RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº DÉCIMA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL CONSELHEIRA FÁBIA TROPE DE ALCÂNTARA

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 19 / 06 / 2015 Fls.: 09 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Rubrica: ID Sessão de 17 de março de 2015 TERCEIRA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. RECORRIDA RELATORA REDATOR DÉCIMA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL CONSELHEIRA FÁBIA TROPE DE ALCÂNTARA CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS Participaram do julgamento os Conselheiros: Fábia Trope de Alcântara, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas e Luciana Dornelles do Espírito Santo. FECP. BENS DESTINADOS AO ACONDICIONAMENTO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO. PALLETS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. Os bens destinados ao acondicionamento (pallets) são utilizados no processo de industrialização de seu produto, enquadrando-se no conceito de insumo e, portanto, sua entrada no estabelecimento em operação interestadual gera crédito de ICMS. RECURSO PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração constituído para exigir ICMS-FECP e multa proporcional, por ter apropriado indevidamente crédito de ICMS destacado em documentos fiscais referentes à entrada de mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento. De acordo com o relato, o contribuinte adquiriu pallets, e escriturou as aquisições em seu livro Registro de Entradas como mercadoria para industrialização. Foi dito ainda no relato que o contribuinte apresentou, no curso da fiscalização, o Relatório Técnico nº 121/2006, do Ministério da Indústria e

2 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/9 Tecnologia, anexado a fls , segundo o qual o prazo de vida nominal dos referidos bens é de 6 (seis) meses. Com base nesta informação, considerou-se que os bens não se integram ao ativo permanente da empresa. Acrescentou-se que as operações não poderiam ser classificadas como destinadas a industrialização, uma vez que não sofrem transformação, nem se agregam aos produtos produzidos pelo contribuinte. O contribuinte apresentou a impugnação de fls , sustentando em síntese, que: (i) (ii) por serem os pallets materiais de embalagem utilizados e consumidos no ciclo de produção, caracterizando-se assim como insumos do seu processo produtivo, estes darão pleno direito a crédito no caso de saída tributada da mercadoria na qual houve seu emprego; a legislação veda tão somente o direito ao crédito dos bens destinados ao consumo final e não no caso de insumos, como são os materiais de embalagem; (iii) as normas que restringem o direito a crédito são inconstitucionais por violarem o princípio da nãocumulatividade; (iv) inconstitucionalidade do FECP. A Junta de Revisão Fiscal às fls , julgou precedente o Auto de Infração, em acórdão cuja ementa transcrevemos a seguir: 3. CRÉDITO DE ICMS INDEVIDO É vedado o aproveitamento de crédito de imposto referente à aquisição de mercadorias destinadas a uso e consumo, nos termos do art. 32 e 33, 2º, artigo 83, inciso I, da Lei nº 2.657/96 com redação da Lei nº 5.037/07. Irresignado, o contribuinte interpôs o Recurso Voluntário de fls , no qual reiterou os argumentos anteriormente apresentados. A Representação da Fazenda, fls , opinou pelo desprovimento do Recurso Voluntário, a fim de que fosse mantida a decisão de Primeira Instância.

3 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/9 Em sessão realizada em 21 de agosto de 2012, a Terceira Câmara do deu provimento ao recurso, nos termos do Acórdão nº , cuja ementa reproduzimos abaixo: ICMS - FECP. BENS DESTINADOS AO ACONDICIONAMENTO. INSUMO. CONSUMIDOR FINAL. INDUSTRIALIZAÇÃO. PALLETS. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. Os bens destinados ao acondicionamento (pallets) são utilizados no processo de industrialização de seu produto, enquadrando-se no conceito de insumo e, portanto, sua entrada no estabelecimento em operação interestadual não é fato gerador do ICMS. RECURSO PROVIDO. A Representação da Fazenda interpôs recurso ao Secretário de Fazenda, a fls , visando a reforma do acórdão, uma vez que a matéria julgada seria estranha àquela discutida nos autos, o que tornaria o julgado nulo. O contribuinte apresentou contrarrazões, a fls , pleiteando a manutenção do acórdão recorrido. O Sr. Secretário de Estado de Fazenda, em decisão de fls , deu provimento ao recurso, para anular a o Acórdão nº julgamento. O contribuinte tomou ciência da decisão em 07/03/2014. Os autos foram devolvidos a esta Terceira Câmara, para novo Recebi os autos para relatar em fevereiro de É o relatório. VOTO DA RELATORA (VOTO VENCIDO) Trata-se de auto de infração lavrado para exigir ICMS e penalidade proporcional, por ter sido verificado creditamento de ICMS na escrita fiscal do contribuinte em desacordo com a legislação. Afirma a recorrente que os bens são material de embalagem, e que os créditos são portanto legítimos. Entretanto, é importante observar que os

4 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/9 pallets tem por função apenas acondicionar as mercadorias produzidas pela recorrente durante seu transporte até o adquirente, e não acompanha a mercadoria não se classificando, portanto, como embalagem, nos termos do inciso IV do art. 4º do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 7.660/2011, abaixo transcrito: Art. 4 o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, elei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único): IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); (grifei) O Regulamento do ICMS do Estado do Rio de Janeiro dispõe no mesmo sentido, no item 4 do inciso III do art. 3º do Livro XVII, apresentado a seguir: Art. 3.º Para os efeitos do disposto neste regulamento, considera-se: III - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade de produto, ou o aperfeiçoe para o consumo, tais como: (...) 4. a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem colocada se destine, apenas, ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); (grifei). Verifica-se, assim, que tanto o Regulamento do IPI como o Regulamento do ICMS no Estado do Rio de Janeiro determinam expressamente

5 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/9 que a colocação de material destinado apenas ao transporte da mercadoria não é considerada industrialização. Os pallets, portanto, não se confundem com embalagem e não participam do processo industrial da recorrente, uma vez que não se agregam aos produtos vendidos e não são entregues ao adquirente, junto com a mercadoria. A segunda questão a ser analisada diz respeito à classificação dos pallets, uma vez que, caso se entendesse que estes integram o ativo fixo da empresa, dariam direito ao crédito de ICMS. Entretanto, não é o que ocorre no caso dos pallets utilizados pela recorrente. Vale observar que o parecer técnico apresentado pela própria recorrente conclui no sentido de que a vida útil dos produtos é de 6 (seis) meses, conforme trecho abaixo reproduzido: (...) Devido às características construtivas e aos materiais utilizados na fabricação dos Paletes e Chapatex objetos dessa consulta, associados às notórias condições desfavoráveis de utilização conforme verificado na realização da perícia além da diversidade de locais e situações a que se encontram expostos os itens, tais como, restaurantes, mini-mercados, supermercados, hipermercados, lanchonetes, postos de combustíveis, casas noturnas, etc., sendo sua utilização privada dos cuidados essenciais pelos seus usuários, quanto ao manuseio e condições ambientais, que requerem um produto desta natureza, é opinião deste Instituto que ocorra em condições medianas, dentre as acima citadas, um desgaste acentuado dos referidos equipamentos. Desta forma entende este Instituto Nacional de Tecnologia que o prazo de vida nominal, economicamente útil, estabelecido de forma genérica a abranger as mais diversas condições e situações de utilização dos Paletes e Chapatex, seja de 6(seis) meses, devendo os mesmo ser tratados contabilmente de forma adequada a este caso, tendo como referência o mês de realização da perícia técnica.

6 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/9 Fica evidente, assim, que os pallets não podem ser classificados como material permanente, mas como material de consumo, uma vez que perdem sua identidade física e tem sua utilização limitada a seis meses. O matérial de uso e consumo caracteriza-se por não se agregar, fisicamente, ao produto final, sendo meramente utilizados nas atividades de apoio administrativo, comercial e operacional. Nos termos do art. 155, 2º, inciso XII, alínea c da Constituição Federal, cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto. E, embora o art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 assegure ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto referente às entradas de mercadorias, inclusive aquelas destinadas ao seu uso ou consumo, o art. 33, inciso I da mesma lei, postergou este direito para janeiro de 2020, conforme abaixo transcritos: Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (...) Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2011; (Redação dada pela Lcp nº 138, de 2010). Deste modo, está correto o entendimento do Auditor Fiscal responsável pelo lançamento, no sentido de que o material em referência destinase ao uso e consumo da Recorrente, e, consequentemente, ilegítimo o crédito por ela apropriado.

7 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 7/9 Finalmente, quanto à alegação de que a legislação estadual que restringe o direito ao crédito é inconstitucional, este já consolidou o entendimento de que o tribunal administrativo não é o foro competente para apreciação de inconstitucionalidade das leis, cuja competência limita-se ao controle da legalidade dos atos administrativos. Da mesma forma, não cabe a este Conselho, tampouco, apreciar a constitucionalidade e legitimidade das normas que instituíram o FECP. Assim, com base em todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a decisão da Junta de Revisão Fiscal, que julgou válido o auto de infração nº É o Voto. CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS (VOTO VENCEDOR) São quatro processos no total, RV a , todos pelo mesmo fundamento, de creditamento indevido de ICMS e FECP referentes à entrada de material de consumo no estabelecimento. As razões anteriormente expostas pelo Ilmo. Relator anterior bem expressam a questão em tela, devendo apenas haver a correção da origem do crédito tributário em discussão, qual seja, o creditamento indevido de ICMS e FECP referentes à entrada de material de consumo no estabelecimento. Assim, pedimos vênia para transcrever integralmente as mesmas: A defesa da Recorrente está alicerçada na tese de que as mercadorias por ela adquiridas cujo crédito foi glosado (pallets) são materiais de embalagem dos produtos que industrializa. Resolve-se a questão em tela então em se saber se os pallets por ela adquiridos constituem ou não material de embalagem de seus produtos. No caso em tela, isso ocorre, pois os pallets não só servem para o acondicionamento da mercadoria, mas acompanham o produto até o

8 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 8/9 distribuidor, que posteriormente repassa ao varejista, que então da saída do produto ao consumidor final, e assim devolve os pallets a Recorrente para que os mesmos retornem ao processo de industrialização do produto. A título de esclarecimento, reproduzo o relato da Recorrente em seu Recurso, que diz: Com efeito, para o regular desenvolvimento de suas atividades, a Recorrente utiliza-se de pallets, material de embalagem de madeira que visa acondicionar, transportar, armazenar e manusear as garrafas de vidro, tipo pet e latas, para fins de aperfeiçoamento/viabilização do consumo/comercialização desses bens. Sendo assim, para que a embalagem de um produto possa ser considerada como insumo, deverá à mesma acompanhá-lo, o que implica em dizer, que ao ser comercializado o produto, a transferência de propriedade será não só dela, mas também da embalagem, e isso é demonstrado na peça de defesa, pois sustenta a Recorrente, em síntese, que as mercadorias adquiridas não se destinam a seu consumo próprio, mas sim, são insumos e fazem parte do seu ciclo de produção industrial pré-existente, para garantir segurança ao consumidor final, caracterizando industrialização em razão do aperfeiçoamento para o devido consumo. Quanto à alegação, de ofensa ao princípio constitucional da não cumulatividade, a afasto, eis que a legislação está em vigor, foi aplicada e inexistem vícios na mesma, sendo cediço que o Tribunal Administrativo não é foro competente para apreciação de inconstitucionalidade das leis, conforme iterativa jurisprudência desta corte tributária fiscal, sua atuação é limitada ao controle da legalidade dos atos administrativos, não podendo atuar em substituição ao Poder Judiciário, a quem cabe efetivamente, julgar a Inconstitucionalidade das Leis. Destarte, enquanto não houver manifestação do Poder Judiciário neste sentido, acerca das normas em questão, não há que se falar em Inconstitucionalidade das Leis em questão, ou seja, as supostas violações a dispositivos e princípios constitucionais sequer podem ser apreciadas, por nos falecer competência para fazê-lo. Logo, se as mercadorias objeto da autuação são insumos destinados à industrialização, é correto o creditamento. Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário, para julgar o lançamento tributário IMPROCEDENTE. É o Voto.

9 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 9/9 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente o RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. e Recorrida DÉCIMA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a TERCEIRA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Conselheiro Marcello Tournillon Ramos, designado Redator do acórdão. Vencidos os Conselheiros Fábia Trope de Alcantara (Relatora) e Rubens Nora Chammas, que negavam provimento ao recurso. TERCEIRA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, em 17 de março de FÁBIA TROPE DE ALCANTARA RELATORA MARCELLO TOURNILLON RAMOS REDATOR LUCIANA DORNELLES DO ESPÍRITO SANTO PRESIDENTE /PSA/