MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN MPU Nº 198/2014

Transcrição

1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN MPU Nº 198/2014 Referência : Processo MPF nº / Assunto : Pessoal. Licença capacitação após retorno de afastamento em razão de decisão judicial. Interessado : Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Amapá. Por intermédio do Ofício nº 3.395, de 9 de dezembro de 2013, fls. 139/140, o Excelentíssimo Senhor Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Amapá, em razão da sugestão da Assessoria Jurídica da PR/AP, exarada no Parecer Jurídico nº 50/2013, fls. 134/137, solicita orientação desta Auditoria Interna a respeito da possibilidade de considerar como efetivo exercício, para fins de contagem do quinquênio para concessão de licença para capacitação, o período em que o servidor esteve afastado judicialmente do exercício do cargo efetivo, sem prejuízo da remuneração. 2. Consta dos autos a Decisão nº 39/2008, proferida no Processo nº , de 30 de julho de 2008, fls. 129/133, que determinou o afastamento cautelar do interessado do exercício do cargo público que ocupa na PR/AP, sem prejuízo da remuneração. 3. Em exame, vale consignar, inicialmente, que a Lei nº 9.527/97 alterou a redação original do art. 87 da Lei nº 8.112/90 para incluir a licença para capacitação dentre as licenças a serem concedidas aos servidores ocupantes de cargo público efetivo, substituindo a licença-prêmio por assiduidade. Para que o servidor adquirisse o direito ao usufruto da licença-prêmio eram necessários cinco anos ininterruptos de efetivo exercício. De igual forma, a licença capacitação exige do servidor os mesmos cinco anos de efetivo exercício. 4. Sobre o afastamento cautelar preventivo, convém anotar que a Lei nº 8.429/1992, que versa a respeito das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, prescreve no parágrafo único do art. 20 a possibilidade de a autoridade judicial ou administrativa determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, sempre que essa medida se fizer necessária à instrução processual e apuração dos fatos, vejamos a norma e os destaques: LEI Nº 8.429/92 Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. 1/5

2 5. Por seu turno, o Estatuto do Servidor Público Federal (Lei nº 8.112/1990) contém dispositivo semelhante em seu art. 147, da seguinte forma: LEI Nº 8.112/90 Art Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo. (Destacamos) 6. Da observação dos dispositivos supra colacionados, constata-se que a autoridade judicial ou administrativa poderá determinar o afastamento preventivo do servidor alvo de investigação, a fim de evitar embaraços à apuração dos fatos. Ressalta-se que, ao contrário da Lei nº 8.112/90 que estabelece prazo de 60 dias, prorrogável por apenas mais 60 dias, a Lei de Improbidade Administrativa diz apenas que o afastamento do exercício do cargo se dará sem prejuízo da remuneração, não havendo qualquer referência a prazo certo, podendo o afastamento durar o tempo necessário à conclusão da instrução processual. A referida Lei nº 8.429/92 também não especificou se o tempo de afastamento seria ou não considerado como tempo de efetivo exercício para fim determinado ou para todos os fins. 7. Assim, observa-se que, conforme a Lei nº 8.429/92, o servidor afastado do exercício do cargo, em razão de afastamento cautelar preventivo judicial tem como única garantia a manutenção da remuneração durante todo o período afastado. 8. Ocorre que o art. 87 da Lei nº 8.112/90 e o 1º do art. 1º da Portaria PGR MPU nº 679/2004 exigem, como conditio sine qua non para o deferimento do direito à licença capacitação a comprovação de efetivo exercício pelo prazo de cinco anos, conforme se verifica abaixo, com os pertinentes destaques: LEI Nº 8.112/90 Art. 87. Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de ) PORTARIA PGR Nº 679/2004 Art. 1 - Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. 1º - As faltas injustificadas e os afastamentos que não caracterizam efetivo exercício durante o período aquisitivo da licença retardarão a sua concessão na proporção de um dia para cada dia de falta ou dia de afastamento. 9. Ademais, da leitura dos dispositivos acima transcritos, infere-se, outrossim, que não será computado, durante o período aquisitivo da licença capacitação, as faltas injustificadas e os afastamentos que não sejam considerados como efetivo exercício. 2/5

3 10. Diante disso, importante notar que o exercício se caracteriza pelo desempenho efetivo das atribuições do cargo público ou da função de confiança. Algumas faltas, porém, como as justificadas e aquelas decorrentes de caso fortuito ou força maior, que a critério da chefia forem compensadas, também são consideradas, pela Lei, como efetivo exercício, consoante disposições dos artigos 15 e 44 da Lei nº 8.112/90, ambos abaixo reproduzidos. Art.15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. Art. 44. O servidor perderá: (...) Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. 11. Além disso, existem hipóteses em que o servidor, mesmo estando afastado do exercício do cargo, tem este período computado legalmente como de efetivo exercício, de acordo com os preceitos do art. 102 da Lei nº 8.112/90, in verbis: Art Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal; III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República; IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento; V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento; VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei; VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; VIII - licença: a) à gestante, à adotante e à paternidade; b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo; c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento; d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional; e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento; f) por convocação para o serviço militar; 3/5

4 IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18; X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica; XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere. (grifos nossos) 12. Ademais, o art. 97, recentemente alterado pela Medida Provisória nº 632/2013, estabelece o seguinte: Art. 97. Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor ausentar-se do serviço: I - por 1 (um) dia, para doação de sangue; II - por 2 (dois) dias, para se alistar como eleitor; II - pelo período comprovadamente necessário para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em qualquer caso, a dois dias; e III - por 8 (oito) dias consecutivos em razão de : a) casamento; b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos. (destacamos) 13. Da leitura dos dispositivos acima, verifica-se que o rol dos afastamentos considerados legalmente como efetivo exercício é taxativo, não sendo possível incluir hipótese não prevista em lei. Observa-se que nesse rol não está elencado o afastamento cautelar por decisão judicial, que, portanto, não deve ser considerado como tempo de efetivo exercício para fins de licença capacitação. 14. Assim, e considerando que não se pode desprezar a dicção legal expressa no parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/1992 no sentido de que o servidor é afastado do exercício do cargo público, carece de amparo da lei o cômputo do tempo de afastamento cautelar decorrente de decisão judicial para concessão da licença capacitação. 15. No âmbito da jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça tem sinalizado pela impossibilidade de considerar o tempo em que o agente público esteve afastado cautelarmente do exercício de suas funções, para efeitos de concessão de férias, por não haver o desempenho efetivo da atividade, a exemplo da decisão contida no RMS nº SP (2011/ ), cuja ementa está transcrita a seguir: RMS nº SP (2011/ ) ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO CAUTELAR DE MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE EFETIVO TRABALHO. GOZO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, diante da existência de decisão proferida em Processo Administrativo Disciplinar /2008, na qual determina o afastamento cautelar do impetrante de suas funções jurisdicionais até final julgamento do processo administrativo, indeferiu pedido do impetrante de ser beneficiado com a concessão de férias. 4/5

5 2. É firme no STJ o entendimento de que a ausência de efetivo exercício da atividade impede o gozo de férias, porquanto estas têm por pressuposto recompensar o trabalhador com o descanso remunerado da rotina de suas atividades funcionais por determinado tempo. 3. In casu, no período relativo ao pleito de gozo de férias, o recorrente encontrava-se afastado de suas funções. Não ocorreu, portanto, fadiga pela rotina de suas atividades funcionais e não há como sustentar o direito ao gozo de férias, dada a ausência de causa. 4. Recurso Ordinário não provido. (grifamos) 16. Analogamente, s.m.j, não se deve reconhecer o tempo de afastamento cautelar como de efetivo exercício para efeitos da licença capacitação solicitada pelo servidor, a qual exige o labor efetivo por cinco anos, ex vi do disposto no art. 87 da Lei nº 8.112/90 e art. 1º da Portaria PGR nº 679/ Ante o exposto, somos de parecer pela impossibilidade de considerar o tempo em que o servidor esteve afastado cautelarmente, por decisão judicial, do desempenho de suas atividades como de efetivo exercício para fins de concessão de licença para capacitação, por falta de autorização legal. É o parecer que submetemos à consideração superior. Brasília, de março de GLEDSON DA CRUZ MOURÃO Chefe da DIPE MICHEL ÂNGELO VIEIRA OCKÉ Coordenador da COGESP De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. Aprovo. Encaminhe-se ao Exmo. Sr. Procurador-Chefe da PR/AP. Em / 3 / 2014 MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 5/5