NOVO MODELO DE PRISÃO PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES

Transcrição

1 NOVO MODELO DE PRISÃO PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES Fabiano Samartin Fernandes * Em 05 de maio de 2011 foi sancionada pela Presidenta da República Dilma Rousseff a Lei nº , que alterou, substancialmente, o título do Código de Processo Penal relativo à prisão, às medidas cautelares e a liberdade provisória. O novo art. 319, do CPP elenca nove medidas cautelares diversas da prisão, que deverão ser aplicadas com absoluta prioridade em relação à prisão preventiva, que passou a ser subsidiária, nos termos do art. 282, 6º, do mesmo Diploma Processual. Assim, a lei estabelece que o juiz, quando da analise dos fatos e circunstâncias, determinará a prisão preventiva somente se não for cabível a sua substituição por uma das medidas cautelares do art. 319, que passaram a ser a regra no sistema processual. Segundo Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio, mas a extrema ratio da ultima ratio. A regra é e sempre será a liberdade do indivíduo. O legislador criou o art. 289-A, um novo artigo no CPP, que estabelece a criação e manutenção pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de um banco de dados nacional com todos os mandados de prisão, com a obrigação do juiz competente providenciar o imediato registro do mandado expedido. Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão que conste no banco de dados do CNJ, ainda que fora da competência territorial do juiz que a expediu. * Coordenador da AGEPOL/CENAJUR, Advogado Criminal e autor de diversas obras jurídicas. 1

2 MEDIDAS CAUTELARES O juiz pode decretar as medidas cautelares, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Órgão do Ministério Público. Assim, para decretar uma medida cautelar, que pode ser decretada isolada ou cumulativamente, o juiz deverá observar a sua necessidade para aplicação da lei penal, bem como evitar a prática de novas infrações penais, devendo considerar para a imposição da medida a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Antes de impor ao indiciado ou acusado uma medida cautelar, o juiz ao receber o pedido determinará a sua intimação para que apresente manifestação, ressalvados os casos de urgência ou de fundado receio de ineficácia da medida, que o a autoridade judiciária decretará a medida sem a oitiva da parte contrária. O art. 319 do Código de Processo Penal traz medidas cautelares com absoluta preferência sobre a decretação da prisão preventiva. Para aplicação da lei ao caso concreto, o juiz poderá optar por uma ou mais medidas cautelares, sempre fundamentando sua decisão, como determina a Constituição Federal. O ordenamento jurídico atual fornece expressamente as seguintes medidas cautelares: Obrigação do acusado de comparecer periodicamente em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; Proibição do acusado de freqüentar determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; Proibição do indiciado ou acusado de manter contato com pessoa determinada; Proibição do acusado de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; Recolhimento domiciliar do indiciado ou acusado no período noturno e nos dias de folga. O recolhimento domiciliar diz respeito ao indiciado ou acusado que tenha um trabalho ou uma ocupação, freqüência em curso, por exemplo, podendo o juiz ao verificar que não existem os requisitos para a prisão preventiva, determinar o recolhimento domiciliar como medida cautelar. Por sua vez, a prisão domiciliar disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP determina que o acusado permaneça recolhido em sua residência, podendo ausentar-se somente mediante autorização judicial, nesse caso os requisitos da prisão preventiva estão preenchidos; 2

3 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Medida extrema, pois suprime do indiciado ou acusado um direito social fundamental garantido no art. 7º, da Constituição Federal, decorrentes dos valores da liberdade e da igualdade, voltados à proteção da integridade física, psicológica e moral do trabalhador, a fim de assegurar ao acusado e seus familiares uma existência digna. Dessa maneira, fundamentado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF), valorização do trabalho humano e justiça social (art. 170, da CF), busca do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF), e, primado do trabalho como base da ordem social (art. 193, da CF), o juiz ao preferir essa medida deverá ter cautela, visto as conseqüências graves e irreparáveis; Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração. Imputabilidade é a capacidade do sujeito de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, dependendo desse grau de consciência será considerado imputável, semi-imputável ou inimputável. A internação provisória não difere da medida de segurança imposta, como sanção penal, aos inimputáveis ou semi-imputáveis consistente em recolhimento a estabelecimento dotado de características hospitalares para tratamento; Fiança. A autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04 (quatro) anos. Acima desse patamar, apenas o juiz poderá conceder a fiança. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder observando-se os seguintes limites, de 01 a 100 salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 04 (quatro) anos; e, de 10 a 200 salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 04 (quatro) anos. Sendo que, dependendo da condição financeira do indiciado ou acusado, ser dispensada para aquele que for pobre, impossibilitado de arcar com o pagamento sem prejuízo próprio e de seus familiares, poderá a fiança ser reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços), ou ainda ser aumentada em até mil vezes. A lei dispõe também que não poderá ser concedida fiança nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos, e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. De igual maneira não poderá ser concedida fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida e nos casos de prisão civil ou militar; 3

4 Monitoração eletrônica. Inovação trazida pela tecnologia que permitirá, pelo Estado através de pulseiras ou tornozeleiras, um acompanhamento virtual e preciso do indiciado ou acusado em liberdade vigiada. Prisão Domiciliar. A lei estabelece, ainda, a possibilidade de aplicação da prisão domiciliar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Entendo ser mais uma das medidas cautelares, pois, apesar de se tratar de prisão, não existirá os rigores carcerários, devendo o acusado contar com todo o conforto do lar e da família. Essa modalidade de prisão (como medida cautelar) deverá ser aplicada, em substituição da prisão preventiva, quando o agente for maior de 80 anos, estiver extremamente debilitado por doença grave, for imprescindível aos cuidados de pessoa menor de 06 anos ou com deficiência, ou quando a acusada estiver gestante a partir do 7º mês de gravidez ou ainda sendo esta gestação de alto risco. O juiz não pode deixar de conceder a prisão domiciliar desde que exista prova idônea da condição do acusado ou de terceiro dependente, pois entendo se tratar de um direito subjetivo do acusado e não uma faculdade do magistrado. PRISÃO PROVISÓRIA Prisão provisória é aquela prisão anterior ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória, diz-se provisória no sentido de não se tratar de aplicação da pena, ou prisão definitiva. O ordenamento jurídico brasileiro estabelece, atualmente, três tipos de prisão provisória, a saber: prisão em flagrante delito (art. 301, do CPP), prisão preventiva (art. 311, do CPP) e prisão temporária (Lei nº 7.960/1989). Prisão em Flagrante Delito. Flagrante delito ocorre quando o sujeito está cometendo um crime ou que acabou de cometê-lo. É a certeza visual do delito e a imediata captura da pessoa que o cometeu. A prisão provisória não é uma prisão pena, assim, aquela somente pode ser admitida nos casos estritamente necessários. E a prisão em flagrante delito, tipo de prisão provisória, não foge à regra, justificando-se como providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. A prisão em flagrante delito é um ato administrativo, como deixa entrever o art. 301 do CPP, uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista pela Constituição Federal (art. 5º, LXI), a sua duração, necessariamente, será por um curto espaço de tempo, pois o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante deverá, 4

5 fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal, conceder a liberdade provisória, impor uma ou mais medida cautelar diversa da prisão, ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos legais. Prisão Preventiva. Regulada no art. 311 e seguintes do CPP, a prisão preventiva é a medida cautelar constituída da privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os interesses processuais, quais sejam, o resultado útil do processo e o seu regular desenvolvimento. A prisão preventiva será decretada sempre pelo juiz, podendo ser de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Os pressupostos da prisão preventiva são: o primeiro, a prova da existência do crime, ou seja, é a demonstração irrefutável da ocorrência do fato delituoso, no inquérito ou no processo. A lei exige absoluta segurança quanto à realidade fática, sem que haja dúvida sobre o caráter delituoso do fato; e o segundo pressuposto, são os indícios suficientes de autoria. A prisão preventiva na justiça criminal comum será decretada com pelo menos um desses fundamentos: Garantia da ordem pública, a motivação do decreto prisional, com base neste fundamento, deverá observar os interesses gerais da sociedade, evitando que o bem comum seja atingido negativamente, caso o acusado permaneça em liberdade. Com efeito, aceitar a prisão provisória, para que a sociedade não se sinta perturbada é considerar presumida a culpabilidade do acusado. Assim, entendo que somente quando há efetivamente perturbação da ordem pública a tumultuar o bom andamento da persecução penal, é que essa prisão processual será admitida. Deve a autoridade judiciária não confundir dramatização que visa a aumentar a audiência com a efetiva perturbação da ordem pública a ponto de prejudicar os atos do processo. Garantia da ordem econômica, introduzida pela Lei nº 8.884/1994, aplica-se na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica. Nessa hipótese a prisão preventiva servirá como meio de prevenção especial e geral, sendo assim, uma punição antecipada para o acusado, na medida em que a prisão provisória não pode ter como finalidade a punição e a ressocialização do réu para que este não mais infrinja a lei penal, bem como desestimule outras pessoas a cometerem crimes semelhantes, pois são fins exclusivos da sanção penal. 5

6 Conveniência da instrução criminal, por sua vez, visa evitar que o réu prejudique a colheita de provas, ameaçando testemunhas, vítimas, peritos, enfim, prejudicando o curso do inquérito policial ou processo criminal, dificultando a descoberta da verdade. Este requisito tem por fim resguardar a persecutio criminis que pode vir a ser perturbada pelo acusado. Como esse requisito tem por fito resguardar a instrução processual, que vai até a fase do art. 402 do Código de Processo Penal, já com a redação trazida pela Lei nº /2008, uma vez terminada, a manutenção da prisão cautelar será ilegal, caso a conveniência da instrução criminal seja o único fundamento. Garantia da aplicação da lei penal objetiva evitar que o acusado, sem endereço certo, ou em vias de se evadir, caso seja condenado, não cumpra a pena, surgindo, assim, a necessidade de cumprimento da lei penal. Sem motivação convincente, a prisão preventiva, com base nesse fundamento, não poderá subsistir. Contudo, não basta que exista apenas um desses requisitos, mas indispensável que se cumule com outras circunstâncias, quais sejam, o crime a que se imputa ao acusado deve ser doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; ou, independente do tempo da pena, o acusado seja reincidente, tendo sido condenado nos últimos 05 (cinco) anos por outro crime doloso; ou ainda, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. O art. 282, 4º, do CPP passou a estabelecer ainda que a prisão preventiva poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Numa leitura rápida e interpretação precipitada pensa-se num novo fundamento para a decretação da prisão preventiva, não é o caso. O juiz, intérprete da norma, deve em qualquer dos casos observar o disposto nos arts. 312 e 313, ambos do CPP. Prisão Temporária. A prisão temporária, prevista na Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, é aquela prisão decretada pelo juiz por um determinado tempo e sempre na fase do inquérito policial. Ela perde efeito com a chegada do dies ad quem. O art. 1º da citada lei estabelece que a prisão temporária será decretada quando houver razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, genocídio, seqüestro, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, rapto violento, quadrilha ou bando, estupro, atentado violento ao pudor, tráfico de drogas, dentre outros, cumulado com um desses dois requisitos, imprescindível para as investigações do inquérito ou quando o indiciado não tiver residência fixa, nem fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. 6

7 O momento para a decretação da prisão temporária é no início do inquérito policial, e será decretado pelo juiz mediante requerimento do membro do Ministério Público ou representação da autoridade policial. A duração da prisão temporária será de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Nos crimes hediondos, o prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias. Pela inteligência do art. 2º, 7º da Lei nº 7.960/1989, decorrido o prazo, e não sendo decretada a prisão preventiva do indiciado, este deverá ser posto imediatamente em liberdade, independente da existência ou não de alvará de soltura assinado pela autoridade judiciária competente. 7