RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA N.º 02/2012

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1 RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA N.º 02/ Relatório A empresa F&M Consultira Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº / , apresentou impugnação ao Edital da Concorrência Pública nº 02/2012, publicado pela Prefeitura de Belo Horizonte, cujo objeto consiste na seleção e contratação de empresa para concessão da construção, implantação, gestão manutenção e operação de serviços públicos de estacionamentos e infraestruturas correspondentes. A impugnante sustenta, em síntese, que o edital em referência traz exigências relativas a qualificação técnica desnecessárias e que restringem a competitividade no certame, afrontando assim, as normas que regem a licitação.. 2. Resposta à impugnação técnica: O edital da Concorrência 02/2012 traz as seguintes exigências de qualificação construção de estações subterrâneas de metrô ou de garagens subterrâneas em centros urbanos com, no mínimo, m2 de área, sendo permitida a soma de atestados com, no mínimo, m2 de área cada um, contendo ainda: a execução de, no mínimo, m3 de escavação mecânica, sendo permitida a soma de atestados que contenham cada um, no mínimo, m3; a execução de, no mínimo, m2 de formas de compensado, sendo permitida a soma de atestados que contenham cada um, no mínimo, m2; o fornecimento de, no mínimo, m3 de concreto estrutural com fck>= 30 mpa, sendo permitida a soma de atestados que contenham cada um, no mínimo, 480 m3;

2 a execução de, no mínimo, kg de armação em aço CA 50/60, sendo permitida a soma de atestados que contenham cada um, no mínimo, kg; a execução e a montagem de, no mínimo, kg de estrutura metálica, sendo permitida a soma de atestados que contenham cada um, no mínimo, kg; o transporte de, no mínimo, m3 x km de material de qualquer natureza, sendo permitida a soma de atestados que contenham cada um, no mínimo, m3 x km. Segundo a Impugnante, ao vincular os serviços listados nos subitens a aos tipos de empreendimento previstos no caput ( ) o edital estaria restringindo a competitividade do certame injustificadamente, comprometendo assim o atendimento aos princípios que regem as licitações. Ao contrário do que afirma a Impugnante, as exigências em pauta, tal como previstas no edital, são de extrema importância e, na verdade, indispensáveis para assegurar a contratação de pessoas jurídicas realmente habilitadas e com a experiência necessária à consecução do objeto licitado. Há de se considerar que a licitação em comento envolve a construção de estacionamentos de considerável porte, no subsolo de áreas urbanas de grande densidade construtiva e demográfica, bem como caracterizadas por relevância social, econômica e cultural. Além das interferências e impactos gerados durante as obras, quando inaugurados, os estacionamentos serão utilizados diariamente por milhares de usuários e afetarão direta e indiretamente a maior parte da população do município. A dimensão, as localizações, as interferências subterrâneas e as demais especificidades do empreendimento tornam evidente a complexidade das intervenções exigidas para a implantação. Diante disso, faz-se fundamental que o edital exija dos interessados a comprovação da devida habilitação técnica e de experiência compatível com o objeto do certame.

3 Não é por outro motivo que a comprovação da experiência relativa a escavação mecânica e às demais atividades previstas nos subitens a deve ser feita em consonância do disposto no item Ora, o próprio Impugnante reconhece expressamente a importância e a razoabilidade das delimitações contidas no item (experiência em outros empreendimentos de garagens subterrâneas ou estações de metrô), tal como se depreende, de trecho diretamente transcrito de sua manifestação: Esta é uma exigência válida e adequada, visto trazer a prova da expertise de obras urbanas subterrâneas. Em outras palavras, admite que as experiências exigidas são pertinentes e compatíveis em características fundamentais com o objeto da licitação, tal com exigido pela Lei Federal de Licitações em seu art. 30, chegando, neste contexto, a ser contraditório o seu inconformismo quanto à vinculação das atividades descritas nos subitens a a esse empreendimentos. Vale dizer, se o impugnante entende como recomendável a exigência de atestados relativos a metrô e garagens (a fim de se assegurar a compatibilidade com o objeto contratual), é natural e necessário que as exigências relativas aos desdobramentos dessas obras guardem uma unidade de sentido e natureza. Isso porque, as especificidades (metodologia, qualidade, prazos, forma de gerenciamento, etc.) relativas à execução de escavação mecânica e demais atividades previstas nos subitens a obviamente dependem do tipo da obra e da dimensão do empreendimento para os quais se destinam. Nesta linha, é não só razoável, mas essencial à comprovação da qualificação dos licitantes, que esses comprovem terem executado as atividades previstas nos subitens a em empreendimentos de natureza e porte compatíveis com o objeto do edital.

4 A esta constatação, soma-se ainda o fato de o edital prever a possibilidade de somatório de atestados não só no item , mas também em todos os seus subitens. Sabe-se que a Administração Pública, no desempenho de suas funções, deve zelar pela ampliação da competitividade das licitações. Paralelamente, este princípio deve ser compatibilizado com a segurança necessária ao desempenho da atividade a ser contratada, em especial nos casos que envolvam obras e atividades de tamanha vultuosidade, complexidade e impacto. Neste sentido, podemos citar Adilson Abreu Dallari, segundo o qual: É certo que a preocupação em ampliar o universo de proponentes e facilitar a habilitação é bastante louvável, mas não pode ir ao ponto de comprometer a garantia de boa execução do futuro contrato. Uma obra pública de vulto não é um serviço puramente técnico, prestado por um profissional habilitado, mas sim um serviço altamente complexo, envolvendo mão de obras de diversas qualificações, desde a mais elevada à mais simples, e envolvendo ainda a aplicação de materiais e o uso de sofisticados equipamentos 1. Também Marçal Justen Filho faz referência, em sua obra, ao dever de a Administração Pública zelar pela adequada habilitação dos seus futuros contratados, ressaltando que: Sempre que a dimensão quantitativa, o local, o prazo ou qualquer outro dado for essencial à execução satisfatória da prestação do objeto da futura contratação ou retratar algum tipo de dificuldade peculiar, a Administração estará no dever de impor requisito de qualificação técnica operacional fundado nesses dados 2. (grifo nosso) Helly Lopes Meirelles, por seu turno, ressalta a importância da definição de critérios mínimos de qualificação que assegurem a boa execução do contrato, explicitando 1 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 6ª Ed. atual., ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, pag. 124.

5 que, a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público" 3. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça: É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Destarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que coprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto da licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para execução a contento dos serviços. (grifo nosso) (REsp nº /SP, 2ª T., rle. Min. Franciulli Netto, j. em , DJ de ) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LEI 8.666/1993. PROJETO DE INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO COM AS BACIAS HIDROGRÁFICAS DO NORDESTE SETENTRIONAL. CONSTRUÇÃO DE AQUEDUTOS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS. SIMILARIDADE COM AS OBRAS LICITADAS. PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 9. Além disso, na leitura do Edital 02/2007 verifica-se que o objetivo primordial do item "c", ao exigir a execução de aqueduto em concreto, com 160 m de extensão e fazer expressa remissão ao item do instrumento convocatório (que, por sua vez, define obras similares às do Projeto de Integração do Rio São Francisco), foi garantir que a empresa comprovasse experiência em construções afins ao objeto da licitação. Previsão que se coaduna com o disposto no art. 30, 3º, da Lei 8.666/1993: "Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." 10. Mandado de Segurança denegado. (grifo nosso) (MS /DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2008, DJe 05/03/2009) 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, pag MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro", 20ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 249.

6 MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICO OPERACIONAL DA EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público: Art. 30, Lei das Licitações. Por conseguinte, também não se reconhece ilegalidade na proposição quando a exigência está devidamente relacionada com o objeto licitado, inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja, de exigência de experiência anterior superior, mais intensa ou mais completa do que o objeto licitado. Exegese do dispositivo infraconstitucional consoante à Constituição, às peculiaridades do certame e suma exigência da supremacia do interesse público, haja vista que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma cidade como São Paulo deve ser executado imune de qualquer vício de sorte a não fazer iniciar serviços contínuos de reparação. ( ). O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em seus julgados, também evidencia seu entendimento compatível com aquele disposto no presente caso: "Exigir que o participante tenha experiência técnica na administração de serviços em terminal rodoviário do porte e execução de reforma das dimensões e natureza do tratado pelo Edital, não fere princípio da impessoalidade, universalidade ou quaisquer outros princípios estabelecidos. Na verdade, o discutido Edital procura tratar todos os licitantes com absoluta igualdade ao fazer público as condições mínimas para participar do certame; isto porque, "a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público" (Hely Lopes Meirelles, in"direito Administrativo Brasileiro", 20ª ed./malheiros Editores, SP, p. 249)." O Edital está em consonância com as normas do caput e do inciso XXI do art. 37 da CF, bem como dos artigos 27 e 30 da Lei de Licitação nº 8.666/93, na redação dada pela Lei federal nº 8.883, de 08/06/94. (AC /000, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Orlando Carvalho, julgado em 05/10/1999, DJe 15/10/1999) Assim sendo, o processo de licitação pública poderá impor exigências de qualificação técnica e econômica, desde que indispensáveis ao cumprimento das obrigações e que não implique discriminação injustificada entre os concorrentes, visto que deve ser assegurada a igualdade de condições entre estes.

7 A competência regulamentar atribuída ao Chefe do Poder Executivo se justifica em razão de a lei, ao dispor abstratamente sobre direitos ou obrigações, não conseguir esgotar todas as especificações necessárias à satisfação da finalidade nela almejada. E por estar imbuído do dever de satisfazer os interesses da coletividade, ao aplicar um comando normativo, aliado à falta de critérios para a fiel execução das leis, é que o Poder Executivo poderá manejar este poder, essencialmente instrumental, desincumbindo do dever posto a seu cargo. Na verdade, foi lançando mão desta competência que o Estado expediu o Decreto impugnado pela apelante, que sem estipular exigências discriminatórias, mas no intuito de conferir segurança e eficácia ao projeto de política ambiental, afinando-o com o interesse público, dispôs que a Administração Pública Estadual somente poderá adquirir produtos derivados de madeira se o fornecedor demonstrar certidão de regularidade ambiental. Tal exigência não ofende a igualdade de condições entre os concorrentes, permite a competitividade entre os interessados, imprescindível na licitação, e abarca os princípios da impessoalidade e igualdade ou isonomia, a serem observados pelo administrador público. (AC /2003, Terceira Câmara Cível, Rel. Des.Albergaria Costa, julgado em 25/10/2007, DJe 29/05/2008) Como se vê, não há pertinência nas alegações apresentadas pela Impugnante. 3. Decisão Pelo exposto, decide-se pela improcedência das alegações da Impugnante, encontrando-se o Edital da Concorrência 02/2012 plenamente compatíveis com as determinações legais vigentes. Presidente da Comissão Especial de Licitação