JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL EM MOVIMENTO: REFLEXÕES ACERCA DA GERMANIZAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

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1 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL EM MOVIMENTO: REFLEXÕES ACERCA DA GERMANIZAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL Suzana de Toledo Barros 1 1. A matriz do sistema difuso e sua incorporação no direito brasileiro No Brasil, por influência do gênio Rui Barbosa, introduziu-se, em nossa primeira Constituição da República Federativa, de 1891, o controle de constitucionalidade das leis sob o modo difuso, cuja regulamentação, pela Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, que completou a organização da Justiça Federal, dispôs que os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição. Foi assim que a doutrina norte-americana do judicial review inaugurada, em 1803, pelo juiz Marshall da Suprema Corte americana, no célebre caso Marbury v. Madison - incorporou-se ao nosso sistema constitucional, mas a importação do modelo não se traduziu, aqui, ainda que um século depois, na implantação do mesmo sistema vigorante na América, apesar de as linhas mestras principais, agora enunciadas, de fato tenham sido assimiladas pela nossa jurisprudência e doutrina: i) a função dos juízes não é só a de aplicar a lei, mas a de interpretá-la; ii) na tarefa de interpretação, o juiz pode se deparar com duas ou mais normas que contrastam entre si, caso em que deve decidir qual norma é preponderante; iii) no contraste entre a lei e a Constituição, prevalece esta, pela sua posição hierárquica, sendo nula a que lhe for contrária. Pode-se, assim, dizer que a doutrina da supremacia da constituição e da legitimidade do Poder Judiciário para anular atos do Poder Legislativo foi absorvida a ponto de se tornar incontestável em nossa ordem constitucional, mas sobejaram tantos 1 Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília; professora de Direito Constitucional do Instituto Superior de Brasília-IESB e do Centro Universitário de Brasília-UNICEUB; Procuradora de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e autora da obra O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Brasília:Brasília Jurídica, 1996, 2000 e 2004.

2 problemas devido ao não acolhimento do princípio do stare decisis, lá aplicável, que a migração para sistema outro como o foi para o sistema concentrado é até certo ponto compreensível. Na doutrina do judicial review norte americano, o grande inconveniente resultante do poder geral dos juízes e cortes de decidir pela nulidade ou não de leis no caso concreto permitindo em tese uma sorte considerável de opiniões e decisões divergentes que invariavelmente podem levar a um déficit de segurança jurídica e, por desdobramento, a um abalo da própria democracia é minimizado pela vinculação que possuem os magistrados às decisões do tribunal estadual ou federal ao qual estão administrativamente ligados, e estes, por sua vez, igualmente às sentenças da Suprema Corte do país, com sede em Washington D.C, de modo que a decisão desta, ainda que tardia sobre a validade de uma lei federal ou local, tem eficácia erga omnes, colocando pá de cal na questão jurídica controvertida e afirmando a autoridade máxima daquela corte que se intitula suprema. 2 Ao revés, no Brasil, firme é a idéia de eficácia meramente inter partes das decisões de inconstitucionalidade proferidas incidentalmente em processo subjetivo e a sua eficácia erga omnes poucas vezes foi alcançada, ainda que prevista, pela Constituição de 1934, seguida praticamente por todas as demais, inclusive a atual, a possibilidade de o Senado Federal suspender no todo ou em parte a lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X). Na fórmula do remédio inventado vislumbra-se a causa: a dificuldade cultural de os juízes brasileiros superarem o dogma então absoluto da sua independência na edição da sentença - ato considerado livre e vinculado apenas à sua própria consciência. Portanto, o princípio do stare decisis, mesmo que restritivamente aplicado ao controle de constitucionalidade, não foi eleito como medida ideal para, em sede de reforma constitucional, contornar a falta de segurança jurídica inexoravelmente presente em tão importante seara. No Brasil, por questões, repitam-se, culturais, atribuiu-se a órgão do parlamento tal função, que foi, porém, esvaziada pela admissão de fórmula extravagante, interpretada como um poder discricionário do Senado de suspender ou não a lei declarada inconstitucional pelo STF, podendo fazê-lo parcialmente em face de 2 Cf. MAURO CAPPELLETTI, O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984.

3 decisão judicial mais abrangente. 3 E a atribuição de efeitos ex nunc à resolução somente veio abalar ainda mais a sua desejada eficácia, pois o ato legislativo, cuja edição teria o escopo de ampliar o alcance da decisão do STF, acaba por impulsionar perante os juízes demandas concretas nas quais os efeitos retroativos constituam legítimo interesse dos beneficiados de tal resolução. 4 A importação a meias de um modelo jurídico alienígena de controle de constitucionalidade, ou simplesmente mal adaptado ao Brasil, por não ter acolhido o stare decisis, que poderia ter o condão de vincular juízes e cortes à decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF em caso concreto, se, por um lado, pôde justificar transformação ou ruptura de paradigmas, por outro, não logrou apagar as naturais assimilações decorrentes da longa tradição do controle difuso no Brasil. Importantes e consolidadas idéias resultaram desse longo período de utilização do modelo, como a de que é ínsito à atividade de interpretação das leis o poder de qualquer juiz de verificar a validade da norma a ser aplicada ou, ainda, a de que a norma inválida o é desde sua origem, e, portanto, invalidade e nulidade são expressões do mesmo raciocínio. 2. As vicissitudes da migração do sistema de controle difuso para o sistema de controle concentrado A sobrevinda, em 1965, da Emenda Constitucional 16 à Constituição da República Federativa do Brasil de 1946, trazendo em seu bojo a representação de inconstitucionalidade perante o STF, materializou o primeiro passo para a adoção do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, lançado por Kelsen, por ocasião da edição da Constituição Austríaca de 1920, posteriormente reformada em 1929, modelo este que se espraiou pela Europa continental, quando novas constituições foram editadas, pautadas pelo constitucionalismo emergente do pós-guerra. 3 Interessante estudo histórico é feito por GILMAR FERREIRA MENDES, Controle de Constitucionalidade- Aspectos Jurídicos e Políticos São Paulo: Saraiva, Embora na doutrina haja diferentes posicionamentos, parte dela entendendo que o efeito da resolução é ex tunc, o fato é que o Senado, em suas resoluções, não tem contemplado efeito retroativo e, como se sabe, o efeito natural dos atos normativos é prospectivo. Além disso, a acepção da expressão suspensão da execução da lei parece conduzir a um entendimento de que a lei até aquele momento produziu os seus efeitos normais. Registre-se, porém, a existência do Decreto 2.346/97, o qual atribui efeitos ex tunc,em relação à Administração Pública Federal dieta e indireta, à decisão do STF em sede de controle concreto que tenha sido objeto de suspensão por resolução do Senado Federal.

4 Mas a sedução de um sistema em que a Suprema Corte do país, modelada em Corte Constitucional, possui autoridade única para pronunciar, com efeito vinculante, a incompatibilidade de lei frente a Constituição Federal, ganhou concreção na nossa Constituição de 1988 e de lá para cá incontáveis mudanças podem ser analisadas, sob diferentes ângulos, propiciando uma visão crítica do fenômeno ao qual se denomina de germanização do controle de constitucionalidade brasileiro. Fala-se em germanização, porque, em verdade, o modelo kelseniano entrou no Brasil e vem sendo aqui desenvolvido via Alemanha. É precisamente nas decisões da Corte Constitucional da Alemanha, o Bundesverfassungsgericht (BVerfG), ancorado na legitimidade que lhe confere a Lei Fundamental da República Federal Alemã, de 1949, que nossos juristas encontram, desde então, inspiração para o desenvolvimento do modelo abstrato de controle de constitucionalidade realizado pelo STF. O fenômeno de transposição para cá do delineamento do sistema alemão é também resultado do grande desenvolvimento que alcançou o Direito Constitucional naquele país, atraindo estudiosos de toda a Europa e, por extensão, dos países filiados ao sistema jurídico romano-germânico. Dessa forte influência acadêmica, multiplicaram-se obras decorrentes de teses de mestrado e doutorado, traduzidas em vários idiomas, inclusive ao português, sendo, atualmente, muito fácil a qualquer estudante brasileiro acessar tais conhecimentos de Direito Comparado. 5 A Constituição de 1988 popularizou a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de leis federais ou estaduais face à Constituição Federal de competência do Supremo Tribunal Federal: atribuiu a um expressivo rol de sujeitos (art. 103) a titularidade da ação, quebrando o monopólio do Procurador-Geral da República. 6 A sociedade brasileira restou amplamente representada em seus interesses. A partir de então, o próprio Supremo Tribunal Federal pôs-se na tarefa de construção do modelo 5 No Brasil, o exemplo mais significativo é o do Professor Gilmar Ferreira Mendes, hoje magistrado do Supremo Tribunal Federal. Estudante da Universidade de Brasília, publicou, logo depois da Constituição de 1988, seu primeiro trabalho sobre o Controle de Constitucionalidade, fruto da sua pesquisa em Direito Comparado Brasil e Alemanha, que serviu de base à apresentação de sua dissertação de mestrado, sob a orientação do então Ministro do STF, José Carlos Moreira Alves, também grande discípulo dos mestres alemães. De lá para cá tem produzido muitas outras obras e textos sobre o tema, além de influenciar as decisões do STF como grande conhecedor do Direito Constitucional alemão. 6 De acordo com Notícias do STF de 12 de maio de 2009 (www.stf.jus.br), até abril deste ano foram distribuídas ADIs, das quais ainda tramitam mais de Os governadores são os que mais ajuizaram ações, cerca de 1.061, seguidos pelas confederações sindicais ou entidades de classe, com 928 pedidos e depois pelo Procurador-Geral da República, com 903 pedidos.

5 abstrato de controle de constitucionalidade, moldando, através de suas decisões, os pressupostos da ação, o processo, as técnicas de decisão e o alcance destas. Em particular, ressalte-se, o trabalho inicial do Supremo Tribunal Federal não foi apenas o de transmudar para cá a obra do BVerfG. Nossos problemas reclamaram soluções originais, por vezes decorrentes de pragmatismo justificado pelo receio de o Supremo vir a receber demandas incontáveis ou, em outras, para não se demitir, injustificadamente, de apreciar questões relevantes, decorrentes, por exemplo, do modelo federativo brasileiro contemplador da esfera municipal, produtora de leis não incluídas na esfera de fiscalização de constitucionalidade do STF. 7 Por isso mesmo, distanciou-se,,neste ponto, do modelo germânico, ao decidir pela sua incompetência para avaliar a compatibilidade do direito preconstitucional à nova Constituição, distinguindo a inconstitucionalidade pura como expressão mais grave de invalidade, somente possível quando se trate de ato normativo emanado sob fundamento da Constituição em vigor da inconstitucionalidade superveniente problema relacionado com a vigência da norma. 8 Em especial, porém, o fato de não ter sido abandonado o sistema de controle difuso constitui, sem dúvida, a causa primeira dos consideráveis transtornos experimentados. Afinal, a manutenção paralela de sistemas que têm, na sua gênese, matrizes ideológicas antagônicas constitui grande desafio jurídico. Neste específico ponto, temos de voltar nossa compreensão para a circunstância de o controle abstrato pressupor um controle concentrado, ou seja, a autoridade de um único órgão para fiscalizar os atos do Poder Legislativo e lhes atribuir as consequências jurídicas e políticas do decreto de inconstitucionalidade. Ora, como fazer valer um controle concentrado que não é na realidade concentrado, porque todos os demais órgãos judiciais monocráticos ou colegiados também podem e devem negar aplicação às leis que estejam em desacordo, material ou formalmente, com a Constituição (federal ou estadual)? Cuida-se de uma evidência intransponível: os juízes e cortes que têm sob si a responsabilidade de aplicar o Direito ao caso concreto continuam com sua autoridade de 7 O STF, na Reclamação 383, j. em , Relator Min. Moreira Alves, arquitetou solução para o problema da lei municipal que ofende dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados, admitindo a propositura de ação perante o Tribunal de Justiça local, mas com a possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual reproduzida da Carta Magna contrariar o alcance e sentido desta. A decisão sofreu forte divergência dos Ministros Francisco Rezak, Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, mas tem regulado a questão até os dias de hoje. 8 Cf. GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, São Paulo: Saraiva, 1996, p.160.

6 invalidar atos do Poder Legislativo - o que os torna também juízes constitucionais - tarefa que em muito desconstrói a idéia de o STF ser uma Corte Constitucional, situação em que seria o único legitimado a proclamar, como no modelo alemão, a nulidade da lei inconstitucional. Essas explicações são úteis para se compreender um passo a mais: no Brasil a eficácia erga omnes não ganhou de pronto a nota da vinculação. A decisão de inconstitucionalidade, conquanto válida para todos, não tinha o atributo de obrigar a todos. Foi lenta e gradual, mas não sem traumas, a conquista do efeito vinculante das decisões do STF no processo abstrato de constitucionalidade. A capacidade de engendrar fórmulas singulares porém nem sempre extraordinárias revelou-se com a Emenda Constitucional 3, de 1993, que criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, fazendo-se consignar, pela primeira vez, ao nível constitucional, que suas decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (...) produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Este novo instrumento do controle concentrado viu-se cercado de ataques quanto a sua própria constitucionalidade, principalmente porque, manejado apenas por certas autoridades de governo, teria como objetivo cercear o acesso ao Judiciário daqueles que buscam tutelas subjetivas em casos concretos, especialmente quando o fundamento do pedido estriba-se na inconstitucionalidade da lei, violando, assim, segundo seus opositores, cláusulas pétreas. Como os juízes podem, pela via difusa ou concreta, afastar a aplicação da lei, a nova ação representaria uma arma, a serviço do interesse político de governo, justo para impedir o exercício do controle incidental. No bojo, porém, da discussão no STF que validou a emenda, a qual veio a ocorrer em forma de questão de ordem suscitada na primeira ação declaratória ajuizada, o Relator, Ministro Moreira Alves, ressaltou que, embora se pudesse obter a declaração de constitucionalidade pelo julgamento de improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, a sentença da ADI a ela não se equipararia, pois que a ADC é dotada de um plus em relação a esta. Esse plus seria o efeito vinculante, traduzido na possibilidade de que se os demais órgãos do Poder Judiciário, nos casos concretos sob seu julgamento, não respeitarem a decisão prolatada nessa ação [declaratória], a parte

7 prejudicada poderá valer-se do instituto da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, a fim de que este garanta a autoridade dessa decisão. 9 Por óbvio, houve quebra da unidade de um sistema já pouco ortodoxo, em que concorrem o controle difuso e o concentrado, instaurando-se o paradoxo: o STF admitiu que a sua decisão que julga procedente ou improcedente a ADI, e, portanto, declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma em exame apenas teria eficácia erga omnes, ao contrário das decisões da ADC, que, a despeito de poderem resultar do julgamento da mesmíssima questão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, teriam também efeito vinculante. Vale dizer, as decisões apenas com eficácia erga omnes não impediriam o Poder Judiciário de, por suas instâncias inferiores, poder continuar a julgar em contrário à decisão emanada pelo STF, restando à parte prejudicada, apenas, a via normal do recurso extraordinário, a ser exaurida no tempo e modo apropriados. Já as decisões dotadas de efeito vinculante assegurariam maior altivez e eficiência, na medida em que poderiam ensejar, em caso de desrespeito seja por órgão judicial ou administrativo a utilização de recurso direto ao STF para cassar a decisão desconforme com seu pronunciamento. Pagamos, como visto, preço muito alto para conhecer o efeito vinculante, que não fora trazido nem pela adoção do judicial review americano, nem pela assimilação do controle abstrato, via de ação direta no STF, do modelo germânico, mas por um instrumento absolutamente injustificável: uma ação para afirmar a constitucionalidade de uma lei, como se os atos do parlamento não fossem mais providos da necessária presunção de validade, expressão da legitimidade do poder que mais representa a sociedade. O sistema brasileiro de fiscalização dos atos legislativos tornou-se único, porém pesado, incongruente, mal digerido pela comunidade jurídica em geral, mas se o intuito fora semear o efeito vinculante para, no futuro, atingir-se o estágio da vinculação ampla e geral das decisões do Supremo Tribunal Federal, a estratégia de quem a idealizou parece ter sido adequada aos fins. 3. A edição da Lei nº 9868/99: extensão do efeito vinculante à ADI e mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional 9 ADC 1 QO, j

8 A edição da Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, não se ocupou somente da sistematização de tudo quanto fora regulado pelo STF, por meio de seu regimento interno e de seus julgados, nos onze anos que sucederam a promulgação da Carta de A lei, que teve seu projeto enviado pelo governo federal, trouxe embutidas reformas profundas, dificilmente alcançáveis por alteração constitucional. A primeira delas art. 28, único - proclamou a extensão do efeito vinculante também às decisões da ADI e nesse ponto visou corrigir a interpretação que dera o STF à malsinada ADC, quando da sua criação pela Emenda 3, de Passou, assim, o sistema a possuir uma certa congruência, uma vez que, admitindo o uso de reclamação em qualquer caso de desrespeito à decisão do controle concentrado, o poder dos juízes e cortes inferiores restou abrandado em relação ao STF, rendendo-lhe, afinal, um sopro de autoridade suprema. A aproximação, contudo, do modelo germânico com a atribuição de super poderes ao STF está registrada na redação do art. 27, prevendo que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento em que venha a ser fixado. Trata-se de conferir ao STF poder para manipular o alcance da decisão do controle concentrado, quer em relação aos sujeitos atingidos, quer em relação ao momento em que tal decisão deva produzir seus efeitos. Não obstante a novidade tenha parecido simples adoção de medida já existente no Direito Comparado, própria do sistema concentrado, no Brasil, onde restou assentado o dogma da nulidade da lei inconstitucional, por força de mais de um século da recepção do judicial review americano, a mitigação desse paradigma revelou efeitos perversos. Com efeito, admitir que a lei inconstitucional, inválida no sistema, possa permanecer hígida, produzindo efeitos, em razão de pronunciamento do STF, de modo algum é coerente com um sistema de controle em que todas as autoridades judiciais estão aptas a não aplicar a lei em desconformidade com a Constituição. O persistente defeito de importar modelos sem a correspondente mudança de orientação do pensamento jurídico traz seqüelas difíceis de apagar. E nesse aspecto, a

9 despeito do ajuizamento de duas ADIs, 10 no ano de 2000, contra o artigo 27 da Lei 9.868/99, o STF, em vez de julgá-las, como seria de se esperar, simplesmente resolveu aplicar tal dispositivo, 11 ignorando a prejudicialidade da matéria, assumindo o poder, agora, de autoridade máxima, muito longe da figura de legislador negativo, como por ele próprio pugnado em vasta jurisprudência da Corte. 12 Teria sido instigante o debate, calcado na premissa de que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional e, portanto, tal competência não se poderia deferir ao STF por lei ordinária, a não ser por emenda constitucional, sobretudo porque uma dos mais lúcidos integrantes daquela Corte, Min. Sepúlveda Pertence, então designado Relator das ADI s, manifestou-se, em sessão do dia , pela procedência dos pedidos, ainda que com atraso considerável. O julgamento dessas ações sequer veio a se completar desde então subjazem os processos no gabinete da Ministra Carmem Lúcia, por pedido de vista, sendo o Relator Sepúlveda Pertence, devido sua aposentadoria, substituído pelo Min. Menezes Direito. A questão da constitucionalidade do art. 27 ficou resolvida implicitamente pelo Supremo Tribunal Federal, que, desde então, tem se valido da sua autoridade para, em diferentes casos, ponderar, a seu livre juízo, a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social a justificar a aplicação da lei declarada inconstitucional por determinado período ou a determinadas pessoas. O tormentoso problema da manipulação ou modulação dos efeitos da decisão do controle de constitucionalidade abstrato não repousa apenas na questão de que a técnica esbarrara no postulado da nulidade da lei inconstitucional e, por isso, fomenta a desconstrução de uma cultura jurídica assentada há mais de um século. Muito embora nosso contexto histórico-jurídico tenha de ser preservado, porque no plano da legitimidade política as decisões devem ter correspondência com o sentimento de justiça previamente formado a partir dos elementos ético-culturais, é de reconhecer-se que o STF, mesmo antes da edição de tal norma, já atenuava o efeito ex tunc das decisões em ADI, mas o fazia em excepcionalíssimas situações, mormente quando o fato consumado impedia o retorno dos atingidos ao status quo ante ou 10 ADI 2.154, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais e ADI 2.258, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. 11 ADI 3022, Relator Min. Joaquim Barbosa, j. em Ressalte-se a persistente defesa do efeito ex tunc da ADI pelo Min. Marco Aurélio. 12 Cf. GILMAR FERREIRA MENDES, Cf. GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição Constitucional..., ob.cit. p.255.

10 relevados. 15 O tema da legitimação tem igualmente correlação com o domínio da práxis, importava em grave afronta a outros princípios constitucionais. 13 Para tanto, o recurso à hermenêutica constitucional sempre foi suficiente, o que explica, em nosso sistema vigente, a inutilidade de uma norma para legitimar a postura da Corte quando evidenciada a necessidade de temperar a regra geral. A questão está vinculada primordialmente à legitimação ampla para a ponderação de valores na fiscalização dos atos legislativos, o que evidentemente torna a Corte muito mais política. 14 Essa questão tem sede constitucional porque importa em ampliar a autoridade do Supremo Tribunal Federal no quadro de repartição de poderes, assim como assentir quanto ao método adequado para a produção das suas decisões, valendo notar que, em uma sociedade complexa e plural, a interferência nas situações concretas para acomodar soluções jurídicas adequadas a um conceito de juridicidade constitutiva democrática deve pressupor garantias de proteção a direitos fundamentais, especialmente ao devido processo legal e à coisa julgada, cuidados que não têm sido porque não se toleram atos ilegítimos e ainda hostis aos seus destinatários. Com efeito, a democracia reclama participação, ainda que pelo debate público. As regras do jogo são complexas, mas devem assegurar a todos os possíveis interessados a mesma oportunidade. A admissão da figura do amicus curiae e a realização de audiências públicas pelo STF têm, neste ponto, caminhado nesta direção, mas carecem de maior robustez, para não se tornarem fórmulas de legitimação apenas procedimentais, das quais não se possa extrair o verdadeiro consenso social a respeito do tema discutido. Transmudando-se tais premissas para o processo da modulação dos efeitos da decisão no controle concentrado, é autêntica a preocupação de que a eventual decisão restritiva deva realmente propiciar uma equação justa. Ocorre que o método e o 13 Ver a propósito LUÍS ROBERTO BARROSO, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, A política aqui referida deve entender-se como incorporadora da democracia material. Segundo AGASSIZ ALMEIDA FILHO, Introdução ao Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2008, a adoção da democracia material como um dos alicerces do domínio político exige que a atuação do Estado, onde tem acentuado relevo normativo o papel desempenhado pela função judicial, esteja em consonância com os fundamentos jurídicos ditados pela própria comunidade. Com isso, a decisão judicial deve estar em harmonia com a vontade popular, sendo esta obtida, vale a pena recordar, a partir de cada situação convivencial concreta. (p.135). 15 Crítica bastante consistente sobre o tema pode ser haurida dos escritos de juristas nacionais de quilate como INGO WOLFGANG SARLET, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: alguns aspectos controvertidos, publicado na obra coletiva Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: análises à luz da Lei 9.882/99, São Paulo: Atlas, 2001, que, por sua vez, recorre aos ensinamentos de LÊNIO STRECK.

11 processo para chegar-se à modulação pelo STF não foram sequer discutidos pela sociedade e nem mesmo por ele próprio suficientemente, o que pode sugerir desde já sérios embaraços a tal atuação. Este parece ser o caso, quando o STF admite o cabimento de embargos de declaração para o fim de prover a modulação não encetada na sentença. Depois de realizado o julgamento, com a declaração de inconstitucionalidade, embargos podem ser aviados para excluir ou beneficiar pessoas ou grupo de pessoas do alcance da decisão. A questão se torna bastante séria, porque o STF não está adstrito a um prazo para julgar estes embargos, o que faz com que o processo não tenha fim previsível. 16 A irrecorribilidade da decisão plenária torna-se mera ficção, tal o grau de mudanças que possa receber em sede de embargos declaratórios. É bem verdade que, recentemente, no julgamento de Embargos de Declaração na ADI 2797, ocorrido em , o STF limitou a oposição do recurso à hipótese de haver pedido nesse sentido formulado na petição inicial. Nada obstante, o posicionamento contou com expressiva divergência, capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que observou ser provável que a modulação dos efeitos só viesse a ser suscitada no caso de intervenção do amicus curiae, evidenciando que o autor nem sempre representa interesses de determinada categoria afetada pela decisão, especialmente no caso dos legitimados universais, razão pela qual seu pleito normalmente é restrito à declaração de inconstitucionalidade. Dá-se que a intervenção de amicus curiae não pode, sob outro ângulo, transformar o processo objetivo em processo subjetivo, pois a Corte passaria a decidir casuisticamente num processo marcadamente objetivo. A modulação dos efeitos pelo STF precisa, por conseguinte, ser criticada também sob o ponto de vista da sua eficiência, sendo extremamente pertinente pesquisa científica que avalie os efeitos econômicos, políticos e jurídicos dessas decisões. 3. A edição da Lei nº 9.882/99: ampliação do controle concentrado aos atos normativos municipais e aos atos normativos anteriores à CF de 1988 e a possibilidade de supressão de instância para dar solução geral a litígios concretos 16 Consultem-se, a propósito, os Embargos de Declaração na ADI 2.797, a qual julgou inconstitucional a Lei nº /02, que acrescentou os 1º e 2º ao art. 84 do CPP. Embora a ADI tenha sido julgada em 15/09/2005, os embargos ainda pendem de julgamento. Na questão de fundo, está o foro privilegiado para agentes políticos no caso de improbidade administrativa.

12 Irmã gêmea da Lei nº 9.868/99, que regulou o processo do controle abstrato via ADI e ADC, a Lei nº 9.882/99, oriunda de projeto também do governo federal, disciplinou a argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no art. 102, 1º, da CF, como nova categoria procedimental do controle abstrato, mantendo as mesmas características processuais da ADI/ADC, bem assim o efeito vinculante e a possibilidade de manipulação dos efeitos da decisão nos moldes do art. 27 retromencionado. Sob o mote da violação a preceitos fundamentais, expressão aberta cuja conformação o legislador relegou indevidamente à jurisprudência constitucional, foram alargados ainda mais os poderes do STF, pela previsão de que a argüição também caberá quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A fórmula ensejou a revisão indireta da jurisprudência da Corte, que se autolimitava quanto à verificação da constitucionalidade do direito preconstitucional e, ainda, favoreceu o exame do confronto direto entre normas municipais e a Constituição Federal, enfraquecendo a autoridade dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal para, prima facie, pronunciar-se sobre a legitimidade de tais atos. O argumento de que os Tribunais locais ainda dispõem, com exclusividade, do poder de examinar a validade das leis municipais em face das respectivas Constituições não contribui para minimizar a crítica acerca dessa superdotação de poderes ao STF, porque a argüição de descumprimento de preceito fundamental não é apenas um modo de aumentar o espectro do controle abstrato. Ele é muito mais, pois funciona como um atalho para se obter uma decisão do STF também quando estão em curso discussões subjetivas concretas nas instâncias ordinárias, em relação às quais o papel dos tribunais locais e federais deve ter preponderância. Basta uma lupa sobre a previsão do ato passível de ser objeto da argüição a lei não se refere apenas a ato normativo, mas a lesão a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público, o que supõe que qualquer ato emanado da administração, como, por exemplo, atos normativos secundários, ou qualquer sentença judicial podem vir a ser impugnados diretamente no STF se se vincularem a uma questão constitucional, capaz de concitar a jurisdição maior a defender princípio ou bem jurídico fundamental, circunstância até certo ponto fácil de ser construída hermenêutica ou retoricamente, dado que a nossa Constituição é bastante ampla na defesa de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais.

13 O STF, quando da edição da lei, tinha se pronunciado de forma cautelosa sobre o princípio da subsidiariedade, expresso como pressuposto do conhecimento da ação (não se admite a argüição, segundo seu art. 4º, 1º, quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade), temendo uma avalanche de pleitos. Bem por isso, as argüições não estavam recebendo chancelas quer da Corte quer da doutrina, porquanto se mostravam difíceis os casos de demonstração da impossibilidade de outros meios para solução de grave violação constitucional, tamanho o número de garantias processuais que o sistema jurídico brasileiro admite, e especialmente porque o poder geral de cautela dos juízes, nestes casos, é plenamente aceito em nossa cultura como medida ampla e irrestrita, em todos os níveis da jurisdição, pondo a salvo do arbítrio todos os cidadãos, seja proveniente de quem for o ato assim inquinado. Mas anos depois, sob orientação do Min. Gilmar Mendes, o STF passou a reinterpretar o princípio da subsidiariedade. Na ADPF 76, 17 de que fora Relator, embora a ela tenha negado seguimento, fez considerar em suas razões que: (...) A possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei da argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria idéia de prestação judicial efetiva. Ademais, a ausência de definição da controvérsia ou a própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental. Em um sistema dotado de órgão de cúpula, que tem a missão de guarda da Constituição, a multiplicidade ou a diversidade de soluções pode constituir-se, por si só, em uma ameaça ao princípio constitucional da segurança jurídica e, por conseguinte, em uma autêntica lesão a preceito fundamental. Assim, tendo em vista o perfil objetivo da argüição de descumprimento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislumbrar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinárias ou 17 Decisão de , transcrita no Informativo do STF 417 (WWW.stf.jus.br).

14 convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas, fundamentalmente, no uso do recurso extraordinário. Restou, assim, suficientemente claro que o pensamento do Ministro Gilmar Mendes foi o de considerar preenchido o pressuposto quando inexistente outro meio eficaz de sanar a lesão apontada no controle concentrado e quando, a juízo da Corte, a questão discutida mereça uma pronta definição, evitando que as próprias discussões e as divergências de posicionamentos decorrentes possam sugerir que a segurança jurídica se mostre abalada e se converta, assim, em nova lesão a preceito fundamental, já agora como encadeamento sucessivo de dano. Na análise desenvolvida, também é patente sua intenção de aproximar o STF do modelo de jurisdição constitucional alemã. Sobre o tema, o Min. Gilmar Mendes justifica que o instituto alemão da Verfassungsbeschwerde ação judicial que inspirou nossa argüição e que permite a qualquer cidadão lesado em seus direitos fundamentais a provocar o Tribunal Constitucional apesar de submetido ao dever de exaurimento das instâncias ordinárias, contempla exceção, para que possa ser apreciado desde logo, caso se demonstre que a questão é de interesse geral ou que o requerente poderia sofrer grave lesão caso recorresse à via ordinária (Lei Orgânica do Tribunal, 90, II), concluindo que a ressalva confere ao BVerfG ampla discricionariedade tanto para conhecer das questões fundadas no interesse geral (allgemeine Bedeutung), quanto daquelas controvérsias baseadas no perigo iminente de grave lesão (schwerer Nachteil). Esse pensamento, aplicado a casos excepcionais, de grande repercussão na esfera social, em atenção mesmo a reclamos e aspirações comunitárias - como é o caso da ADPF 54, que trata da autorização para interrupção de gravidez de fetos anencéfalos não importa em considerar indevida a intervenção da jurisdição constitucional do STF. Porém isso não quer dizer que a sociedade esteja a endossar ao STF um cheque em branco para que este possa ceifar as discussões que devem democraticamente conter-se no eixo da jurisdição ordinária, na qual os juízes e cortes decidem lides concretas. É que o diálogo, ainda que se revista de momentos de tensão, legitima a construção jurisprudencial e o desenvolvimento judicial do direito. Às vezes leva-se tempo para estruturar, conformar ou preencher campos de indeterminabilidade ou mesmo de efetividade da Constituição, sem que isso signifique insegurança jurídica. A intervenção do STF em todas as matérias constitucionais, feita sem o necessário esgotamento das instâncias, especialmente quando se trata de matéria tributária ou de Direito Econômico, cria perplexidades, pois não há nenhum indicador de que os onze membros da Corte

15 possam, de pronto, com muito mais sabedoria, determinar o que seja certo ou errado, congruente ou incongruente com o sistema. A substituição da arbitrariedade dos juízes pela arbitrariedade dos membros do STF se é que resolve o problema da insegurança jurídica não solve a questão de fundo, que é a da busca da decisão material que possa compor o conflito do melhor modo possível. Esse procedimento de argumentação e contra-argumentação que se desenvolve por meio da utilização das vias ordinárias e, depois, da via do especial e do extraordinário, converte-se na garantia de que a decisão final terá aceitabilidade. Diferentemente, a solução concentrada das controvérsias, com seus casuísmos e alto grau de influência política dos grupos de poder, impõe enormes fissuras à jurisdição constitucional, que aqui não foi projetada para tanto, sugerindo dúvidas quanto a sua capacidade de assim se sustentar. Prova inequívoca da deturpação sofrida pelo instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental são as mais de 180 postulações em busca de uma jurisdição concentrada, sobre temas dos mais diferentes assuntos. Decorrerão destas ações decisões que podem, ainda, sofrer livre ponderação quanto aos efeitos subjetivos ou temporais, ensejando uma infinidade de reclamações, porque a decisão geral e abstrata sem sempre resolverá os casos concretos, cujas peculiaridades os tornam, por vezes, dessemelhantes, ainda que versem sobre a mesma questão jurídica. A argüição de descumprimento de preceito fundamental tornou-se, pois, panacéia jurídica, com profunda interferência no quadro de separação dos poderes constituídos e não raro coloca a Suprema Corte em posição de verdadeiro usurpador de competências, própria dos regimes autoritários em que o uso da avocatória parece sempre plenamente justificável. 4. A Emenda Constitucional 45/2004: racionalização do julgamento de litígios concretos alçados ao STF via recurso extraordinário Completando o ciclo de mudanças engendradas em direção à jurisdição constitucional concentrada, adveio a Reforma do Judiciário, que introduziu no texto constitucional mecanismos como a súmula vinculante e a repercussão geral. Ambas estão umbilicalmente ligadas à tarefa do STF no exame de casos concretos via do recurso extraordinário e teriam sido suficientes para estabelecer uma racionalidade ao sistema.

16 Com efeito, a identificação de repercussão geral da questão constitucional subjacente ao recurso extraordinário funciona como filtro duplo: repele os processos que não merecem um pronunciamento da Suprema Corte e evidencia aqueles que, ostentando interesse geral ou coletivo, têm o mesmo objeto, de modo que possa ser obstaculizada a remessa de recursos repetitivos para julgamentos distintos. Com o advento da Lei nº /2006, inserindo os arts. 543-A e 543-B no Código de Processo Civil, restou regulamentado o 3º do art. 102 da CF, que dispôs sobre a repercussão geral, trazendo consideráveis avanços em termos de eficiência na prestação jurisdicional. Segundo recentes notícias no portal do STF, desde então já houve uma redução em 40% dos processos distribuídos ao STF, valendo lembrar que os recursos extraordinários e os agravos de instrumento contra as decisões que inadmitem o extraordinário representam cerca de 90% dos processos que tramitam no STF, que hoje já ultrapassam a casa dos 100 mil. 18 Buscando, ainda, mecanismo para ampliar a eficácia inter partes do acórdão proferido no recurso extraordinário, a Emenda 45 criou o art. 103-A na CF, prevendo a possibilidade de o STF, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula vinculante, com os mesmos efeitos das decisões em controle concentrado: a submissão dos órgãos da administração direta e indireta dos três níveis da federação e dos demais órgãos judiciais ao seu acolhimento, sob pena de a decisão desrespeitosa poder vir a ser cassada em reclamação ajuizada pelo interessado. Assim, as questões controvertidas que vierem a ser debatidas em recurso extraordinário, uma vez que sejam reiteradas e expressem posição firme da Corte, podem ser objeto de súmula vinculante, que, em processo de esgotamento de instância, naturalmente também fará exaurir os conflitos então existentes acerca de determinado problema, pondo em relevo a desnecessidade de se utilizar da argüição de descumprimento de preceito fundamental quando não for urgente a lesão. O STF até o presente momento editou 16 Súmulas Vinculantes, sob algumas sérias críticas, dada a natureza fluida de algumas delas, como parece ser o caso da Súmula 14 19, ou por não derivarem de reiteradas decisões sobre a matéria e se mostrarem casuísticas, como no caso do uso de algemas, Súmula 11 20, que mereceria 18 Notícias do dia 22 de junho de 2009 em 19 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. 20 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por

17 reflexões mais amplas, dado que são múltiplas as hipóteses em que elas se fazem necessárias por razões objetivas, bastando pensar-se no transporte dos presos. A súmula vinculante, nada obstante, é muito própria e realmente útil para o caso de recursos repetitivos que versem sobre discussão objetiva, como o são os processos sobre planos econômicos, aplicação de juros, vantagens de servidores públicos, benefícios previdenciários, prazos etc. Também através da súmula vinculante podem ser solvidas as questões de controle de constitucionalidade proferidas incidentalmente, pois não há óbice à sua edição para explicitar a invalidade ou validade de determinada norma, dispensando-se a resolução do Senado Federal para dar eficácia erga omnes à decisão do STF até então destituída deste efeito. Bem por isso, na Reclamação 4335, pendente de julgamento, o Min. Sepúlveda Pertence, acompanhado do Min. Joaquim Barbosa, fez oposição ao Min. Gilmar Mendes e ao Min. Eros Grau, que se posicionaram pelo reconhecimento de mutação constitucional, para considerar obsoleto o art. 52, X, da CF, que trata especificamente da atribuição do Senado Federal para editar resolução de suspensão da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Na intensa discussão sobre o papel do órgão parlamentar no controle jurisdicional de constitucionalidade difuso no Brasil, depois de tantas e tantas deformações do sistema que o distanciam inexoravelmente da matriz americana, ponderou-se, em desfavor da tese defendida pelo Min. Gilmar Mendes, sobre a total inadequação do apelo à mutação constitucional 21, quando o STF dispõe de poder constitucional para editar súmula vinculante atribuindo às suas decisões incidentais de inconstitucionalidade a eficácia erga omnes e efeito vinculante, já que tal postura, se adotada no quadro constitucional atual, geraria menor constrangimento seria considerada consentânea com a arquitetura da jurisdição constitucional que lhe tem dado a Corte com a composição atual Nota Final escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 21 Acerca do conceito dogmático de mutação constitucional e seu problema de fundo, qual o de se saber em que medida, em um ordenamento jurídico constitucional que prevê e regula expressamente um processo formal de reforma da Constituição, é possível admitir uma mudança de conteúdo à margem deste processo, sem que a Constituição perca sua pretensão de validade normativa e sua vigência positiva, confira-se a obra de ERNST WOLFGANG BÖCKENFÖRDE, Estudios sobre El Estado de Derecho y la democracia, tradução e prólogo de RAFAEL AGAPITO SERRANO, Madrid: Editorial Trotta, Julgamento em suspenso por pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.

18 Não se pode deixar de mencionar, por derradeiro, que na tendência atual de o STF imprimir-se feição de jurisdição constitucional concentrada distorções evidentes podem ser mapeadas e em muito preocupam aqueles que vêem na Constituição o esteio da democracia brasileira, decisões que não se aproximam nem de longe a modelos comparados, muito menos ao da Alemanha a que tanto procura assemelhar-se. Põe-se aqui em relevo a postura do STF em flexibilizar a coisa julgada diante de reinterpretações posteriores que venham a ser dadas sobre determinada matéria. A reabertura de processo findo, por meio da rescisória, tendo como fundamento a divergência da sentença transitada em julgado em face da nova decisão do STF, seja ela proferida ou não em sede de controle concentrado, como defendido pelo Min. Gilmar Mendes no RE , parece estar apenas iniciando um novo capítulo de um seriado de suspense. Na Alemanha é expresso, na Lei do BVerfG ( 79), o princípio da intangibilidade das sentenças contra as quais não caibam mais recursos, à exceção da revisão criminal contra a sentença condenatória que se baseia em uma norma declarada inconstitucional ou que se assenta em interpretação que a Corte Constitucional veio a declarar incompatível com a Lei Fundamental, de modo que a superveniente manifestação da jurisdição constitucional encontra de regra limites na coisa julgada, em nome da segurança jurídica. 23 A nossa Constituição de 1988 também resguarda a coisa julgada como garantia fundamental, portanto a interpretação que lhe deu recentemente o Supremo Tribunal Federal, a pretexto de teorizar o que chamou impropriamente de coisa julgada inconstitucional, é absolutamente arbitrária e incompatível com os magnos princípios da segurança jurídica e do Estado Democrático de Direito. Afinal, se a lei não pode suprimir a coisa julgada, é-lhe consectária a idéia de que o intérprete-aplicador, em razão do status constitucional da garantia, também não a pode desrespeitar. Como coisa julgada inconstitucional só se podem legitimamente enquadrar-se as decisões proferidas contra a orientação fixada pelo STF com efeito vinculante ou contra exegese constitucional consolidada. Nada mais. Há razões simples para excluir do conceito sentenças que venham a se tornar divergentes da posição do STF, mas protegidas pela coisa julgada. É que a desconstituição desta pressupõe um erro, um defeito grave, que não se contém quando o juiz ou a corte inferior, na sua ampla liberdade de julgar, 23 Cf. GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição Constitucional..., ob. Cit., p. 258.

19 aplicou as normas ao caso concreto de modo coerente e adequado aos parâmetros interpretativos possíveis, conhecidos e discutidos à época da sentença. Ademais, o STF não se autolimita em prazos para julgar as demandas que lhe chegam aos borbotões. A Justiça da grande maioria dos cidadãos é a da primeira instância, nos mais de cinco mil municípios brasileiros. É aquela que julga conflitos reais, matérias de fato que precisam de um ator conciliador ou árbitro final. Permitir, ainda que limitado a um tempo de dois anos, o manejo da rescisória, para viabilizar a desejável(?) compatibilização das decisões com trânsito em julgado à orientação superveniente e nem sempre sólida do STF muitas vezes expressa por uma maioria apertada - é um artifício perigosíssimo, porque na base da teoria defendida está o prenúncio de que a tese subseqüente será o da inconstitucionalidade do prazo para o ajuizamento da rescisória quando fundada em coisa julgada inconstitucional. Nessa mesma linha aparecem os sérios argumentos do mestre Nelson Nery Júnior: Desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo (...).Desconsiderar a coisa julgada é ofender-se a Carta Magna, deixando de dar aplicação ao princípio fundamental do estado democrático de direito (CF 1º caput). De nada adianta a doutrina que defende essa tese pregar que seria de aplicação excepcional, pois, uma vez aceita, a cultura jurídica brasileira vai, seguramente, alargar os seus espectros...de sorte que amanhã poderemos ter como regra a não existência da coisa julgada e como exceção, para poucos e não poderosos, a intangibilidade da coisa julgada. A inversão dos valores, em detrimento do estado democrático de direito, não é providência que se deva prestigiar. 24 Com as reflexões até então procedidas, resta-nos observar que nosso distanciamento da matriz de inspiração norte-americana e pendor para o modelo de jurisdição constitucional alemã sugere a revisão do atual procedimento de indicação dos Ministros do STF, que é feito pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal, procedimento este também derivado da mesma influência americana. Ressaltese a necessidade de obtemperar-se, em nome da democracia, certa dose de equilíbrio à tendência de concentração de poderes ao STF, o que pode ser em parte alcançado com a 24 NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY.Código de processo civil e legislação processual civil extravagante em vigor. 7º edição, São Paulo: Revista do Tribunais p. 792.

20 estipulação de mandato para seus membros, tal como ocorre na Alemanha, em que este é fixado em doze anos, sem direito à recondução, e com a possibilidade de envolvimento das entidades jurídicas e políticas de maior relevo social na indicação dos candidatos. A Proposta de Emenda à Constituição 342, de autoria do Deputado Flávio Dino, ex-magistrado federal, caminha nesta direção, ao prever que listas tríplices elaboradas pelo STJ, TST, CNJ, CNMP, Conselho Federal da OAB e por órgãos colegiados das Faculdades de Direito que mantenham programas de doutorado há pelo menos 10 anos sejam submetidas à escolha, em forma de rodízio, pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal (5 vagas); pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal e pelo STF (2 vagas cada). Os escolhidos terão mandato de 11 anos e, ao fim, deverão observar a quarentena de três anos para exercer cargo em comissão ou mandatos eletivos em quaisquer entes da federação. A justificativa constante da PEC 342 mostra-se acertada: seguindo a lição de Louis Favoreu 25, a legitimidade política do Tribunal Constitucional depende de uma composição plural, com seus membros indicados não somente pelo Presidente da República, como ocorre no sistema atual(...). Ainda, tal possibilidade imprimirá ao STF maior representatividade, pois permitirá que parlamentares eleitos diretamente pelo povo possam participar mais ativamente na escolha daqueles que dirão à sociedade qual o conteúdo da constituição.(...) Tal modificação ampliará a participação de outros segmentos na indicação dos ministros que comporão o STF. Trata-se, portanto, de criar um efetivo controle político para escolher aqueles que terão papel importante na realização da Constituição. O debate sobre a legitimidade do STF e seus limites na concretização de direitos por óbvio não se encerra nem se esgota na mudança de paradigmas para o recrutamento dos juízes da mais alta Corte do país, antes constitui um novo ponto de partida para a retomada desse complexo tema. O momento, aliás, exige uma tomada de posição. 25 La Legitimité de la Justice Constitucionnelle et la composition des Jurisdictions Constitucionnelles in Legitimidade e legitimação da justiça constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1995,p. 236., apud Flávio Dino.

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