primeiro, sobre a previsão da infração penal em Tratado/Convenção Internacional, o requisito se satisfaz, aqui, com a correspondência encontrada na Convenção sobre os Direitos da Criança (ingressou no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº /90, que a promulgou) e na Convenção Internacional para Repressão da Circulação e do Tráfico das Publicações Obscenas (cf. Decreto nº ), dentre outros Tratados sobre direitos de crianças e adolescentes que o Brasil aderiu. E segundo, sobre a transnacionalidade, faz-se necessário advertir que nem todo crime praticado através da internet ensejará a competência da Justiça Federal, exigindo-se (repita-se) a potencial transnacionalidade, que somente se configura quando o material publicado na rede possa ser ou tenha sido acessado por indivíduos do estrangeiro. Nesse sentido, p. ex., o STJ já afastou a competência da Justiça Federal em caso de troca de imagens pelo msn com conteúdo de pedofilia entre pessoas residentes no Brasil (CC , j. 01/02/2013) e, também, em caso no qual o agente apenas fizera o download e armazenou o conteúdo de pedofilia em computadores de escolas municipais, sem, portanto, franquear o acesso ao estrangeiro (CC , j. 13/03/2011). Importante: o STF reconheceu repercussão geral no RE , interposto pela DPU, por meio do qual se irá resolver a controvérsia acerca da competência para o processamento e julgamento de causa relativa à prática de crime de publicação de imagens, por meio da internet, com conteúdo pornográfico envolvendo adolescentes, previsto no art. 241-A da Lei 8069/90. No que diz respeito ao segundo item do enunciado, relativo à competência territorial, o STJ tem a sua jurisprudência consolidada no sentido de que a consumação do crime previsto no art. 241-A do ECA ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários (cf. CC 29886, CC 93739, CC 66981, CC 94423, dentre outros). E isso também porque a competência territorial, no processo penal, se norteia pela teoria do resultado, conforme dispõe o art. 70, caput, do CPP: A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Importante notar que o art. 241-A do ECA é um crime praticado contra criança/adolescente, Página - 8

9 e não um ato infracional praticado por criança/adolescente, o qual se sujeita, diversamente, à teoria da ação/atividade para se determinar a competência (art. 147, 1º, do ECA). Sobre a consumação do crime previsto no art. 241-A do ECA, anota a doutrina, no mesmo sentido da jurisprudência, que A consumação do delito é atingida com a prática de uma das ações nucleares típicas, independentemente do efeito acesso do usuário ao conteúdo criminoso oferecido, disponibilizado ou divulgado pelo agente. No que tange aos atos de disponibilizar e divulgar, a consumação pode se protrair no tempo, a depender do meio utilizado pelo sujeito ativo, como, por exemplo, se hospedar o conteúdo em um endereço eletrônico acessível permanentemente pelo público (ROSSATO, Luciano; LÉPORE, Paulo; SANCHES, Rogério. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Artigo por Artigo. 3ª ed. São Paulo: RT, 2012, p. 568). Temos, portanto, recapitulando os pontos principais da resposta, em suma: MELHORES RESPOSTAS: ADRIANO LOES Requisitos que devem ser preenchidos para que o crime previsto no art A do ECA seja julgado pela Justiça Federal: previsão em Tratado/Convenção Internacional + transnacionalidade. Previsão em Tratado/Convenção Internacional: Convenção sobre os Direitos da Criança + Convenção Internacional para Repressão da Circulação e do Tráfico das Publicações Obscenas, dentre outros. Transnacionalidade: não basta que o crime seja cometido pela internet, exigindose que o conteúdo divulgado/publicado possa ser acessível no estrangeiro. Competência territorial: do lugar de onde foram publicadas as imagens com conteúdo de pedofilia, sendo indiferente o local onde está situado o provedor de internet que armazena aquele conteúdo. Consoante o art. 109 da Constituição Federal, especificamente em seu art. V, será da competência da Justiça Federal os crimes previstos em tratados ou convenções internacionais e quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Sendo assim, tratando-se de crime objeto de tratado ou convenção internacional e que esteja presente a sua transnacionalidade será da competência da Justiça Federal. Destarte, pode-se enquadrar o crime tipificado no art. 241-A do ECA como da Justiça Federal, porquanto se trata de crime presente no Protocolo Facultativo da Convenção de Nova Iorque, Decreto nº 5.007/04, bem como quando presente a divulgação do material pornográfico através de página na internet em que há divulgação na rede mundial de computadores, cumprindo-se, pois, com o requisito da transnacionalidade. Por outro lado, quando há apenas a divulgação por meio de troca de s, conquanto seja pela internet, não há a transnacionalidade da conduta, vez que permaneceu entre os correspondentes. Por oportuno, insta salientar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a competência territorial no crime de pedofilia através da internet é da Seção Judiciária do local onde o réu publicou Página - 9

10 as fotos, não importando o Estado onde se localize o servidor do site. Assim, no caso enunciado, será competente o juízo da cidade X. ANA LARISSA Segundo jurisprudência prevalecente no STF e STJ, para que o crime tipificado no art. 241-A do ECA (Lei 8.069/90) seja julgado pela Justiça Federal são necessários dois requisitos: 1) a transnacionalidade do crime; e 2) que o crime seja previsto em tratado ou convenção internacional. A transnacionalidade do crime do art. 241-A do ECA ocorre quando, apesar da publicação da fotografia ou vídeo contendo pornografia infantil ter ocorrido no Brasil, tal registro poderá ser acessado em qualquer local do mundo. Para atrair a competência da Justiça Federal, é necessário que o crime esteja previsto em tratado ou convenção internacional. Neste sentido, o crime do art. 241-A está também previsto na Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas e aprovada, no Brasil, pelo Decreto legislativo 28/90 e pelo Decreto /90. Cumpre informar que os entendimentos acima encontram-se em consonância com o texto do art. 109, V, da CF/88: é competência da Justiça Federal julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro. Quanto à segunda questão, o entendimento dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que a competência territorial é da Seção Judiciária do local onde foram publicadas as fotos ou o vídeo, sendo irrelevante o local em que se localiza o servidor ou provedor da internet ou o local em que os registros foram acessados por usuários. FABIANA KLEIB MINELLI REESE O crime tipificado no artigo 241-A do ECA será de competência da Justiça Federal quando se enquadrar em uma das hipóteses previstas no artigo 109, incisos IV e V, da Constituição Federal. Ou seja, se a infração penal for praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, ou se o crime estiver previsto em tratado ou convenção internacional e restar caracterizada a transnacionalidade do delito. Pode-se dizer da ocorrência da transnacionalidade quando iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou o contrário. Assim, considerando que a conduta tipificada no artigo 241-A do ECA encontra-se no rol dos crimes que o Brasil se obrigou a reprimir por meio de tratado internacional (Convenção sobre Direitos da Criança ratificada em 1990), quando a veiculação ocorrer por meio da internet e as fotografias, vídeos ou outros registros puderem ser acessados por pessoa de outro país, a competência será da Justiça Federal. Quanto à competência territorial, conforme entendimento do STJ, será da seção judiciária da cidade onde o réu publicou as imagens com cenas de pedofilia (cidade X), não importando a cidade onde o provedor de acesso à internet esteja localizado. Porém, caso as fotos tenham sido publicadas no exterior, uma vez preenchidas as condições previstas no artigo 7º, inciso II e parágrafo 2º, do Código Penal, será competente o Juízo da capital do Estado onde o acusado por último houver residido ou, se nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da capital da República, a teor do disposto no artigo 88 do Página - 10

11 Código de Processo Penal. FREDERICO RABELO Para que a Justiça Federal seja competente neste caso, conforme a jurisprudência majoritária, é mister a existência simultânea de dois requisitos, a saber a uniformidade internacional na repressão do delito e a transnacionalidade do delito. Este é o entendimento extraído do art. 109, inc. V, da CF que dispõe: Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Assim sendo, o art. 241-A do ECA será julgado pela Justiça Federal quando preenchidos os dois requisitos em simultaneidade. O tipo em questão é crime previsto em tratado internacional, ou seja, de repressão internacional uniforme, bem como, é possível restar configurada a transnacionalidade do delito, vale dizer, o meio escolhido para a pratica da conduta pode gerar efeitos para além das fronteiras do Brasil. No que diz respeito a fixação da competência territorial, os tribunais entendem que o juízo competente será o do local onde houve a publicação das imagens com cenas de pedofilia na internet, ainda que outro seja o local do provedor de acesso à internet onde as imagens estão armazenadas. THAÍS FREITAS PEREIRA MELO A CF/88, em seu art. 109, trata da competência dos juízes federais, sendo que o inciso V desse dispositivo determina, em síntese, que os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, que adquiram caráter transnacional, atraem a competência da Justiça Federal. O crime previsto no art. 241-A do ECA, está previsto na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. Dessa forma, se algum material contendo imagem pornográfica de criança ou adolescente for publicado no Brasil, de maneira que possa ele ser visto em algum outro lugar do mundo, caracterizar-se-á a transnacionalidade do delito, situação que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime previsto no art. 241-A do ECA. Nos termos do art. 70 do CPP, a competência será determinada pelo lugar onde se consumar a infração. O delito previsto no art. 241-A do ECA, considera-se consumado no lugar onde se der a publicação das imagens, ainda que o material esteja armazenado em provedor de acesso à internet situado em outra localidade. Portanto, no presente caso, a competência seria do juízo da cidade X. PEÇA JUDICIAL DIREITO ADMINISTRATIVO MEDIADOR: Alexandre Cabral JOSÉ, bacharelando em Direito hipossuficiente residente em Manaus/AM, procurou a DPU local e teve deferida a assistência jurídica gratuita. Narrou o assistido que prestou o Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo logrado êxito na primeira fase e elaborado a petição com Página - 11

12 todo conteúdo necessário para aprovação na segunda fase daquele certame, como comprovou com farta e precisa documentação, incluindo o espelho de correção e gabaritos e várias provas corrigidas e consideradas corretas de outros candidatos que realizaram o exame na mesma área, direito civil, com idêntico conteúdo da petição de JOSÉ e considerados aprovados. Todavia, foi desclassificado e não teve sua petição corrigida em virtude de ter dado nome diverso à sua petição, tendo a denominado de ação de conhecimento pelo rito ordinário quando a banca do exame de ordem considerou correto o nomen iuris de ação de despejo, imissão na posse e reivindicatória. Considerando que por toda documentação trazida à DPU não há necessidade de dilação probatória e sabendo que o ato a ser atacado é da lavra da Comissão do Exame, formada e presidida pelo Presidente do Conselho Federal da OAB com sede em Brasília/Distrito Federal, elabore a petição inicial cabível para a ação mais célere possível em favor de JOSÉ. GABARITO: Amigos, a questão proposta parte de um caso real enfrentado na DPU/DF de 2ª categoria e adaptado aqui para fins de estudo. A possibilidade de uso de tais situações no concurso é concreta já que a Banca examinadora (formada por Defensores Públicos) ativamente elaborará as questões, em especial nas fases discursiva e oral do vindouro certame. Observem que a ação mais célere e pertinente, inexistindo necessidade de dilação probatória é o Mandado de Segurança, como todas as respostas recebidas bem identificaram. O erro mais comum foi propor a ação em Manaus/AM, quando na hipótese de MS a competência é definida pela SEDE da Autoridade Coatora, in casu Brasília/DF, como bem sedimentado na doutrina e jurisprudência. Outros equívocos incluíram três pontos jamais podem ser esquecidos pelo concursando que almeja ingresso na DPU: o pedido de gratuidade de justiça (Lei 1.060/50); o pedido de respeito às prerrogativas dos membros da DPU art., 44, I, VI e outros, da LC 80/94 e, por fim, a assinatura como Defensor Público Federal (ainda que mesmo ministros do STF ainda frequentemente mencionem defensores públicos da união, terminologia que teve fim com a LC 132/2009 que alterou a redação da LC 80/94). Começamos nossos estudos pelo Mandado de Segurança por ser petição de relativa simplicidade, mas com alto índice de cobrança em certames (tanto como peça em si quanto nas questões objetivas/ dissertativas). Aliás, ponto interessante que pode ser cobrado é questão da possibilidade de desistência do Mandado de Segurança sem anuência da parte que figure no pólo passivo do mandamus. Nesse sentido, o STF possui reiterado entendimento pela possibilidade da desistência, ainda que parcial, a qualquer tempo, mesmo após sentença concessiva da segurança: MS AgR, Rel. Min. Celso de Mello; RE AgR, Rel. Min. Eros Grau; RE AgR, Rel. Min. Celso de Mello. O Pretório Excelso admite mesmo a possibilidade de reabertura da questão material subjacente por meio de ação própria, em caso de eventual sentença denegatória da segurança, desde que esta não faça coisa julgada contra o impetrante. Página - 12

13 Vide a Súmula 304 da Suprema Corte: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. Já em 2013 a posição do STF foi reafirmada no julgamento do RE (divergentes apenas Min. Marco Aurélio e Min. Luiz Fux), mantida a posição aqui descrita. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA por sua vez, divergia do Supremo, ao afirmar que: A desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que em momento anterior à prolação da sentença de mérito. (STJ, 2ª Turma, REsp /10/2012). TODAVIA, a mesma Segunda Turma do STJ, mais recentemente, sinalizou mudança de entendimento, passando a seguir o posicionamento do STF, com a seguinte decisão: O impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito. (STJ, 2ª Turma, REsp , j. 10/12/2013). EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. JOSÉ, brasileiro, solteiro, estudante, portador Do RG nº e inscrito no CPF sob o nº, residente e domiciliado no ENDEREÇO, sob o auspício da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 1º da Lei nº /2009 e art. 5º, LXIX, da Constituição Federal impetrar MANDADO DE SEGURANÇA Com Pedido de Liminar Contra ato do PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (ou de quem eventualmente o substitua), com sede no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil- SAUS Quadra 5 Lote 1 Bloco M BRASÍLIA/DF, CEP , pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expendidos: Preliminarmente: DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Inicialmente, requer o impetrante os benefícios da gratuidade de justiça, previstos no artigo 3º da Lei n /50, não possuindo condições de arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios. DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DE INTIMAÇÃO PESSOAL E PRAZO EM DOBRO Cumpre informar que a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, em seu art. 44, I, preceitua, que são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou Página - 13

14 instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; Saliente-se que a ausência de intimação, uma vez comprovado o prejuízo, consubstancia nulidade absoluta, eis que afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. DA TEMPESTIVIDADE Tempestivo o presente Mandado de segurança posto impetrado o mandamus dentro do prazo decadencial previsto de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado. DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM A aferição da autoridade legitimada a figurar no polo passivo do presente feito pressupõe que se observe, portanto, a autoridade responsável pela aplicação e correção das provas, revisão de notas e homologação dos resultados do Exame de Ordem Unificado, de âmbito nacional, atribuindo-se ao indigitado Conselho Federal com sede em Brasília/DF, a responsabilidade sobre o certame. Como a competência para o julgamento do mandado de segurança se define em razão da categoria da autoridade coatora e de sua sede funcional e tendo em vista que a sede do Conselho Federal da OAB se situa em Brasília, o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil mostra-se legitimado passivo para a presente demanda. DOS FATOS O impetrante realizou o XI Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo sido aprovado na primeira etapa. Na realização da peça prático-profissional, na segunda etapa, veio a atribuir à peça nome diverso do previsto no espelho de correção. A atribuição de nomen iuris tipo por errôneo à peça (ação de conhecimento pelo rito ordinário) em detrimento de designação correta (Ação de Despejo, Imissão na posse e Reivindicatória) acabou por invalidá-la, obstando sua própria correção. O que se pleiteia, ipso facto, é a viabilização de correção da peça processual elaborada na segunda fase do XI exame da Ordem, sob o signo de líquido direito, nos termos seguintes: DO DIREITO DA LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Nítida a violação a direito líquido e certo. Afrontaram-se as normas do edital (que não previu a hipótese de nulidade aqui atacada) e também o melhor entendimento jurídico de Doutrina e jurisprudência, já que nomear-se com denominação equivocada (de Ação de Despejo, Imissão na Posse e Reivindicatória para ação de conhecimento sob o rito ordinário ) não consiste em erro hábil a fundamentar a não correção do restante do conteúdo da Página - 14

15 petição, seja pelo edital, seja pelo exacerbado formalismo. Salta aos olhos a ofensa à isonomia (art. 5º, caput, CRFB/88) haja vista a comprovada documentalmente aprovação de candidatos outros com idêntico teor em suas peças-resposta. Feridos pela decisão da autoridade impetrada foram os princípios constitucionais da Razoabilidade e da Proporcionalidade. A medida (anulação e negativa de correção) não foi equânime para com o impetrante em relação aos demais candidatos, não foi necessária, sequer adequada e muito menos proporcional em sentido estrito, requisitos em que se decompõe aquela que seria a devida proporcionalidade, revelando-se, pois, irrazoável e inconstitucional, atingindo ainda, pela via reflexa, a garantia ao livre exercício lícito de ofício (art. 5º, XIII, CRFB/88). DO PEDIDO DE LIMINAR O ilegal óbice à correção da peça técnico-profissional, impedindo a diplomação do impetrante e seu exercício advocatício, causa a improrrogável necessidade de deferimento liminar, haja vista o expresso perigo na demora que decorreria da prorrogação dos efeitos da decisão atacada. Clara está pela documentação anexa a presença do direito certeiro (com lastro constitucional) e líquido do impetrante reconhecido assim o fumus boni iuris do pleito. Frisemos que o impetrante é assistido pela Defensoria Pública, sendo, portanto, hipossuficiente. O Sr. JOSÉ ocupa-se como estudante, e depende da aprovação no exame da Ordem (por ímpeto e mérito próprio) a fim de alcançar melhor quadro financeiro e subsistência digna para si e sua família, sendo o deferimento da requerida liminar medida de justiça que atenderá ao superprincípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III CRFB/88). DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer: a) o recebimento do presente Mandado de Segurança, determinando liminarmente que seja superado o óbice relativo a errônea denominação da peça técnicoprofissional e seja a mesma corrigida integralmente quanto ao seu conteúdo, relativa à segunda fase do Exame de Ordem Unificado da OAB. b) a notificação do Impetrado, para que preste as informações pertinentes no prazo de 10 dias, bem como a ciência do feito ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada, após, a intimação do Ministério Público Federal para funcionar na qualidade de fiscal do direito no prazo improrrogável de 10 dias, nos termos dos arts. 7, I e II, e art. 12 da Lei nº /2009. c) no mérito requer a confirmação da medida liminar porventura concedida, seja superado o óbice relativo a errônea denominação da peça técnico-profissional e seja a mesma corrigida integralmente quanto ao seu conteúdo, relativa à segunda fase Página - 15

16 do Exame de Ordem Unificado da OAB. Dá a causa o valor de R$ Nestes termos, aguarda deferimento. MELHORES PEÇAS: KHERSON MACIEL d) sejam concedidos ao Impetrante, diante da declaração de hipossuficiência por ele firmada, os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50. e) sejam consideradas cópias autenticadas todos os documentos que instruem a inicial, nos termos do artigo 18, IX, da LC 80/94 e observadas as prerrogativas da Defensoria Pública da União, notadamente a intimação pessoal e o prazo em dobro para as manifestações (LC 80/94, art. 44, I). Brasília, DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Com Pedido de Liminar (Justiça Gratuita) JOSÉ, nacionalidade, bacharelando em Direito, estado civil, RG, CPF, residente e domiciliado na Rua, nº, CEP, bairro, Cidade, Estado, assistido pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, vem, com as honras de praxe perante Vossa Excelência, com fulcro na lei /09, e art. 5º, LXIX da Constituição Federal, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR em face contra ato ilegal e abusivo exarado pelo EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE do Conselho Federal da OAB, com sede em Brasília/Distrito Federal, com arrimo fático-jurídico no que agora passa expor para, ao final, requerer: I DA JUSTIÇA GRATUITA De partida, urge ressaltar ser o impetrante pobre na forma da lei 1060/50, não dispondo de meios para prover sua subsistência e de sua família, tão pouco para custear as despesas processuais e honorários, fazendo jus, portanto, aos benefícios da gratuidade judiciária. II DA INTIMAÇÃO PESSOAL/CONTAGEM EM DOBRO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO Nos termos, do art. 44, inciso I, da Lei Complementar 80/94, é prerrogativa institucional dos membros da Defensoria Pública da União receber pessoalmente as intimações, contando-lhes em dobro todos os Página - 16

17 prazos. III DA SUMA FÁTICA O impetrante prestou o Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo logrado êxito na primeira fase e elaborado a petição com todo conteúdo necessário para aprovação na segunda fase daquele certame, como comprova farta e precisa documentação em anexo, incluindo o espelho de correção e gabaritos e várias provas corrigidas e consideradas corretas de outros candidatos que realizaram o exame na mesma área, direito civil, com idêntico conteúdo da petição de JOSÉ e considerados aprovados. Todavia, foi desclassificado e não teve sua petição corrigida em virtude de ter dado nome diverso à sua petição, tendo a denominado de ação de conhecimento pelo rito ordinário quando a banca do exame de ordem considerou correto o nomen iuris de ação de despejo, imissão na posse e reivindicatória. IV DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Como remédio constitucional de natureza civil, a ação mandamental possui guarida para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça. O caso em exame se assenta a essa hipótese, visto que o direito liquido e certo do impetrante de ser aprovado no exame nacional da OAB, e, consequentemente, exercer a profissão de Advogado, resta lesado por ato autoritário, diga-se, desde logo inconstitucional, como melhor se esmiúça doravante. V- DA LEGITIMIDADE ATIVA De acordo com a Constituição Federal, art. 5º, LXIX e da lei 12016/09, qualquer pessoa física ou jurídica que sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, pode impetrar mandado de segurança para fazer cessar a violência. Assim, legitimo o ingresso do impetrante, ante a assente agressão ao seu direito de ser aprovado no exame nacional da OAB, e, por conseguinte, exercer a profissão de Advogado. VI - DA LEGITIMIDADE PASSIVA A Constituição (Art. 5º, CR/88 LXIX) e o art. 1º, 1 da lei regente do mandamos retro mencionado (Lei /09), dispõem que equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público. No mais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou entendimento de que, nos casos em que se discute, em mandado de segurança, qual seria a autoridade coatora, deve-se indicar o presidente do órgão ou entidade administrativa e não o executor material da determinação que se pretende atacar. Assim, ululante a legitimada passiva do Presidente do Conselho Federal da OAB. VII - DO DIREITO A Constituição Federal consagrou entre seus mais lídimos e custosos valores democráticos, o exercício Página - 17

18 de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (artigo. 5º, XIII), de modo que, em um Estado Democrático, ninguém será obstado de exercer a profissão que deseja, provendo seu sustento, quando tenha preenchidos todos os requisitos legais para tanto. A Lei em questão é o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94). Com efeito, se perfaz a ilegalidade/inconstitucionalidade do ato ora combatido, porque ao impedir o impetrante de exercer o seu direito de ser aprovado no exame nacional da OAB, e, por conseguinte, de exercer a profissão de Advogado, ele obsta o seu direito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII), além do postulado da autodeterminação. Aliás, não considerar o conteúdo correto apresentado pelo candidato ora impetrante, o que levaria a sua aprovação no exame de ordem, a veemência se ofendeu a Carta da República, haja vista ter ofendido também os princípios da isonomia, razoabilidade, legalidade, impessoalidade. Registre-se, ainda, por oportuno, que em face do impedimento advindo do ato contestado, o promovente está impedido de exercer seu labor, o que as escancaras compromete o seu sustento e de sua família, acarretando em inarredável ofensa ao postulado da dignidade da pessoa humana, mormente em virtude do caráter alimentar do salário, sem falar no direito a vida, também consagrado na CF/88. VII.I - DO DIREITO LIQUIDO E CERTO Trilhando no mesmo diapasão, inarredável o direito liquido e certo do impetrante, uma vez que como exposto, sua participação e aprovação no exame de ordem é medida que se impõe, estando seu direito liquido e certo, diga-se, comprovado de plano, presente com esteio na Norma Ápice, e no fato de que a única medida que o impede de exercer o mister jurídico, é exatamente o ato combatido. VIII-DA LIMINAR O fumus boni iuris a ensejar a concessão da liminar, está em todo o arcabouço jurídico que rege o tema, bem como na legislação ordinária, sobretudo art. 7º, III, da lei 12016/09, e no fato de que a única medida que o impede de ser aprovado e trabalhar, é exatamente o ato combatido. O periculum in mora por sua vez, exsurge no fato de que o impetrante só poderá laborar na profissão que abraçou, se galgar aprovação no exame de ordem, além do fato de que o direito subjetivo que está em jogo, repercute em sua dignidade, em seu direito a vida, de modo que tudo há de ser feito para impedir que se esgote. IX-DO PEDIDO Ex positis, e por mais as razões que Vossa Excelência saberá lançar sobre a matéria, requer que se digne a: a) Conceder os benefícios da gratuidade judiciária, por ser o impetrante pobre na forma da lei, não possuindo condições de nada jurídico custar. b) A intimação pessoa da Defensoria Pública da União, com sede, de todos os atos Página - 18

19 processuais e a contagem em dobro de todos os prazos na forma da lei complementar 80/94, art. 44,inciso I; c) O deferimento do pedido liminar para que seja determinado a imediata correção da petição do impetrante, qual relatado, suspendendo de imediato o ato obstáculo. d) que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações (art. 7º, I, da lei /09). e) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7, II, da lei 12016/90). f) a intimação do Ilmo. Representante do parquet nos termos do art. 12 da lei 12016/09. g) no mérito, que confirme a liminar requestada, conhecendo e recebendo o presente mandamus, e por fim, o julgando totalmente procedente, de modo que o impetrante participe do curso de qualificação profissional requestado. h) que seja determinado a parte contrária que não realize qualquer ato contrário a determinação desse juízo, não criando obstáculos a nomeação do impetrante. Dá-se a causa para efeitos fiscais o valor de R$ Nestes Termos, Pede Deferimento, Local, data. DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL F.B. (CANDIDATO NÃO ENVIOU NOME COMPLETO) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL JOSÉ, solteiro, portador do RG n...., inscrito no CPF sob o n...., bacharelando em Direito, residente e domiciliado na Rua..., Manaus/AM, juridicamente assistido pelo agente da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, nos termos deliberados no PAJ n. 2014/ , adiante assinado, no exercício de suas atribuições legais, com endereço no destaque, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e na Lei /09, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, contra o ato do Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), estabelecido na cidade de Brasília, Distrito Federal, autoridade vinculada à Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal, serviço público independente, com sede na Rua..., Brasília-DF, ORA IMPETRADOS, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: Página - 19

20 I DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Precipuamente, afirma o autor em documento anexo, sob as penas da lei e de acordo com o art. 4º da Lei 1.060/50, com redação dada pela Lei 7.510/86, que não se encontra em condições econômicas de arcar com as custas judiciais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, indicando a Defensoria Pública da União para o patrocínio de seus interesses. Ressai constatar que a Defensoria Pública da União, de acordo com o artigo 44, XI, da Lei Complementar 80/94 possui a prerrogativa de atuar em feitos judiciais e administrativos independentemente de mandato, ressalvados os casos em que a lei exija poderes especiais, além de contar com intimação pessoal e contagem de todos os prazos processuais em dobro, conforme art. 44, I da supracitada Lei Complementar. II DO CABIMENTO O cabimento da presente ação constitucional lastreia-se na forma do disposto na Lei /09 e no art. 5º, LXIX, da Lei Maior brasileira, bem como na busca do Impetrante em impugnar o ato de autoridade coatora que violou, limpidamente, direito líquido e certo. III DA COMPETÊNCIA O Ordem dos Advogados do Brasil, desde o julgamento da ADIn 3026/DF pelo Pretório Excelso, malgrado não mais se configure como entidade da Administração Indireta da União, é verdadeiro serviço público independente, id est, entidade sui generis que desempenha funções de natureza federal, eis que lhes foram delegadas pela União, por intermédio de lei. Indubitável, assim, que o Presidente do Conselho Federal da OAB exerce função delegada federal, bem como que o ato coator foi diretamente decorrente dessa atividade, motivo pelo qual a competência do presente mandamus deve ser da Justiça Federal. Este, inclusive, é o firme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. IV DOS FATOS A autoridade coatora fez publicar o Edital n.... do Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio da Comissão do Exame, formada e presidia pela próprio Presidente do Conselho Federal da OAB, documento este que materializou, ilícita, abusivamente e sem justificativa, a desclassificação do ora Impetrante. José é bacharelando em Direito e, tendo logrado êxito na primeira fase do Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, prestou no dia... a prova da segunda fase do referido certame na área de Direito Civil, quando elaborou petição com todo o conteúdo necessário para subsidiar sua aprovação. Entretanto, para a surpresa do Impetrante, este fora desclassificado, não tendo sequer sua petição corrigida em razão de ter utilizado na exordial nomenclatura da ação diversa daquela exigida pela banca examinadora. Urge registrar, Excelência, que o ora Impetrante denominou sua petição de ação de Página - 20

21 conhecimento pelo rito ordinário, quando a banca do exame de ordem considerou correto o nomen iuris ação de despejo, imissão na posse e reivindicatória. À presente peça prefacial foram acostadas inúmeras provas da segunda fase do Exame da OAB, para o qual concorreu o Impetrante, de outros candidatos (fls....) que demonstram cabal e precisamente o descompasso do entendimento da banca examinadora, uma vez que os argumentos encontrados na peça delineada por José foram idênticos àqueles descritos nas peças juntadas e corrigidas dos demais candidatos que concorreram para a mesma área (Direito Civil) que o Impetrante. A farta documentação juntada à presente ação constitucional inclui, também, o ato coator, o espelho de correção e os gabaritos disponibilizados que, juntamente com as provas corrigidas dos candidatos, permitem, de modo clarividente, comprovar a injustiça ocorrida. V DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O direito líquido e certo do Impetrante está consubstanciado prima facie na documentação robusta e inequívoca acostada. A ilegalidade da conduta da autoridade coatora pode ser facilmente verificada na medida desarrazoada de eliminar o Impetrante do certame, frisa-se: sem, ao menos, ter sido corrigida sua peça judicial de segunda fase, pelo simples fato de o referido candidato ter dado nome diverso à sua petição. Trata-se de ato flagrantemente ilegal, eis que sequer a legislação pátria impõe, nos requisitos da petição inicial elencados no art. 282 do Código de Processo Civil, restrição quanto ao nomen iuris constantes nas exordiais. É insofismável e deveras famigerado que para se caracterizar uma determinada ação se faz suficiente e relevante o simples exame da causa de pedir e do pedido. Pode-se, inclusive, ir além: em verdade, o nome dedicado à ação na exordial não possui qualquer importância, é irrelevante. No caso em comento, a petição inicial descrita pelo Impetrante no mencionado exame preenche todos os requisitos legais, com correta exposição do pedido e da causa de pedir e devidos delineamentos fáticos e jurídicos, tudo nos moldes do enunciado requestado e do gabarito colacionado ao presente writ. Nesse sentido, evidente que o ato da autoridade coatora ofendeu o princípio constitucional da legalidade insculpido no art. 37 caput, da Constituição Federal, bem como o princípio da igualdade, na forma do art. 5º, caput, também, da Lex Fundamentalis, haja vista, respectivamente, ter aquele restringido e adotado postura contrária à Constituição e à legislação infraconstitucional, bem como adotado conduta indubitavelmente controvertida e injusta, eis que, nos moldes dos documentos acostados à presente, inúmeros foram os candidatos que obtiveram aprovação tendo fundamentado sua exordial nos exatos termos do Impetrante, à exceção do nome descrito na peça prefacial. Quadra registrar ainda que houve, de igual modo, lesão ao princípio da razoabilidade, pois a medida adotada pela autoridade coatora não se demonstrou proporcional. O fato de o Impetrante não nomear a ação corretamente jamais poderia ser considerado sustentáculo para a não correção de sua peça. Página - 21

22 Ademais, a doutrina e os escólios jurisprudenciais dos Tribunais Superiores são uníssonos quanto à irrelevância do nomen iuris ventilado em petições iniciais. Nesse diapasão, Excelência, estando límpida a prova pré-constituída e o direito líquido e certo do Impetrante, bem como clarividente a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, outra não pode ser a solução senão o desfazimento do ato impugnado com urgência. Em outras palavras, ínsito de ilegalidade, o ato coator em comento deve ser anulado. Não pode o direito do Impetrante ser ceifado, da forma como foi, sem qualquer respaldo jurídico. A medida da autoridade coatora demonstrou-se, inexoravelmente, ilegal e abusiva. VI DO PEDIDO LIMINAR Faz-se imperiosa a reversão in limine do ato da autoridade coatora, uma vez que presentes estão os requisitos necessários para tanto. Não há dúvidas quanto à relevância do fundamento ora invocado, haja vista este residir nos argumentos fáticos e jurídicos acima expostos, os quais exprimem a clara existência do bom direito ora vindicado, notadamente em face das violações às normas e aos princípios supramencionados. De outro pórtico, o periculum in mora afigura-se patente, pois na improvável hipótese de indeferimento da liminar adiante formulada, a natural demora do processo causará lesão de reparação dificílima ante a impossibilidade do Impetrante poder ter sua prova corrigida com o fito de angariar sua aprovação e iniciar suas atividades jurídicas, como advogado. Presentes, portanto, os requisitos ao deferimento da medida initio litis, requer o Impetrante, com espeque no art. 7º, III, da Lei /09, a concessão de liminar para que lhe seja assegurado o direito de correção de sua prova de segunda fase do Exame Unificado da OAB, com vistas à sua consequente aprovação, para tanto, pugna-se pelo desfazimento in limine do ato da autoridade coatora que desclassificou o ora Impetrante e pela correção de sua peça, até final decisão do writ. VII DOS PEDIDOS DEFINITIVOS Em face de todo o exposto, requer a Vossa Excelência: a) que seja notificado o coator a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que achar necessárias. b) que se dê ciência do feito Ordem dos Advogados do Brasil, especificamente, ao respectivo Conselho Federal para que, querendo, ingresse no feito. c) a intimação do ilustre Representante do Ministério Público, na forma do art. 12 da Lei /09. d) a procedência dos pedidos, concedendo a segurança para declarar a anulação do ato que desclassificou o Impetrante do Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, assegurando ao impetrante a correção de sua peça judicial realizada na Página - 22

23 segunda fase do mencionado certame, com vistas à sua aprovação. e) a confirmação do pedido da liminar, nos termos em que foi requerida. f) a juntada da prova pré-constituída acostada ao presente exordial. g) a concessão do benefício da gratuidade da justiça. i) a intimação pessoal da Defensoria Pública da União e contagem em dobro de todos os prazos processuais, conforme preceitua o art. 44, I, da Lei Complementar 80/94. j) a tramitação com prioridade, consoante art. 20 da Lei /09. Dá-se à causa o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. JULIANE GAI Brasília-DF, 03 de julho de DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA/ DF. JOSÉ DA SILVA, brasileiro, solteiro, bacharelando em Direito pela Universidade Católica de Manaus, CPF nº Y, RG nº Z, residente e domiciliado na Rua Humaitá, Bairro Tapajós, sem número, Manaus, AM (docs. 01/05), pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (comprovante de hipossuficiência nos docs. 06/07), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS (artigo 798 do CPC). Com fulcro na Lei nº /09, combinada com o artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, em face do ato da Comissão do Exame, formada e presidida pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, que exerce suas atividades no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil SAUS Quadra 5 Lote 1 Bloco M BRASÍLIA/DF, pelas razões e fundamentos legais que passa a expor: DOS FATOS O impetrante prestou o Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil (edital de abertura do Exame, doc. 08), tendo logrado êxito na primeira fase (doc. 09), elaborando a petição com todo conteúdo necessário para aprovação na segunda fase do certame, conforme se comprova com o espelho de correção (doc.10), gabaritos e várias provas corrigidas e consideradas corretas de outros candidatos que realizaram o exame na mesma área com idêntico conteúdo ao seu e que foram considerados aprovados (docs. 11/20). Todavia, foi desclassificado e não teve sua petição corrigida em virtude de ter dado nome diverso a sua Página - 23

24 petição, a qual denominou ação de conhecimento pelo rito ordinário quando a banca do exame de ordem considerou correto o nomen iuris de ação de despejo, imissão na posse e reivindicatória. Foi apresentado recurso administrativo contra esta avaliação, o qual, no entanto, foi indeferido à justificativa de que o candidato teria incorrido em erro grosseiro (doc. 21). Salienta-se que foi publicada relação dos examinandos aprovados em 27/05/14, já estão em vias de receber sua carteira profissional, e o impetrante depende de sua obtenção para ser efetivado no escritório de advocacia onde faz estágio, sem a qual terá seu contrato rescindido por conta da colação de grau que se avizinha (docs. 22/25). Portanto, evidenciada a lesão a direito líquido e certo (como se demostrará no tópico seguinte) hábil a ensejar o manejo da via do mandamus. E a vasta documentação ( já validada pela Comissão de Exame) pré-constituída que acompanha este writ faz prova de todo o alegado, prescindindo-se qualquer dilação probatória. DA TEMPESTIVIDADE A data da concretização da violação foi o dia da publicação do resultado final (dia 27/05). Por conseguinte, a presente Ação está dentro do prazo de 120 dias após essa publicação, sendo tempestiva. DO DIREITO O mandado de segurança é garantia contemplada pelo artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, cujo objetivo é a proteção de direito subjetivo líquido e certo ameaçado ou violado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A Ordem dos Advogados do Brasil foi considerada pelo STF (vide ADI 3026-DF) uma autarquia independente - não integrante da Administração Indireta da União, não vinculada a qualquer órgão administrativo, nem a controle ministerial -, por não possuir paralelos com outras entidades profissionais, ostentando função institucional constitucionalmente prevista. No entanto, assim como os demais conselhos, exerce a função de regulamentação e fiscalização do exercício profissional, prestando serviço público indelegável (conforme já decidido na ADI 1717-DF), exercendo poderes especiais de Estado como o poder de polícia, e aqui se encaixa no exercício de atribuições do poder público. Dessa forma, exsurge no rol das ações constitucionais a presente Ação, como o meio mais apropriado destinado a barrar ato ofensivo oriundo de agente no desempenho de função pública que acarrete, na esfera dos direitos individuais, lesões claramente repudiadas pelo direito positivo. Ora, reprovar um candidato simplesmente por ele errar o nomen iuris atribuído à peça processual foge da legalidade, razoabilidade, isonomia, impessoalidade, enfim, da própria proporcionalidade que deve nortear a atuação da Comissão examinadora. Isso porque o CPC sequer arrola a nomenclatura da ação como requisito essencial da petição inicial. De fato, o ato praticado pela da Comissão de Exame padeceu de ilegalidade, à medida que previu exigências que a lei não contemplou, extrapolando assim sua esfera de atuação. A Administração tem um rol de atuação bastante restrito, pois somente lhe é dado proceder em conformidade com o que a lei Página - 24

25 prevê. Aliás, nem se argumente que seria item abarcado pelo edital, já que este deve guardar consonância com estritos limites legais. Portanto, desarrazoada a conduta, pois desbordando dos limites aceitáveis, tornou indiscutivelmente ilegal; desproporcional por se revelar em excesso de poder, sendo inadequada, desnecessária e injustificada do ponto de vista das possíveis vantagens que ensejaria. Dessa ilegalidade decorrem outros vícios como a atuação anti-isonômica e pessoalizante, na medida em que não podendo ser exigido o requisito em exame, descabida a discriminação do impetrante em razão dele. Extrapolados os limites de discricionariedade administrativa, a qual se encontra aprisionada dentro dos contornos legais, possível a interferência judicial, em observância ao princípio da inafastabilidade. A roborar essa tese estão o entendimento da moderna doutrina administrativista (Carvalho Filho, 2012, p. 55) e o já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO CONTROLE JURISDICIONAL ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA POSSIBILIDADE LIMITE VÍCIO EVIDENTE PRECEDENTES PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. (RMS /MG, 2ª Turma, DJe. 18/02/2009). A doutrina processualista também traz essa lição, acatada jurisprudência que remansosamente vem asseverando que a natureza jurídica da ação é definida pela causa de pedir e pelo pedido, desimportando a denominação que lhe seja atribuída. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA Nº 284/STF. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA Nº 283/STF. NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO NOMEN IURIS. PRECEDENTES. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. (...) 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a natureza jurídica da ação é definida por meio do pedido e da causa de pedir, não tendo relevância o nomen iuris dado pela parte autora. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp DF, 3ª TURMA, DJe 24/02/2014). PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO ANULATÓRIO. IRRELEVÂNCIA DO NOMEN IURIS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, a natureza jurídica da ação é definida por meio do pedido e da causa de pedir, não tendo relevância o nomen iuris dado pela parte autora. 2. No caso sob exame, apesar de a ação ter sido designada Declaratória de Inexistência de Débito, o pedido formulado e a causa de pedir exposta contêm pretensão de reconhecimento da ilegalidade do Auto de Infração e, consequentemente, do débito relativo ao ICMS. 3. O acórdão recorrido, Página - 25

26 que decidiu pela carência de ação ao entendimento de inadequação da via eleita, deve ser reformado, com o retorno dos autos à origem para fins de apreciação do mérito. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp , 2 Turma, DJe 20/08/2009). DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Para além da tutela definitiva ultimada com a interposição deste remédio constitucional, é necessário também que tal prestação jurisdicional se dê de forma célere, pois o impetrante depende de sua habilitação profissional para ingressar no mercado de trabalho e proceder no seu sustento exercendo dignamente a função à qual durante anos se preparou. E a situação desafia o deferimento do mandanus em caráter liminar, para que se interrompa, de pronto, continuidade dos ditos efeitos lesivos. Assim, o impetrante visa à imediata correção de sua peça sem ser desabonado pela denominação a que lhe atribuiu. DO FUMUS BONI JURIS A verossimilhança a embasar o pedido do impetrante pode ser demonstrada pela vasta documentação que acompanha a exordial (docs. 08/25). DO PERICULUM IN MORA O risco de lesão se evidencia em razão de que, caso não seja deferida in continenti a medida liminar postulada, o impetrante se verá despojado dos meios de manter sua subsistência conforme as suas próprias aptidões. A perpetração desse ato lesivo ensejaria responsabilização civil ulterior do Poder Público, a representar mais um ônus aos cofres públicos. Nesse contexto, inquestionável o dever da autoridade coatora de evitar todos os danos que poderá sofrer o impetrante, corolários do desrespeito aos mais comezinhos princípios da Administração Pública. DO PEDIDO Em face do exposto, requer se digne o Julgador a conceder, in limine, a segurança requerida determinandose à Comissão de Exame, consoante disposição do art. 7º, III, da Lei nº /09, imediatamente a nova correção da prova discursiva realizada pelo impetrante. Concedida a liminar, determine o MM. Juiz: a notificação da Autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, em conformidade com o disposto no art. 7º, I, da Lei nº /09. a ciência do feito ao órgão de representação judicial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, enviando-lhe cópia desta inicial, para, querendo, ingressar no feito. findo o prazo para que a autoridade coatora preste suas informações, seja Página - 26

27 ouvido o ilustre representante do MP. ao final, seja julgada procedente a ação, para tornar definitiva a liminar concedida, condenando-se a autoridade coatora nas custas e, subsidiariamente, a Autarquia a que este integra. Requer, por fim, seja concedida a gratuidade de custas, pois o impetrante não possui condições de arcar com as custas deste writ, já que é estudante e conta com auxílio de bolsa de estágio para a sua mantença (docs. 06/07). Atribui à causa o valor dois mil reais. Manaus/AM, 04 de julho de DEFENSORA PÚBLICA FEDERAL Página - 27

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