PROCESSO Nº PREGÃO PRESENCIAL Nº. 009/2010

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1 PROCESSO Nº PREGÃO PRESENCIAL Nº. 009/2010 OBJETO: Prestação de serviço de transporte mediante locação de veículos, em caráter não eventual, com condutor, combustível e manutenção para atender demanda do Município de Belo Horizonte. ASSUNTO: Impugnação Administrativa IMPUGNANTE: Locavel Serviços Ltda. Tendo em vista o parecer emitido pela assessoria jurídica da Secretaria Municipal Adjunta de Gestão Administrativa, julgo improcedente a impugnação apresentada pela Locavel Serviços Ltda, mantendo na integra o edital publicado para o certame em epígrafe. Emerson Duarte Menezes Pregoeiro

2 PROCESSO Nº PREGÃO PRESENCIAL Nº. 009/2010 OBJETO: Prestação de serviço de transporte mediante locação de veículos, em caráter não eventual, com condutor, combustível e manutenção para atender demanda do Município de Belo Horizonte. ASSUNTO: Impugnação administrativa. IMPUGNANTE: Locavel Serviços Ltda. EMENTA: IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA - EMPRESA LOCAVEL SERVIÇOS LTDA. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS NO CERTAME LICITATÓRIO POSSIBILIDADE - INDEFERIMENTO DA IMPUGNAÇÃO. I RELATÓRIO Trata-se de impugnação ao edital de licitação, na modalidade Pregão, na forma presencial, nº. 009/2010, tipo menor preço aferido de forma global, cujo objeto é a prestação de serviço de transporte mediante locação de veículos, em caráter não eventual, com condutor, combustível e manutenção para atender demanda do Município de Belo Horizonte. Considerando a data da abertura do certame, 14/04/2010, têm-se que a impugnação administrativa é tempestiva nos termos do subitem 14.2 do edital e 2º do art. 41 da Lei 8.666/93: O prazo para impugnação deste Edital é de até 02 (dois) dias úteis antes da data limite para recebimento dos envelopes de Proposta Comercial e de Documentação de Habilitação. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 2 o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

3 A impugnação administrativa proposta pela empresa Locavel Serviços Ltda. está fundamentada, basicamente, nos seguintes argumentos: - que é vedada a participação de cooperativas em serviços de subordinação direta conforme: Plenário do TCU, considerando o precedente do Acórdão nº 1.815/2003, afastou a possibilidade de participação de cooperativa em licitação se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado, houver necessidade de subordinação do trabalhador ao contratado, assim como de pessoalidade e habitualidade no trabalho. - que é questionável o acréscimo de 3% no valor da proposta ofertada por cooperativa prevista no edital em detrimento de 15% (quinze por cento), nos termos dos arts. 15, 22 e 30 da Lei 8.212/91. - sustenta que a regularidade deve ser comprovada por quem vai efetivamente prestar os serviços, e, como sabidamente em casos de Cooperativas quem faz a prestação dos serviços são os cooperados, de forma autônoma, conforme princípio legal de criação destas Art. 3º da Lei 7.564/71: Celebram contrato de sociedade cooperativa pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum e sem objetivo de lucro, certo é que o edital deve exigir a comprovação de regularidade das pessoas que se propõem à prestação dos serviços, de maneira que eles devem individualmente, enquanto cooperados pretendentes à prestação dos serviços, apresentarem a documentação exigida na lei. - no caso de cooperativas, sugere o acréscimo no edital dos seguintes documentos, nos termos da Lei nº /71: - Atos de constituição e alterações, inclusive da eleição dos atuais representantes e respectivos anúncios de convocação devidamente publicados e os comprovantes de registro das atas pertinentes. - Certidão de Regularidade de Funcionamento e Escrituração Contábil junto a Organização das Cooperativas Brasileira O.C.B., de que a cooperativa está registrada no seu quadro associativo, em atendimento a Resolução CNC n 05, de 13 de fevereiro de 1973; - Certidão da Delegacia da Receita Federal, assinalando que foi feita a Comunicação de decisão em operar com terceiros, nos termos da Lei n 5.764/71 e Resolução CNC n 01 de 04 de setembro de 1972.

4 - Cópia do Parecer do Conselho Fiscal que aprovou a prestação de contas do exercício findo bem como Comprovação da apresentação, relativa ao último exercício fiscal, da D.R.E Declaração de Resultados do Exercício junto a Fazenda Federal; - Relação nominal dos cooperados que se propõem a prestação do serviço, os quais deverão apresentar TODA a documentação solicitada para efeito de habilitação, inclusive Certidão de Execução Patrimonial. Em síntese, apresenta os seguintes questionamentos: - Será permitida a participação de Cooperativas? - Caso positivo, Qual o argumento jurídico? - Será mantido o percentual de 3% para cálculo de menor preço? - Qual o embasamento para este percentual? - Caso não sejam inseridas as exigências mencionadas, qual o respaldo para a manutenção das atuais; Este é o relatório em apartada síntese. II FUNDAMENTAÇÃO A Constituição da República de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, determina a obrigatoriedade de a Administração realizar processo de licitação pública para obras, compras, serviços e alienações, ressalvados os casos especificados em lei. No mesmo dispositivo, existe ainda a determinação para que seja assegurada a isonomia de todos os participantes na licitação pública. Trata-se de princípio constitucional norteador dos processos licitatórios, sendo imprescindível sua observância quando o Poder Público necessita adquirir bens ou serviços. A Lei Geral de Licitações dispõe em seu artigo 3º o seguinte: Art. 3 o - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1 o É vedado aos agentes públicos:

5 I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (g.n.) O princípio da igualdade também deve ser primado quando se discute a participação de Cooperativas nas licitações, de modo a receberem as mesmas condições das demais pessoas, físicas ou jurídicas, que também participam dos certames licitatórios. Devidamente constituídas, nos termos da legislação aplicável, restando comprovada a sua natureza e objetivos, não há como obstar a participação das cooperativas em procedimentos licitatórios, desde que atendidas as exigências editalícias, até porque, de certa forma, a Lei de Licitações no inciso IV do seu art. 28 admite a participação das cooperativas, enquanto sociedades civis. Da mesma forma, os incisos XIII, XX e XXIV do art. 24 da referida Lei referente à dispensa de licitação que também dispõem sobre a possibilidade de contratação pelo Poder Público de associação sem fins lucrativos. A própria Constituição da República em seu art. 174, 2º estimula o cooperativismo e outras formas de associativismo, de onde se afere que qualquer restrição seria um verdadeiro contra senso. Se a participação de cooperativas nos certames licitatórios fosse vedada, não haveria lógica alguma nos dizeres do art. 34 da Lei de 15 de junho de 2007 que ampliou às cooperativas os benefícios nas licitações previstos inicialmente para as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte decorrentes da Lei Complementar 123/2006: Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no anocalendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3 o da Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar. Registre-se que as cooperativas não estão incluídas no rol taxativo e não exemplificativo das pessoas que estão impedidas de participar de licitações, nos termos do artigo 9º da Lei nº 8.666/93: Art. 9 o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

6 II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. 1 o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. 2 o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. 3 o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. 4 o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. Tal assunto inclusive foi objeto de análise do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. COOPERATIVAS. PARTICIPAÇÃO. VIABILIDADE. 1. Mantida a sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança permitindo a participação de cooperativa em concorrência pública, pois o art. 9º da Lei nº 8.666/93 não faz as restrições pretendidas pela Administração. 2. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 (art. 174, 2º) estabelece princípio de estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser prestigiada, desta forma, a licitação que observou o princípio em comento. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (AMS 71401, Proc RS, 3ª T, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler, publ. DJU 21/11/01, p. 336) (g.n.) O próprio TCU Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão 23/2003 Plenário já se posicionou favoravelmente à participação de cooperativas no certame licitatório conforme trecho extraído à fl. 81 da Revista do próprio Tribunal: Licitações e Contratos Orientações Básicas:

7 Abstenha-se de incluir, nas licitações que promover, vedação à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame licitatório. Quanto à alegação da empresa de que é vedada a participação de cooperativas em serviços de subordinação direta temos a esclarecer que o entendimento jurisprudencial consubstanciado no Acórdão 1815/2003 do Plenário do Tribunal de Contas da União é no sentido de que é vedada a participação de cooperativas nas licitações públicas quando para a prestação de serviços houver elementos da relação de emprego. Data vênia entendemos que tal hipótese não se configura no certame licitatório em análise cujo objeto é a prestação de serviço de transporte mediante locação de veículos, em caráter não eventual, com condutor, combustível e manutenção para atender demanda do Município de Belo Horizonte. Conforme se depreende da leitura do referido objeto, a licitação objetiva a contratação de empresa para a prestação do serviço em questão que será pago levando em consideração o total de 2000 Km (dois mil quilômetros) e 240 h (duzentos e quarenta horas) por veículo / mês. Não há qualquer subordinação dos motoristas que poderão ser substituídos por iniciativa da cooperativa ou a pedido do próprio motorista, o qual goza de livre adesão e saída parcial ou total do serviço a ele ofertado. Os serviços poderão ser prestados por motoristas diversos não sendo aceita a realização de horas excedentes. A cooperativa é a prestadora dos serviços, mas a entrada e saída do motorista no contrato são de livre iniciativa do próprio cooperado. O motorista poderá trabalhar a seu bel prazer, a seu único critério, podendo inclusive faltar ao serviço, cabendo à cooperativa substituí-lo para cumprimento do contrato. Tal prestação de serviço equipara-se aos estivadores de porto que aderem ou não ao serviço ofertado pela Administradora de mão-de-obra que simplesmente oferece a oportunidade de descarregamento do navio. Tal adesão não é obrigatória e é de livre iniciativa dos estivadores. Em suma não há qualquer subordinação na prestação do serviço. Quanto ao percentual de acréscimo de 3% (três) por cento no valor da proposta ofertada pela cooperativa para cobertura de encargos previdenciários compulsórios devidos, informamos que tal valor foi obtido em estrita observância ao disposto no art. 218 da Instrução Normativa 971/2009 do INSS. O referido dispositivo define que os 15% (quinze por cento) de diferença a ser recolhida incide sobre os 20% (vinte por cento) do valor bruto o que no final corresponderá aos 3% (três por cento) indicados de diferença conforme disposto no subitem do edital. Por fim, entendemos que os documentos ora sugeridos pela empresa dizem respeito à condição de regularidade e de existência das cooperativas, não se confundindo com os documentos necessários para habilitação nas licitações públicas. Ressalte-se, entretanto, que por iniciativa própria ou a pedido de terceiros a regularidade das cooperativas poderá ser

8 verificada no decorrer do certame licitatório, por meio de diligências previstas na Lei 8.666/93. III - CONCLUSÃO Por todo exposto, com fulcro nos princípios constitucionais da isonomia e da ampla competitividade, nos dispositivos legais invocados e pelo posicionamento jurisprudencial apresentado, opinamos pelo indeferimento da impugnação proposta pela empresa Locavel Serviços Ltda. com a manutenção das condições estabelecidas no edital de licitação. Este é o parecer, salvo melhor juízo. João Victor Barrios Duarte Rodrigo Fortes de Magalhães Drummond Assessor Jurídico Assessor Jurídico BM BM