MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. Palavras-chave: Constituição; Controle de Constitucionalidade; Efeitos.

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1 MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Vitor Condorelli dos Santos 1 Carolyne Stefany Gomes Almeida 2 RESUMO O presente artigo cuida da análise bibliográfica e jurisprudencial dos fundamentos inerentes à modulação temporal das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade. Palavras-chave: Constituição; Controle de Constitucionalidade; Efeitos. No ordenamento brasileiro o controle de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário, sendo admitida a verificação da compatibilidade das leis com a Constituição Federal de forma concentrada (abstrato) e difusa (incidental). A questão mais significante é quanto aos efeitos produzidos pela decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, por provocar instabilidade na ordem jurídica. No controle concentrado (abstrato) procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, sem a observância de caso concreto, ou seja, a inconstitucionalidade será analisada em tese com o objetivo de verificar a validade da lei. A decisão proferida no controle abstrato tem efeito, em regra, erga omnes, ex tunc, isto é, retroagirá ao momento da data de produção da norma, pois se for inconstitucional a norma será considerada nula. Mas, com a criação da Lei 9.868/99 em seu artigo 27 foi mencionado que por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, apurados no caso concreto ou no conjunto dos casos submetidos ao mesmo tratamento jurídico (quando 1 Advogado. Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-SE. Membro da Asociación Argentina de Derecho Constitucional [Buenos Aires/Argentina]. Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Universidade Gama Filho [RJ]. Mestre em Bioética e Direito pela Universidad Del Museo Social Argentino [UMSA]. Doutorando em Direito Constitucional pela Pontificia Universidad Católica Argentina - UCA/BsAs. Coordenador Adjunto do Curso de Direito da Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe [FANESE]. Membro do Conselho Científico da Revista Eletrônica do Instituto Sergipano de Direito do Estado - REIDESE. Membro do Conselho Editorial da Revista Eletrônica de Direito Aplicado - REDAP. Professor Adjunto da Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe [FANESE] nas disciplinas Ciência Política e Teoria do Estado, Direito Constitucional, Direito Processual Constitucional e Hermenêutica Jurídica. Professor de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Professor de Cursos de Pós-Graduação na Área Jurídica. 2 Acadêmica do 9º semestre do Curso de Bacharelado em Direito da FANESE. FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO E NEGÓCIOS DE SERGIPE - FANESE ARACAJU SERGIPE REVISTA DO CURSO DE DIREITO VOL 4 Nº 1 SETEMBRO 2014

2 reconhecida a repercussão geral), pode o Tribunal restringir os efeitos sem a pronúncia da nulidade. Essa hipótese, chamada modulação temporal, será permitida, mas com a aplicação de dois requisitos, quais sejam: decisão proferida por 2/3 dos membros do STF e a observância do princípio da segurança jurídica nas relações já concretizadas e o interesse social para preservar os atos praticados com boa-fé. A modulação temporal se baseia na possibilidade de o Supremo limitar os efeitos da decisão, concedendo-os a partir do trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento anterior à decisão ou posterior o trânsito em julgado. Além dos efeitos supracitados, a decisão também terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Executivo, sendo assim, ao contrário do controle difuso (incidental), não há necessidade de publicação de Resolução pelo Senado Federal. Este efeito não irá atingir o Poder Legislativo. Observa-se a aplicação da modulação temporal em alguns julgados de ação declaratória de constitucionalidade, vejamos: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. 1. A Lei /2008 passou a ser aplicável a partir de , data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/ Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. 4. O amicus curiae não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos.5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão ensino médio seja substituída por educação básica, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei /2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente, (2) bem como para estabelecer que a Lei /2008 passou a ser aplicável a partir de Agravo regimental

3 interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto 1. EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS MANEJADOS PELA MESA DA CÂMARA DO DISTRITO FEDERAL. 1. Não havendo participado do processo de fiscalização abstrata, na condição de autor ou requerido, o Governador do Distrito Federal carece de legitimidade para fazer uso dos embargos de declaração. Precedentes. 2. No julgamento da ADI 3.756, o Supremo Tribunal Federal deu pela improcedência do pedido. Decisão que, no campo teórico, somente comporta eficácia ex tunc ou retroativa. No plano dos fatos, porém, não há como se exigir que o Poder Legislativo do Distrito Federal se amolde, de modo retroativo, ao julgado da ADI 3.756, porquanto as despesas com pessoal já foram efetivamente realizadas, tudo com base na Decisão nº 9.475/00, do TCDF, e em sucessivas leis de diretrizes orçamentárias. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI se dará na forma do art. 23 da LC nº 101 /2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal 2. (grifo nosso) A doutrina separa a modulação por simples, que se caracteriza com a declaração da inconstitucionalidade da lei, e a modulação invertida que declara a constitucionalidade da lei, que continua, portanto, a compor o ordenamento jurídico, cuja permite que os atos praticados em discordância com a mesma sejam resguardados se realizados de boa-fé com base em lei supostamente inconstitucional. Esta última jurisprudência declarou a constitucionalidade da referida lei e limitou os efeitos retroativos da declaração de constitucionalidade, devendo os atos praticados contrariamente a essa lei serem preservados, desse modo pode-se dizer que foi um exemplo de modulação invertida. A modulação também é permitida no controle incidental, cujos efeitos gerados pela decisão são inter partes e, também, ex tunc. Porém, do mesmo jeito que no controle concentrado, aqui também poderá ocorrer a modulação temporal nas decisões, por relevante interesse social e em consonância com o principio da segurança jurídica, permitindo que aquelas possuam efeito prospectivo e erga omnes. A previsão expressa na Lei nº 9.868/diz 1 BRASIL. STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/02/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG PUBLIC BRASIL. STF - ADI: 3756 DF, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 24/10/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-147 DIVULG PUBLIC DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP

4 respeito apenas ao controle abstrato (concentrado), todavia existem posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários pela admissibilidade de sua aplicação, por analogia, em se tratando de controle difuso (incidental), além disso, também se tem admitido efeito vinculante às decisões de controle incidental. É notório que com a modulação temporal há uma sincronização dos modelos de controle de constitucionalidade, uma vez que ocorre a introdução de características próprias do controle concentrado ou abstrato no difuso. Desta forma, por ser a segurança jurídica o principal motivo da mitigação de efeitos, ela deverá ser resguardada em ambos os modelos de controle de constitucionalidade, portanto, não permitir a sua utilização em sede de controle incidental é desconsiderar que no ordenamento brasileiro há um controle misto de constitucionalidade. Vejamos exemplos de jurisprudências acerca da modulação dos efeitos no controle incidental: EMENTA: FINANCEIRO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. PARTILHA E REPASSE DO PRODUTO ARRECADADO. ART. 158, IV, PAR. ÚN., II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. EXCLUSÃO COMPLETA DE MUNICÍPIO. INCONSTUTICIONALIDADE. 1. Com base no disposto no art. 3º, III, da Constituição, lei estadual disciplinadora do plano de alocação do produto gerado com a arrecadação do ICMS, nos termos do art. 157, IV, par. ún., II, da Constituição, pode tomar dados pertinentes à situação social e econômica regional como critério de cálculo. 2. Contudo, não pode a legislação estadual, sob o pretexto de resolver as desigualdades sociais e regionais, alijar por completo um Município da participação em tais recursos. Não obstante a existência, no próprio texto legal, de critérios objetivos para o cálculo da cota para repasse do produto arrecadado com a cobrança do imposto, a Lei 2.664/1996 atribui ao Município do Rio de Janeiro valores nulos. 3. São inconstitucionais as disposições que excluem por completo e abruptamente o Município do Rio de Janeiro da partilha do produto arrecadado com o ICMS, constantes nos Anexos I e III da Lei do Estado do Rio de Janeiro 2.664/1996, por violação do art. 158, IV, par. ún., I e II, ponderados em relação ao art. 3º, todos da Constituição. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALCANCE DA DECISÃO. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido, para que o Estado do Rio de Janeiro recalcule os coeficientes de participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS (parcela de ¼ de 25%, art. 158, IV, par. ún., II, da Constituição), atribuindo ao Município do Rio de Janeiro a cota que lhe é devida nos termos dos critérios já definidos pela Lei 2.664/1996 e desde o início da vigência de referida lei. 5. Uma vez que o recálculo do quadro de partilha poderá i mplicar diminuição da cota de participação dos demais municípios do Estado do Rio de Janeiro, com eventual compensação dos valores recebidos com os valores relativos aos exercícios futuros, a execução do julgado não poderá comprometer o sustentáculo financeiro razoável e proporcional dos municípios. 6. Logo, a lei que irá normatizar o recálculo e a transferência ao recorrente dos créditos pertinentes aos períodos passados deverá prever, ainda,

5 compensação e parcelamento em condições tais que não impliquem aniquilamento das parcelas futuras devidas aos demais municípios 3. (grifo nosso) EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) LEIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INVESTIDURA E PROVIMENTO DOS CARGOS DA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL. SERVIDORES ESTADUAIS INVESTIDOS NA FUNÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO E NOS CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO DE PENITENCIÁRIA E DE ANALISTA DE JUSTIÇA. TRANSPOSIÇÃO PARA A RECÉM CRIADA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, II, E 134, 1º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 3. A exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. 4. Não-cabimento da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de Defensor Público no âmbito dos Estados-membros. Precedentes. 5. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição [artigo 25 da CB/88]. (...) 7. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucionais o caput e o parágrafo único do artigo 140 e o artigo 141 da Lei Complementar n. 65; o artigo 55, caput e parágrafo único, da Lei n ; o caput e o 2º do artigo 135, da Lei n , todas do Estado de Minas Gerais. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Efeitos prospectivos, a partir de 6 [seis] meses contados de 24 de outubro de (grifo nosso) EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. (...). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). (...) II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. (...) IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 3 BRASIL. STF - RE: RJ, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 16/05/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-106 DIVULG PUBLIC DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP BRASIL. STF - ADI: 3819 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 24/10/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-055 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP RTJ VOL PP

6 SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento 5. (grifo nosso) Contudo, observa-se que a modulação de efeitos em sede de controle incidental e abstrato, quando presentes os requisitos previstos em lei, não é matéria nova no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ratificando a sua possibilidade de aplicação no controle difuso como instrumento legalmente amparado por jurisprudência. REFERÊNCIAS MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, MORAES, Alexandre. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, OLIVEIRA, Marcia Lima Santos. Modulação do efeitos temporais no controle de constitucionalidade difuso. Âmbito Jurídico,Rio Grande o Norte,XV, n.99, Disponível em:< _id=11521&revista_caderno=9 >. Acesso em maio de REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO. São Paulo, IMED, vol. 9, ISSN REVISTA DA ESMEC. São Paulo: ed. vol.18, n.24, p SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, TORRES, Heleno Taveira. Modulação de efeitos da decisão e o ativismo judicial. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, Disponível em < 18/consultor-tributario-modulacao-efeitos-decisoes-fundamental >. Acesso em maio de BRASIL. STF - RE: RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 12/06/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO.