Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 4ª RF

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1 Fls Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 4ª RF Solução de Consulta nº 85 - Data 23 de agosto de 2011 Processo Interessado CNPJ/CPF ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF INDENIZAÇÃO. RESCISÃO DE CONTRATO. TITULARIDADE. DANO EMERGENTE. LUCROS CESSANTES. O pagamento de valores a beneficiário pessoa física a título de reparação por dano causado a pessoa jurídica, da qual a pessoa física faz parte na condição de sócio, não caracteriza recebimento de indenização por rescisão contratual. Somente a parcela de indenização relativa à redução real verificada no patrimônio da pessoa lesada encontra-se abrangida pela norma legal que determina a não tributação do IR em caso de indenização por rescisão de contrato, uma vez que tal reparação não constitui acréscimo patrimonial. O recebimento de valores passiveis de enquadramento sob o título de lucros cessantes sujeita-se à tributação do Imposto de Renda, já que nessa hipótese a reposição destina-se a compensar a elevação patrimonial que presumivelmente ocorreria, não fosse o advento do ato lesivo. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966, art. 43; Lei nº 9.430, de 1996, art. 70, 5º; Lei nº , de 2002, arts. 389 e 402. Dispositivos Infralegais: Decreto nº 3.000, de 1999, art. 39, XVIII. Relatório 1. O consulente, devidamente qualificado e tendo consignado as declarações de praxe, apresenta questionamento relativo à tributação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza IR. 2. Esclarece que recebeu indenização por dano material decorrente de prejuízos/gastos suportados em face de práticas de atividades danosas adotadas pela empresa XXX. em decorrência de relação de atividade comercial/negocial. 1

2 Fls Informa que a referida indenização fora fixada mediante transação extrajudicial realizada nos moldes dos arts. 840 e seguintes do Código Civil, sendo o valor do dano estabelecido no montante de R$ ,00 (seiscentos mil reais). 4. Refere o art. 39, inciso XVIII, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99), relativamente à não tributação de valores relativos à indenização por danos patrimoniais decorrentes de rescisão de contrato, para, em seguida, questionar: A indenização ao dano patrimonial suportado por pessoa física em decorrência de rescisão contratual acarretada por práticas de abuso de poder econômico, fixada por intermédio de transação extrajudicial, é considerada acréscimo patrimonial, para fins de incidência do IRPF, nos termos do art. 43, inciso II, do Código Tributário Nacional? Ou seja, o valor obtido para a reparação dos prejuízos que o Consulente suportou em decorrência dos atos ilegais de abuso de poder econômico praticado por sociedade comercial deve ser tributada por Imposto de Renda da Pessoa Física? 5. Informa ainda que: a) a relação entre o consulente e a pessoa jurídica pagadora da indenização não tem natureza empregatícia; b) existe decisão da 4ª Câmara do antigo Conselho de Contribuintes na qual restou consignado que a indenização por dano material não está sujeita ao IRPF, sendo que o caso submetido à apreciação daquele órgão tratava de indenização por transação extrajudicial; c) também existem diversas decisões de Delegacias de Julgamento orientadas pelo mesmo pressuposto de que as indenizações por danos patrimoniais, inclusive aquelas vinculadas a rescisão de contrato, não constituem fato gerador do IR; d) em solução de consulta proferida por uma SRRF consta que os valores recebidos a título de indenização por danos patrimoniais não se sujeitam à incidência do IR. 6. Com base nos precedentes e alegações acima, o consulente solicita desta superintendência a exposição de seu entendimento relativo ao tema. 7. É o relatório. Fundamentos Legislação Tributária Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) 2

3 Fls. 13 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. (grifei) Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 Art. 60. Estão sujeitas ao desconto do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de cinco por cento, as importâncias pagas às pessoas jurídicas: I - a título de juros e de indenizações por lucros cessantes, decorrentes de sentença judicial; II - (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) Parágrafo único. O imposto descontado na forma deste artigo será deduzido do imposto devido apurado no encerramento do período-base. (grifei) Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. 1º A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto de renda é da pessoa jurídica que efetuar o pagamento ou crédito da multa ou vantagem. 2 o O imposto será retido na data do pagamento ou crédito da multa ou vantagem. (Redação dada pela Lei nº , de 2005) 3º O valor da multa ou vantagem será: I - computado na apuração da base de cálculo do imposto devido na declaração de ajuste anual da pessoa física; II - computado como receita, na determinação do lucro real; 3

4 Fls. 14 III - acrescido ao lucro presumido ou arbitrado, para determinação da base de cálculo do imposto devido pela pessoa jurídica. 4º O imposto retido na fonte, na forma deste artigo, será considerado como antecipação do devido em cada período de apuração, nas hipóteses referidas no parágrafo anterior, ou como tributação definitiva, no caso de pessoa jurídica isenta. 5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais. (grifei) Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 LIVRO I TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS FÍSICAS TÍTULO IV RENDIMENTO BRUTO CAPÍTULO II RENDIMENTOS ISENTOS OU NÃO TRIBUTÁVEIS Seção I Rendimentos Diversos Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: XVIII - a indenização destinada a reparar danos patrimoniais em virtude de rescisão de contrato (Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 70, 5º); LIVRO III TRIBUTAÇÃO NA FONTE E SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS TÍTULO I TRIBUTAÇÃO NA FONTE CAPÍTULO IV RENDIMENTOS DIVERSOS 4

5 Fls. 15 Art Estão sujeitas ao desconto do imposto na fonte, à alíquota de cinco por cento, as importâncias pagas às pessoas jurídicas a título de juros e de indenizações por lucros cessantes, decorrentes de sentença judicial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 60, inciso I). Parágrafo único. O imposto descontado na forma deste artigo será deduzido do imposto devido no encerramento do período de apuração (Lei nº 8.981, de 1995, art. 60, parágrafo único). Art Estão sujeitas ao imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, as multas ou quaisquer outras vantagens pagas ou creditadas por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato (Lei nº 9.430, de 1996, art. 70). 5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais (Lei nº 9.430, de 1996, art. 70, 5º). (grifei) 8. Cabe, inicialmente, anotar que o consulente não anexou ao processo o competente instrumento de transação extrajudicial relativo a indenização por danos patrimoniais decorrentes de rescisão contratual. 9. Desse modo, antes mesmo que se possa discutir a temática concernente ao tratamento tributário das indenizações por rescisão de contrato, deve-se estabelecer os limites desta solução, no que concerne aos dados que se apresentam. 10. O consulente aduz que não havia relação empregatícia com a empresa contratante, pagadora da indenização em tela. 11. Contudo, pelo fato de não constar da petição qualquer dado que especifique a natureza dessa contratação, aduz-se que o consulente pode: a) ter sido contratado individualmente e ser equiparado a pessoa jurídica, conforme as normas vigentes à época, constantes da legislação do IR (ressalte-se que até o momento da formulação da consulta ainda não havia sido criada a figura da empresa individual de responsabilidade limitada); b) ter sido contratado individualmente e não ser equiparado a pessoa jurídica, por força das normas incidentes à época; c) fazer parte de sociedade, tendo esta última celebrado contrato com a autora do dano. 12. No que tange à última hipótese, vale ainda ressaltar que o art. 129 da Lei nº , de 2005 veio dar força normativa ao entendimento de que a prestação de serviços 5

6 Fls. 16 intelectuais de caráter personalíssimo sob o manto de sociedade constituída não altera a incidência das regras pertinentes à tributação das pessoas jurídicas: Art Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no , de 10 de janeiro de Código Civil. 13. Como se verá mais adiante, o detalhamento das três hipóteses de contratação, acima descritas, não constitui mero exercício analítico. 14. Nos dois primeiros casos, isto é, sendo o consulente contratado como pessoa física, ainda que equiparado a pessoa jurídica para fins de IR, o acordo de transação extrajudicial e o pagamento referir-se-ão ao próprio postulante, uma vez que o dano terá sido causado ao seu patrimônio na constância de relação contratual da qual ele era parte. Portanto, na situação descrita o beneficiário da indenização de fato terá sido ressarcido em virtude de rescisão de contrato. 15. No terceiro caso, ou seja, na situação em que a contratada, vítima do dano, é uma sociedade, não se vislumbra essa identidade contratado-indenizado, característica das hipóteses anteriores. 16. Explica-se. Supondo que o contrato de prestação de serviços ou de fornecimento de bens tivesse sido celebrado entre a causadora do dano e a sociedade, seria esta última a titular do direito à reparação substitutiva, isto é, à indenização. Desse modo, o pagamento a beneficiário pessoa física, ainda que sócio, não se subsume ao preceito constante da norma tributária em tela, já que a identificação do beneficiário do pagamento como sendo o a pessoa titular do patrimônio lesado restaria quebrada. 17. De fato, a raiz do direito à indenização é exatamente o fato de existir um lesado titular desse mesmo direito. Assim dispõe o Código Civil Brasileiro: Art Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. 18. Como se constata, o direito à indenização, quando decorrente de relação obrigacional, prevê que as posições de devedor e credor da reparação indenizatória sejam ocupadas pelos mesmos credor e devedor da obrigação original. 19. Em resumo, no caso de lesão ao patrimônio de sociedade, o sócio pessoa física que recebe diretamente os valores compensatórios decorrentes do dano causado à pessoa 6

7 Fls. 17 jurídica não se enquadra no disposto no art. 70, 5º da Lei nº 9.430, de 1996 e no art. 39, XVIII, do Decreto nº 3.000, de Doutro turno, no que tange à formalização do acordo extrajudicial a que se refere o consulente, o direito à reparação por perdas e danos não necessita obrigatoriamente da chancela jurisdicional para se concretizar, uma vez que sua causa se conforme aos ditames da legislação aplicável. 21. Assim, o instituto da transação civil, apontado pelo consulente pode, em tese, servir de base para a certificação do dever de indenizar. 22. No entanto, diferentemente, por exemplo, das obrigações constituídas por violações de cláusulas penais, pré-estabelecidas em contratos diversos, o dever de indenizar resultante de dano patrimonial, tenha ele sido objeto de reconhecimento judicial ou extrajudicial, não pode ultrapassar os limites estabelecidos no art. 402 do Código Civil, isto é, deve ser constituido em razão daquilo que o lesado efetivamente perdeu ou razoavelmente deixou de lucrar. 23. Essas duas expressões constantes do dispositivo em tela são representadas na doutrina pelas denominações seguintes, consagradas na Doutrina Civilística: dano emergente e lucros cessantes. 24. Desse modo, a verificação do valor efetivo do dano é elemento essencial do instituto da indenização. Conforme ensina Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro. 2006, São Paulo Saraiva. v. 7. p. 71), a quantificação do dano patrimonial é estabelecida pelo confronto entre o patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não se tivesse produzido. 25. O dano emergente representa, na lição da citada civilista, um deficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição de sua fortuna, por ter havido redução do ativo ou aumento do passivo, pelo que a vítima deve ter experimentado um real prejuízo, visto que não se sujeitam a indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser quando constituam resultado necessário, certo, inevitável e previsível da ação. 26. Lado outro, os lucros cessantes dizem respeito a um benefício que deixou de ser auferido em razão do ato danoso, bem como à perda de uma oportunidade que caberia ao lesado, no transcurso normal dos acontecimentos. 27. Sílvio de Salvo Venosa, ao lecionar sobre o mesmo tema (Direito Civil. 2003, São Paulo: Atlas. v. 4. p. 198), prescreve: Desse modo, nos danos patrimoniais, devem ser computados não somente a diminuição no patrimônio da vítima, mas também o possível aumento patrimonial que teria havido se o evento não tivesse ocorrido. A origem dessa parelha, dano emergente e lucro cessante, remonta ao Direito Romano, de onde passou para os códigos modernos. 28. Fixada essa diferenciação, passa-se agora à análise da legislação tributária aplicável. 7

8 Fls Conforme reza o art. 43, II, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), os acréscimos patrimoniais, mesmo que não compreendidos no conceito de renda, são sujeitos à tributação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. 30. Esse comando oriundo da lei complementar em tela é refletido na análise das duas espécies de indenização já apontadas. 31. O dano emergente, por definição, envolve o cálculo do patrimônio que deixou de existir em razão da circunstância danosa. Assim, a reparação que se aplica ao caso apenas restitui em equivalente pecuniário a situação patrimonial pregressa, pelo que não se verifica qualquer elevação de patrimônio sobre a qual deva incidir a tributação em tela. 32. Já no caso dos lucros cessantes, o parâmetro não é mais o patrimônio que veio a existir após o dano, mas aquele que poderia existir em circunstâncias não influenciadas pelo ato danoso. 33. Essa diferenciação corresponde à classificação de indenização-reposição de patrimônio (dano emergente) e indenização-reposição de lucro (lucros cessantes), defendida por Eduardo Gomes Philippsen (in A Incidência do Imposto de Renda sobre Indenizações. apud Paulsen, Leandro. Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 746). 34. Na hipótese de lucros cessantes, a restituição deflui do valor de patrimônio que potencialmente seria agregado constitui fato gerador do IR, assim como a própria elevação patrimonial potencial que lhe serve de base também teria sido, caso tivesse se concretizado. 35. Esse entendimento encontra-se também reproduzido no modelar julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº : TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ADVOGADOS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ACORDO COLETIVO. "INDENIZAÇÃO" POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. 2. É irrelevante o nomen iuris que empregado e empregador atribuem a pagamento que este faz àquele, importando, isto sim, a real natureza jurídica da verba em questão. 3. O fato de o montante ter sido fruto de transação em nada altera a conotação jurídica dos valores envolvidos. 4. Ademais, mesmo que caracterizada a natureza indenizatória do quantum recebido, ainda assim incide Imposto de Renda, se der ensejo a acréscimo patrimonial, como ocorre na hipótese de lucros cessantes. 5. Embargos de Divergência não providos (EREsp ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin. Julgamento: 09/05/2007. Publicação: 24/09/2007.) (grifei) 8

9 Fls Leandro Paulsen (op.cit. p. 745), por seu turno, trilha o mesmo caminho: Está bastante sedimentada a jurisprudência no sentido de que as indenizações não ensejam a incidência de imposto de renda, pois não implicam acréscimo patrimonial, apenas reparam uma perda, constituindo mera recomposição do patrimônio. A análise da natureza de cada verba, contudo, é que apresenta maior complexidade, implicando divergências. Isso porque nem tudo que se costuma denominar de indenização, mesmo material, efetivamente corresponde a simples recomposição de perdas. Assim é que apenas a indenização-reposição do patrimônio é que ficaria ao largo da incidência do IR, o mesmo não ocorrendo com indenização-reposição [do lucro] e com a indenizaçãocompensação (dano moral ou extrapatrimonial), conforme bem destaca Eduardo Gomes Philippsen. (grifei) 37. Portanto, a variação patrimonial positiva é inerente à percepção indenização a título de lucros cessantes, uma vez que o beneficiário recebe valor que não constava de seu patrimônio mas que, contudo, esperava auferir, caso não houvesse sofrido os efeitos da conduta lesiva. 38. De plano, verifica-se que esse lucro esperado, tivesse sido normalmente percebido, não ensejaria qualquer dúvida quanto à elevação patrimonial que representa e, por conseguinte, quanto à incidência dos tributos em tela. É incongruente, desse modo, que a percepção de valores que visam substituir o lucro frustrado receba tratamento tributário diverso daquele que o próprio lucro receberia, uma vez que ambos possuem a mesma natureza de variação patrimonial positiva. 39. O anteriormente exposto pode ser assim resumido: a) o pagamento de valores a beneficiário pessoa física, a titulo de reparação por dano causado a pessoa jurídica da qual a pessoa física faz parte na condição de sócio não caracteriza recebimento de indenização em decorrência de rescisão contratual; b) somente a parcela de indenização relativa à redução real verificada no patrimônio da pessoa lesada encontra-se abrangida pela norma legal que determina a não tributação do IR em caso de indenização por rescisão de contrato, uma vez que tal reparação não constitui acréscimo patrimonial; c) o recebimento de valores passiveis de enquadramento sob o título de lucros cessantes sujeita-se à tributação do Imposto de Renda, já que nessa hipótese a reposição destina-se a compensar a elevação patrimonial que presumivelmente ocorreria, não fosse o advento do ato lesivo. 9

10 Fls. 20 Conclusão 40. Resolve-se a consulta nos termos acima. À consideração superior. Assinado digitalmente Ricardo Rocha de Holanda Coutinho Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil mat Ordem de Intimação Conheço da consulta e aprovo a solução acima. Os processos administrativos de consulta, conforme disposto no art. 48 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, são apreciados em instância única, pelo que contra esta decisão não cabe interposição de recurso de ofício ou voluntário, ou pedido de reconsideração. Por exceção, vindo o interessado a tomar conhecimento de outra solução de consulta divergente desta, aplicada à mesma matéria e fundada em idêntica norma jurídica, a legislação faculta-lhe recurso administrativo especial, sem efeito suspensivo, perante a Coordenação-Geral de Tributação - Cosit, consoante os 5º a 8º do art. 48 da Lei nº 9.430, de 1996, c/c o art. 16 da Instrução Normativa RFB nº 740, de 2 de maio de Publique-se, no Diário Oficial da União, extrato da ementa deste decisório (cf. art. 48, 4º, da Lei nº 9.430, de 1996 c/c art. 13 da IN RFB nº 740, de 2007). Encaminhe-se ao XXX, para ciência e demais providências cabíveis. Recife/PE, 23 de agosto de 2011 Assinado digitalmente Flávio Osório de Barros Chefe em Exercício da Disit04 Mat Competência delegada pela Portaria SRRF04 nº 102, de 03/03/