RESUMO PROCEDIMENTO DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO, RELAXAMENTO DE PRISÃO E CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 282 A 350 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)

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1 Universidade de Brasília Faculdade de Direito Graduação em Direito Teoria Geral do Processo II Daniela Martins Lopes 13/ Joyce Teru Nóia Sato 13/ Maria Clara Ruas Coelho 13/ Thais Rabelo Souto 13/ RESUMO PROCEDIMENTO DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO, RELAXAMENTO DE PRISÃO E CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 282 A 350 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) Brasília DF 2015

2 DISPOSIÇÕES GERAIS Primeiramente, em toda a prisão, o preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal, como o direito a permanecer em silencio, de comunicação de sua prisão aos familiares, de constituir advogado imediatamente, etc. A prisão poderá ser feita em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições pertinente à regra da inviolabilidade do domicílio (Código de Processo Penal, art. 283, 2º), reproduzindo determinação constitucional prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal. Garante-se ser inviolável o domicílio, podendo adentrá-lo somente por ordem escrita da autoridade judiciária competente, de dia, ou em caso de flagrante delito ou com o consentimento do morador, à noite. Não haverá o emprego da força, seja em flagrante, seja por mandado judicial, salvo se indispensável para vencer eventual resistência ou eventual tentativa de fuga (art. 284), ainda que a resistência seja produzida por terceiros, quando, então será lavrado o respectivo auto de resistência, na presença de duas testemunhas (art. 292). O uso das algemas deve ser excepcional e justificados por razões de cuidado, quando houver risco à integridade física dos envolvidos no ato prisional. O mau uso das algemas pode e deve gerar consequências administrativas, civis e até mesmo penais, ao violarem o direito material, seja a integridade física, dignidade humana etc. DA PRISÃO EM FLAGRANTE A doutrina, em virtude da palavra latina flagrare (queimar), costuma definir o flagrante delito como o crime que está sendo cometido, ou seja, que ainda queima. Entretanto, de acordo com o inciso II do art.302 do CPP, também é possível verificar o flagrante quando alguém acaba de cometer uma infração penal, embora não haja, nesse caso, a situação de ardência da prática do fato delituoso descrita no inciso I do mesmo artigo. Dessa forma, quando o agente é surpreendido praticando uma infração criminosa ou quando acabou de cometê-la diz- se que houve flagrante ou, de forma mais específica, flagrante próprio. Existe também o chamado flagrante impróprio (ou quase flagrância ), previsto no inciso III do art. 302 do CPP. Nesta modalidade de flagrante, a perseguição pode ser realizada por qualquer cidadão do povo ou autoridade. Todavia, ao cidadão do povo atribui-se a faculdade de efetuar a prisão enquanto que, para Autoridade Policial e seus agentes, a lei impõe um dever jurídico de prender quem esteja em flagrante delito (art.301, CPP). Além disso, aquele que efetuou a perseguição deve saber qual pessoa está sendo perseguida, ou seja, deve conhecer quem fora o autor do delito. Há ainda uma última modalidade de flagrante, prevista no art.302, inciso IV, CPP: o flagrante presumido. No flagrante presumido ocorreria um encontro com o acusado logo depois de uma situação da qual se pudesse inferir a autoria do delito. Embora a doutrina faça distinção entre os diferentes tipos de flagrante, convém ressaltar que as consequências jurídicas para o autor do delito serão sempre as mesmas (art. 306 do CPP). Quanto ao procedimento de formalização da prisão em flagrante, deve ser observado o art. 304 do CPP. O preso deverá ser encaminhado à autoridade competente pelo condutor. Em seguida, a autoridade deve recolher o depoimento do condutor e solicitar a sua assinatura no termo das declarações, cuja cópia será entregue ao mesmo juntamente com um recibo da entrega do preso. Depois será realizada a oitiva das testemunhas. É necessária a presença de testemunhas que presenciaram a infração. Porém, a ausência destas não inviabiliza o auto da prisão, sendo suficiente a presença de, no mínimo, duas testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade. Por último, a autoridade deve ouvir o acusado, devendo também informá-lo a respeito dos seus direitos. Após a lavratura do ato pelo escrivão (ou, na falta deste, por uma outra pessoa designada pela autoridade), realiza-se o

3 encarceramento do preso. Em até 24 h após a prisão, o auto da prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente e sua cópia integral para a Defensoria Pública, caso o autuado não informe o nome do seu advogado. No mesmo prazo, também deverá ser entregue a nota de culpa ao preso, que deve conter o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (art. 306, CPP). Percebe-se, portanto que o art.304 do CPP estabelece uma ordem que deve ser necessariamente cumprida, sob pena de nulidade do auto como peça coercitiva. Importante destacar que, quando houver intervenção de terceiros na situação de flagrante antes da prática do crime, poderemos estar diante de um flagrante preparado (ou provocado) ou de um flagrante esperado. A diferença entre ambos é que este é considerado válido, aquele não (Súmula 145 do STF). No flagrante esperado não há induzimento da prática do crime, de tal maneira que as autoridades policias ou terceiros, somente se dirigem para o local da infração para esperar a ocorrência do flagrante. DA PRISÃO PREVENTIVA A prisão preventiva pode ser conceituada como última ratio em termos de medidas cautelares, e se caracteriza pela privação da liberdade do indivíduo a fim de assegurar o processo de conhecimento, ou a execução da pena. Precisa ser fundamentada pelo magistrado, e entende-se que, pelo princípio da proporcionalidade, não deve ser mais gravosa que a própria pena. É regida especialmente pelos artigos 311 a 316, capítulo III do Código de Processo Penal (CPP). Tem como atributo o caráter instrumental, servindo como medida para a efetivação do cumprimento de medidas definitivas. Ainda pode-se mencionar seu caráter acessório, pois depende de um processo principal, e seu caráter provisório, uma vez que devem ter duração limitada. Pode-se verificar a observância a esse requisito na decisão do HC 85068, em que o STF afirma que o prazo excessivo prejudica o fundamento cautelar da medida. Os pressupostos para a adoção da prisão preventiva são o periculum libertatis e o fumus comissi delicti. O primeiro, associado ao risco de o indivíduo permanecer em liberdade, pode ser observado no que se dispõe no CPP a respeito da garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou endossamento da aplicação da lei penal. Aqui vale observar o entendimento firmado, no HC 84548, de que a comoção do público ou a gravidade abstrata do delito não servem como fundamento para a prisão preventiva. O segundo, associado à verificação de fortes indícios de que aquele indivíduo tenha cometido o delito, pode ser observado na exigência de elementos de índice de autoria e a prova de materialidade delitiva. Fracos indícios ou apenas a mera suspeita não autoriza a prisão preventiva. Esta pode ser declarada em qualquer fase da investigação policial, ou do processo penal, conforme disposto no artigo 312 do CPP. Faz-se ainda a observação de que a prisão em flagrante pode ser convertida em preventiva, se presentes os requisitos do artigo 312. Nesses termos, a prisão preventiva é admitida nas hipóteses de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; se o indivíduo tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitado em julgado, ressalvando-se a disposição do inciso I do caput do artigo 64 do Código Penal; e se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. De fato, ainda a respeito de violência doméstica contra a mulher, a lei nº menciona a prisão preventiva do agressor, ainda acrescentando a obrigação de que a ofendida seja notificada dos atos processuais relativos ao agressor, de maneira especial aqueles sobre o ingresso e saída da prisão. Cabe, ainda, observar o que dispõe o artigo 314 do CPP, de que a prisão preventiva não será decretada se o juiz constatar que o agente praticou o fato nas condições de

4 estado de necessidade, legítima defesa ou estrito cumprimento do dever legal/exercício regular do direito, previstas no Código Penal. A lei nº de 2011 fez algumas alterações na redação do capitulo, sobre as quais seriam oportunas diversas observações, mas, face à natureza sintética e abreviada deste trabalho, apenas far-se-á observação acerca do parágrafo único do artigo 312, e do parágrafo único acrescido ao artigo 313, dois únicos casos de inclusão feita pela referida lei. No caso, acrescentou-se que a prisão preventiva também poderá ser decretada caso haja descumprimento de obrigação imposta por outras medidas cautelares, e a admissão da prisão preventiva em caso de dúvida acerca da identidade civil de uma pessoa, ou quando esta não fornecer elementos suficientes para elucidá-la. Entretanto, neste último caso, o indivíduo deverá ser posto em liberdade imediatamente após sua identificação, a menos que incorra em outra hipótese que recomende a manutenção da medida. RELAXAMENTO DE PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA A liberdade provisória é uma medida adotada em benefício do indiciado ou réu que tenha sido preso em decorrência de prisão em flagrante, ou seja ela substitui a prisão nos casos dispostos nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal. Esta medida visa garantir o desenvolvimento regular do processo sem que haja a custódia do acusado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Ela será concedida quando estiverem ausentes os requisitos para determinação da prisão preventiva, presentes no CPP nos artigos 312 e 313. O juiz pode ainda, dependendo do caso, impor medidas cautelares presentes no artigo 319 do CPP. A liberdade provisória pode ser adotada com ou sem fiança. A fiança é um direito do réu que por meio da entrega de dinheiro ou valores ao Estado e cumprimento de determinadas obrigações assegura sua liberdade durante o desenvolvimento do processo. Nos casos de infração em que a pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos a autoridade policial poderá conceder a fiança. Nas demais situações a fiança deve ser requerida e concedida pelo juiz que decidirá em até quarenta e oito horas (art. 322, CPP). Existem crimes que são inafiançáveis, estes estão relatados no CPP nos artigos 323 e 324 e são, por exemplo, o crime de racismo, tortura, terrorismo e crimes hediondos. Também não será concedida fiança a quem já a tenha anteriormente quebrado descumprindo as obrigações dos artigos 327 e 328 (comparecer perante a autoridade quando for intimado, não mudar de residência sem prévia autorização ou se ausentar de sua residência por mais de oito dias sem autorização). Existem leis especiais que também determinam alguns crimes inafiançáveis como os crimes contra o sistema financeiro, desde que punidos com reclusão, presentes na lei 7.492/86. A liberdade provisória não deve ser confundida com o relaxamento de prisão. Esta incide sobre prisão ilegal, enquanto aquela decorre de prisão legal, porém, não absolutamente necessária se atendidos os requisitos já expostos. O relaxamento de prisão tem como base o artigo 5º, LXV da C.F./1988 e consiste na decretação de nulidade de prisão ilegal. Com a concessão de relaxamento de prisão o preso deverá ser solto imediatamente. Outra distinção entre relaxamento de prisão e liberdade provisória diz respeito a autoridade competente para conceder cada uma. Enquanto a liberdade provisória pode ser determinada, em alguns casos, pela autoridade policial o relaxamento de prisão só pode ser autorizado pelo juiz. No caso da prisão em flagrante a ilegalidade pode decorrer de vícios no auto de flagrante, formais ou materiais, por exemplo, se não foram atendidos os requisitos processuais na ordenação do auto de prisão em flagrante delito ou por não ser o acusado o autor do crime.

5 DA PRISÃO TEMPORÁRIA A prisão temporária é aquela cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, em que cumpre a função de instrumentalidade, isto é, de cautela. Além disso, ainda será provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei. A prisão temporária dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais, daí por que não se pode pensar na sua aplicação quando já instaurada a ação penal. Não há a possibilidade de decretação exofficioda prisão temporária, pelo fato de destinar-se à proteção das investigações policiais, cujo destinatário é o Ministério Público, somente permitindo-a com a apresentação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, como previsto no artigo 2º do Código de Processo Penal Brasileiro. A prisão temporária tem prazo certo, sendo que o prazo máximo previsto em lei é de cinco dias, prorrogáveis uma única vez, se demonstrada a sua extrema necessidade. Tratando-se, porém, de crime considerado hediondo, o prazo será de 30 dias, prorrogáveis por mais de 30, se demonstrada a sua absoluta necessidade. Os requisitos necessários para a decretação da prisão temporária inserem-se em três incisos do artigo 1º da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de O inciso I afirma que admite-se a prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial. No inciso II, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Por fim, o inciso III assegura a prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado em determinados crimes. Os crimes que admitem a prisão temporária são o homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando. Todos estes crimes estão abordados no Código Penal, sendo que a referida lei prevê também o genocídio, em qualquer de suas formas típicas, o tráfico de drogas e os crimes contra o sistema financeiro. Além destes, os crimes hediondos, dentre os quais, extorsão mediante sequestro na forma qualificada estupro qualificado por lesão grave e morte, atentado violento ao pudor qualificado por lesão grave e morte etc. Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais presos (Lei nº 7.960/89, artigo 3º). Além disso, o artigo 5º prevê em todas as comarcas e seções judiciárias um plantão de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BECCARIA, Césare. Dos delitos e das penas. Editora Martin Claret, 10ª reimpressão, BRASIL. Lei nº , de 4 de maio de Publicada no DOU de BRASIL. Código de Processo Penal, de 3 de outubro de BRASIL. Decreto lei No 2.848, de sete de dezembro de BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84548, de São Paulo, em 18 de março de Relator ministro Marco Aurélio. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 85068, do Rio de Janeiro, em 19 de abril de Relator ministro Sepúlveda Pertence. CARMO, Fernando Luiz Lelis do. Prisão preventiva e o confronto aos princípios constitucionais. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 33 ed.são Paulo: Saraiva, 2011, vol.3.

6 MIRABETE, Julio Fabbrini.Manual de Processo Penal. São Paulo: Editora Atlas, MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova lei da prisão preventiva e o novo requisito para a sua decretação. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Editora Forense, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.