CONFLITO ENTRE AS LEIS APLICÁVEIS AO CONTRATO E AO BEM IMÓVEL SITUADO NO BRASIL

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1 CONFLITO ENTRE AS LEIS APLICÁVEIS AO CONTRATO E AO BEM IMÓVEL SITUADO NO BRASIL Maristela Basso 1 1. O DIREITO MATERIAL APLICÁVEL À RETOMADA DE IMÓ- VEL SITUADO NO BRASIL E O DIREITO APLICÁVEL AO CONTRATO ESCOLHIDO PELAS PARTES São diferentes as hipóteses (i) da lei aplicável ao contrato à relação obrigacional (que pode ser aquela escolhida pelas partes ou indicada pela norma de solução de conflito de lei no espaço ou de direito internacional privado), e (ii) da lei aplicável ao imóvel (ou ao bem considerado uti singuli ) objeto do contrato 2. Dito de outra forma: nem todas as questões trazidas à análise no âmbito de uma relação processual, que tem por base um contrato internacional, devem ser examinadas com base no direito material das obrigações escolhido pelas partes ou naquele indicado pela norma de direito internacional privado destinada às obrigações. O direito escolhido pelas partes ou determinado pela norma de solução de conflitos de leis fornece as regras para a solução das controvérsias relativas à relação obrigacional, às obrigações assumidas pelas partes, dentre outras questões as hipóteses de resolução do contrato, seus pressupostos e efeitos. Na prática é comum que, uma vez resolvido o contrato, os credores têm o direito de buscar o bem objeto da controvérsia, isto é, de reintegra-se ou imitir-se na posse do bem. Neste momento não estamos mais no campo dos direitos das obrigações e sim naquele dos direitos reais. E a estes não podemos aplicar o mesmo direito que rege as obrigações das partes. São matérias jurídicas diferentes (direito das obrigações e direitos reais) e devem ser tratadas por leis/direitos diferentes (nacional ou estrangeiro). A discussão sobre a posse ou propriedade do bem situado no Brasil não pode ser feita em outro país, haja vista a disposição de ordem pública contida no art. 89, I do CPC 3 e a regra de solução do conflito de leis no espaço expressa no art. 8º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro 4 : Art.8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. 1 Professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP. 2 Os contratos internacionais já foram examinados por Mbasso, in Contratos internacionais do comércio. 3ª. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Art. 89 CPC Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I. Conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil. 4 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - redação dada pela Lei nº , de 2010.

2 Conflito Entre as Leis Aplicáveis ao Contrato e ao Bem Imóvel Situado no Brasil É a regra lex rei sitae. No direito internacional privado, como já disse em outro lugar 5, adota-se a lex rei sitae como uma importante regra de conexão para determinar a lei aplicável e a disciplina jurídica dos bens, entendidos como o conjunto de coisas móveis e imóveis passíveis de serem protegidas por direitos proprietários. Segundo a regra contida no art. 8º da Lei de Introdução, imperativa, inafastável pela vontade das partes, é a lei do local da situação do bem que determina sua qualificação e disciplina as relações concernentes. O alcance dessa norma traduz basicamente a aplicação do princípio da territorialidade em matéria de direitos reais e a determinação da lei aplicável aos bens individualmente considerados ( uti singuli ). Portanto, o princípio da territorialidade atrai a aplicação do direito do local em que o bem está situado. No caso de bens imóveis, essa afirmação aparece mais clara, já que para a qualificação e disciplina jurídica deles deve ser aplicada a lei material do ordenamento jurídico do Estado em que estejam situados. Uma vez que Estado e territorialidade são inseparáveis, os bens nele situados submetem-se à lex rei sitae. A competência do juiz nacional (do local da situação do bem) é, portanto, inafastável, na medida em que a sede das relações jurídicas de direitos reais encontra-se no local da situação do bem, servindo, inclusive, como limite de ordem pública estabelecido pelo legislador estatal. Assim, nenhuma jurisdição que não aquela do território em que os bens estejam situados poderá ser exercida sobre litígios relativos à posse, propriedade e demais direitos reais 6. O alcance da norma indireta contida no art. 8º da Lei de Introdução indica a regra geral de que os casos relativos aos direitos reais e, por conseguinte, relações jurídicas de posse e propriedade, ainda que decorrentes de um contrato em vigor ou extinto, de forma legal ou convencional, devem ser disciplinadas pelo direito material/substancial do local da situação dos bens individualmente considerados ( uti singuli ), sejam eles de titularidade de pessoas nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil 7. Detemo-nos um pouco mais no tema da competência exclusiva do juiz togado (do Poder Judiciário) brasileiro para análise de bens situados no Brasil. 2. A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUIZ TOGADO BRASI- LEIRO PARA AS AÇÕES SOBRE IMÓVEIS SITUADOS NO BRASIL: A ORDEM PÚBLICA E O ART. 89 DO CPC O art. 12, 1º da Lei Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina a competência exclusiva do juiz brasileiro, que afasta o reconhecimento de qualquer outra jurisdição que não a local, doméstica: 5 In Mbasso: Curso de direito internacional privado. 3ªed. São Paulo: Editora Atlas. 2013, p Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz, in Lei de introdução ao Código Civil interpretado. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, p Como já afirmado in Curso de direito internacional privado, op. cit., p. 231.

3 Art. 12 É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. 1º - Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. O art. 12, 1º da Lei de Introdução é reforçado pelo art. 314 do Código Bustamante (Decreto Lei nº /29): A lei de cada estado contratante determina a competência dos tribunais, assim como a sua organização, as formas de processo e a execução das sentenças e os recursos contra suas decisões. Ambos os diplomas legais devem ser interpretados sistematicamente com a disciplina processual nacional, em especial os arts. 88 e 89 do CPC, que tratam, fundamentalmente, da competência concorrente e da competência exclusiva do juiz brasileiro, respectivamente: Art.88 É competente a autoridade judiciária brasileira: I. O réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II. No Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III. A ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Art.89 Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I. Conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II. Proceder a inventário e partilhas de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. A distinção entre competência concorrente e competência exclusiva é fundamental para determinar também a eficácia das sentenças estrangeiras (judiciais ou arbitrais) no ordenamento jurídico brasileiro. Somente serão reconhecidas no Brasil aquelas decisões proferidas em outros países se a competência do juiz brasileiro não tiver sido prejudicada pela demanda proposta em outra jurisdição (seja estatal ou arbitral). Por força do art. 12 da Lei de Introdução e dos arts. 88 e 89 do CPC deve o juiz brasileiro analisar o caso sub judice observando duas etapas: em um primeiro momento, ele observa os limites espaciais da jurisdição brasileira, isto é, as hipóteses de competências concorrente e exclusiva, respectivamente endereçadas pelos arts. 88 e 89 do CPC, em seguida procede à análise da competência interna, que será definida pelas normas de organização judiciária do direito processual brasileiro.

4 Conflito Entre as Leis Aplicáveis ao Contrato e ao Bem Imóvel Situado no Brasil A primeira etapa reside em saber, portanto, quais os limites que fixam a extensão da jurisdição nacional. A segunda etapa serve a delimitação, pelo juiz brasileiro, da competência interna a partir da qual a causa apresentada será julgada. A relação entre tais etapas é de precedência lógica e aparece como pressuposto para a aplicação das normas de direito internacional privado, cujo escopo é indicar o direito material aplicável às relações jurídicas que geram efeitos em mais de um país ao mesmo tempo 8. Tanto a Lei de Introdução quanto o CPC, art. 12 e art. 89,I, respectivamente, estabelecem que somente à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra (inclusive arbitral), compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. Como se trata de uma hipótese de exclusão da competência estrangeira (judiciária ou arbitral) restringe também, contrário sensu, a jurisdição brasileira para conhecer de ações quando o imóvel está situado em outro país. São normas, como se vê, com objetivo de ordem pública interna. Normas unilaterais de direito público, imperativas e inafastáveis. Daí por que três formulações são possíveis fazer aqui a respeito da competência internacional do juiz brasileiro: 1. Somente a autoridade judiciária brasileira é competente para julgar ações relativas à posse e à propriedade dos bens imóveis situados no Brasil (art. 12 da Lei de Introdução e art. 89, I do CPC); 2. Ações possessórias sobre tais bens devem ser apreciadas pelo juiz brasileiro, com exclusão de qualquer outro (ou outra jurisdição nacional ou estrangeira) e ele deve aplicar o direito material/substancial/civil/ brasileiro, de acordo com o disposto no art. 8º da Lei de Introdução ( lex rei sitae ); 3. Toda e qualquer decisão preferida por tribunal estrangeiro (judicial ou arbitral) não poderá ser reconhecida e executada no Brasil por implicar violação das regras de ordem pública sobre competência do juiz nacional (art. 17 de Lei de Introdução). A jurisprudência brasileira, é importante observar, tem sistematicamente perseguido a orientação geral da doutrina jusprivatista internacional, delimitando a competência internacional do juiz brasileiro, como se vê exemplificado nos casos abaixo: CARTA ROGATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL. ADJUDICAÇÃO DE BEM IMÓVEL. ART. 89 DO CPC. HI- 8 Neste mesmo sentido, José Ignácio Botelho de Mesquita, Da competência internacional e dos princípios que a informam, in Revista de Processo, v. XIII, nº50, 1988, p.53.

5 PÓTESE DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA BRASILEIRA. Nos termos do art. 89, incisos I e II, do Código de Processo Civil, a competência para conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil e proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional é exclusiva da Justiça brasileira, com exclusão de qualquer outra. Diante disso, nega-se o exequatur a pedido rogatório de inscrição de adjudicação de bem imóvel situado em território brasileiro. Agravo regimental a que se nega provimento...emen: (AEDCR , BARROS MONTEIRO, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:03/04/2008..DTPB:) Partilha de bens. Separação decretada na Espanha. Competência da Justiça brasileira para decidir a partilha de bens imóveis localizados no país. Ausência de necessidade de homologação de sentença estrangeira sobre o estado das pessoas. Art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil. 1. Havendo nos autos, confirmado pelo acórdão, partilha de bens realizada em decorrência da separação, impõe-se o processo de homologação no Brasil, aplicando-se o art. 89, II, do Código de Processo Civil apenas em casos de partilha por sucessão causa mortis. 2. Não há necessidade de homologação de sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas (art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil). 3. Recurso especial conhecido e provido...emen: (RESP , CARLOS ALBERTO MENEZES DIREI- TO, STJ - TERCEIRA TURMA, DJ DATA:03/04/2006 PG:00330 RDR VOL.:00038 PG:00288 RNDJ VOL.:00078 PG:00097 RT VOL.:00851 PG: DTPB:) AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EX- CEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - PLEITO IMPROCEDENTE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA RECONHECIDA. INSURGÊNCIA AUTORAL - PEDIDO DE REFORMA DA DE- CISÃO DE PRIMEIRO GRAU SOB O ARGUMENTO DE QUE O BEM IMÓVEL SITUADO NO PAÍS, ARROLADO NA AÇÃO CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS, FOI ADQUIRIDO EM DATA ANTERIOR À CONSTÂNCIA DA UNIÃO - IRRELE- VÂNCIA - BEM IMÓVEL OBJETO DA AÇÃO SITUADO NO BRASIL - COMPETÊNCIA JURISDICIONAL BRASILEIRA - INTELIGÊNCIA DO ART. 12,, 1º, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL, BEM COMO DO ART. 89, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE DESIGNAÇÃO DE AU- DIÊNCIA COM FITO DE VERIFICAR A DATA DE AQUISIÇÃO DO BEM IMÓVEL ARROLADO - DESNECESSIDADE - OBJE- TO DA AÇÃO PRINCIPAL QUE NÃO AFASTA A JURISDIÇÃO

6 Conflito Entre as Leis Aplicáveis ao Contrato e ao Bem Imóvel Situado no Brasil BRASILEIRA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O art. 89 do CPC especifica as causas em que a competência dos tribunais brasileiros é exclusiva. Eis os casos: a) qualquer ação relativa a imóvel situado no Brasil. O texto é amplo, não se restringindo a ações reais, mas também, as obrigacionais fundadas em direito real, como a locação (art. 89, I; ver ainda, o 1º do art. 12 da LICC). (in Curso de direito processual civil, vol. I, 11. ed., 2009, p. 117/118) (TJSC, Agravo de Instrumento n , da Capital, rel. Des. Stanley da Silva Braga, j ). UNIÃO ESTÁVEL. CASAL ESTRANGEIRO. PAR- TILHA DE BEM LOCALIZADO NO BRASIL. 1. Mesmo que não tenha havido a expressa anuência do réu a respeito do pedido de desistência da ação, descabe anular a sentença, pois houve o julgamento do mérito. 2. Somente a autoridade judiciária brasileira é competente para o conhecimento de ações envolvendo imóveis localizados no Brasil. Inteligência do art. 12, 1º, da LICC e art. 89, inc.i, do CPC. Prefacial rejeitada. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 09/11/2005) 3. AS MEDIDAS PROCESSUAIS ADEQUADAS À RETOMADA DE IMÓVEL SITUADO NO BRASIL E A IMPERIOSA APLICAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: A INAFASTABILIDADE DA LEX FORI É muito importante que se saiba com precisão de qual direito estrangeiro as partes se referem quando indicam o direito nacional ou o direito estrangeiro para solucionar as controvérsias que possam surgir na vida do contrato celebrado, ou quando o juiz recorre às normas locais de direito internacional privado ou de solução de conflito de leis no espaço, para, então, determinar o direito aplicável. O direito indicado pelas partes ou apontado pela norma de solução do conflito de leis é sempre o direito privado comum (direito material/substancial) - que pode ser nacional ou estrangeiro, mas nunca o direito internacional privado estrangeiro ou o direito processual estrangeiro, pois isto acarretaria a aplicação da técnica do retorno ou devolução, proibida expressamente no direito brasileiro, conforme disposto no art. 16 da Lei de Introdução: Art. 16. Quando nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista as disposições desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. A imperatividade das normas de direito internacional privado leva à constatação de que a lei estrangeira sobre a qual o legislador se refere nas situações em que exista determinação do direito aplicável diz respeito ao direito material/ substancial, a partir do qual direitos subjetivos e obrigações são criados. O direito processual estrangeiro, assim como o direito internacional privado estrangeiro são

7 remissivos, parasitam o direito material. Portanto, as regras de direito processual a serem observadas pelo juiz que julga são sempre as da lex fori, ou seja, as do seu país, as do foro onde a ação foi proposta. Nunca aquelas do país de cuja lei/direito as partes se referem nos contratos para solução das controvérsias presentes ou futuras, ou as indicadas pelas normas de direito internacional privado. Dessa forma, o juiz brasileiro, em sede cautelar ou principal, deverá usar os instrumentos processuais do seu direito processual, da lex fori, caso contrário estará comprometendo a lógica e o funcionamento do Direito enquanto ciência e prudência. Razão pela qual, as ações e medidas judiciais previstas no direito processual brasileiro (civis e penais) estão à disposição das partes. Em síntese: Tomemos como exemplo uma hipótese de resolução de contrato no qual as partes (brasileira e portuguesa) elegeram como lei aplicável o direito português e o foro competente a jurisdição arbitral, cujas regras procedimentais são as da Câmara Arbitral de Lisboa: - A resolução do contrato deu-se com base no direito escolhido pelas partes: o direito civil português; - Uma vez resolvido/extinto o contrato com base no direito português operou-se a extinção também no direito brasileiro e, por via de consequência, na órbita jurídica brasileira; - Extinto o contrato no Brasil e em Portugal por força legal de decisão arbitral que declarou a resolução do contrato, bem como o direito dos credores de buscar a reintegração na posse do bem imóvel objeto do contrato; - O juízo competente para examinar a reintegração de posse (ou qualquer outra ação possessória) é o brasileiro (art. 89, I do CPI); - O direito aplicável às ações possessórias sobre o bem imóvel é o direito material civil brasileiro por força da imperatividade do art. 8º da Lei de Introdução lex rei sitae ; - As regras de processo a serem observadas pelo juiz brasileiro são as do direito processual local, com exclusão de qualquer outras, por força da obrigatoriedade do princípio lex fori ; - Sentença arbitral (ou judicial) vinda de Portugal que decida sobre imóvel situado Brasil não terá aqui exequatur, por força do art. 12 da Lei de Introdução e do art. 89,I do CPC., e implicará violação da ordem pública local, segundo o art. 17 da Lei de Introdução 9. 9 Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como as disposições e convenções particulares, não terão eficácia, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.