Duração dos contratos administrativos Novos paradigmas

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1 Duração dos contratos administrativos Novos paradigmas JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses Resumo: Tendo em vista as recentes alterações da Lei de Licitações e Contratos no âmbito da duração dos contratos administrativos, é interessante explicar como tais alterações vêm trazendo dinamização à periodicidade da licitação, e como tais paradigmas trazem ao vislumbre novas conclusões a respeito da duração do contrato e a alguns casos específicos. Para ilustrar o contexto, adiante, serão expendidas breves considerações sobre os limites subjetivos e objetivos da norma e os casos de prorrogação contratual. Primeiramente, verificar se á a necessidade da especificação do objeto, bem como sua quantidade e destinação e, principalmente, a disponibilidade de crédito orçamentário por parte da Administração (salvo exceções especificadas). Em seguida, esclarece se a expressão serviço contínuo e as constantes dúvidas relacionadas ao tema, bem como suas exceções. Além disso, traz se à discussão a questão do aluguel de equipamentos versus utilização de programa de informática e a diferença de tratamento entre eles, bem como outras situações peculiares e o procedimento recomendado em cada caso. E, por fim, breve entendimento a respeito de fornecimentos contínuos. Palavras chave: Lei de Licitações e Contratos. Duração dos contratos administrativos. Prorrogação do contrato. Serviços contínuos. Sumário: 1 A regra geral limites subjetivos 2 Limites subjetivos 3 A regra geral vigência do respectivo crédito 3.1 Execução à conta do mesmo crédito, mas além da vigência inicial 3.2 Contratos de trato sucessivo inferior a um ano 4 Objeto do contrato inserido no PPA 5 Prestação de serviços a serem executados de forma contínua 5.1 Período de vigência 5.2 Prorrogação excepcional dos contratos de serviços contínuos 6 Aluguel de equipamentos e a utilização de programa de informática 7 Contratos de locação de imóvel 8 Outros contratos típicos de direito privado 9 Vigência de até 120 meses hipóteses dos inc. IX, XIX, XXVIII e XXXI do art Fornecimento contínuo 11 Conclusão A Lei de Licitações e Contratos alterou profundamente o tema da duração dos contratos administrativos, dinamizando a periodicidade da realização das licitações. Além de estabelecer a regular frequência do certame seletivo, dispôs na sua parte repressiva constituir crime 1 a prorrogação dos contratos fora das restritas hipóteses que elencou no art. 57 do normativo em epígrafe. Adiante serão expendidas breves considerações sobre o assunto, notadamente sobre os limites subjetivos e objetivos da norma e sobre os casos de prorrogação elencados nos incisos do precitado dispositivo incluindo o recente inciso V. Não serão abordadas as hipóteses de prorrogação referidas no 1º do mesmo artigo, que tratam de fatos supervenientes e externos ao ajuste, justificadores, para o legislador, da ampliação do prazo de vigência dos contratos.

2 1 A regra geral limites subjetivos No caput do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, foi estabelecida a regra geral de prazos dos contratos administrativos, vinculando a vigência dos mesmos à dos respectivos créditos orçamentários. A regra é corolário do princípio constitucional inserido no art. 167 da Constituição Federal/1988, detalhada em caráter didático nos arts. 7º, 2º, II e III, e 14 da Lei nº 8.666/1993. Segundo essas normas, antes de iniciar o processo licitatório, a Administração deve saber com objetividade o que irá contratar, quanto, aproximadamente, custará e se a lei orçamentária que traduz em quantitativos numéricos as prioridades na aplicação de recursos definidos pelo povo através dos seus legítimos representantes autoriza a realização de despesa. 2 Limites subjetivos Entre outras questões, o que ocupa a inteligência dos juristas pátrios diz respeito às pessoas jurídicas que estariam submetidas ao império desse dispositivo, considerando, especialmente, que a expressão vigência dos créditos orçamentários estaria ligada às pessoas jurídicas de direito público interno e órgãos dos poderes. Os que se alinham à impossibilidade de a norma do caput abranger as empresas públicas e as sociedades de economia mista aduzem que aquela expressão crédito orçamentário não se ajusta a tais entidades e ainda avocam a incompatibilidade da mesma ao prescrito nos arts. 165, 5º, II, e 173, 1º, III, da Constituição Federal. Essas considerações merecem atenta reflexão. Preliminarmente é importante obtemperar que só a ausência de adequada compreensão dos princípios do Direito Financeiro poderia tornar estranha a noção de vigência de crédito orçamentário à órbita das empresas públicas e sociedades de economia mista. Efetivamente, mesmo antes da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, o Estado brasileiro vem se ocupando em conhecer e controlar o fluxo de receitas e despesas desses entes aos quais assegurou autonomia administrativa e financeira. Tanto assim o é que, v. g., no art. 99, do precipitado diploma, foi estabelecido que os serviços públicos industriais, ainda que não organizados como empresa pública ou autárquica ou seja, mesmo que assumam outras formas em direito admitidas manterão contabilidade especial para determinação dos custos, ingressos e resultados, sem prejuízo da escrituração patrimonial e financeira comum. Também para assegurar o controle e a obrigatoriedade da existência de orçamento, o art. 107 da mesma lei exigiu que os orçamentos das entidades autárquicas ou paraestatais fossem aprovados por Decreto do Poder Executivo, vinculando se, conforme o caso, na forma do art. 108, ao orçamento da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, constituindo complemento do orçamento dessas entidades, sujeitos também à publicação, pela força vinculativa do art Portanto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ainda quando explorem atividade econômico industrial, submetem se ao regime da Lei nº 4.320/1964, assegurado o atendimento das respectivas peculiaridades, por ressalva expressa no art Entre as peculiaridades está, sem laivo de dúvida, a possibilidade de alterar o orçamento sem exigência do processo legislativo, que, acatadas as exceções do art. 44 da mesma Lei, normalmente se impõem como forma essencial à alteração da lei ânua.

3 3 A regra geral vigência do respectivo crédito Para que seja iniciado o processo licitatório e também para o ajuste de contrato válido é imprescindível a existência de crédito orçamentário. Aos contratos de execução instantânea, ou prestação única, o requisito precitado é de fácil equacionamento. Dúvidas poderiam ser suscitadas se o contrato é firmado em mês de um ano e a prestação expressão que aqui se emprega com o sentido de adimplemento ocorre no exercício seguinte. A rigor tal hipótese não está autorizada pela lei, vez que a expressão duração do contrato tem como termo inicial a data do ajuste e, final, a data do adimplemento da obrigação reconhecida pela Administração. Logo, não poderia haver contratação em um ano com a previsão para entrega no ano seguinte. 3.1 Execução à conta do mesmo crédito, mas além da vigência inicial A própria Lei prevê exceção à regra geral exposta: ocorre com alguma frequência e diz respeito à execução intempestiva do contrato de prestação única que, ajustado em um ano, vem a ser realizado em outro exercício financeiro, por fatores inicialmente não aventados, mas permitidos nos incisos do 1º do mesmo art. 57. Nessa hipótese, deve se ter em linha de consideração que pertencem ao exercício financeiro as despesas nele empenhadas, as quais, se não liquidadas e pagas no mesmo exercício, são inscritas em restos a pagar e poderão ser pagos à conta de dotação específica, consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida a ordem cronológica de exigibilidade, conforme se extrai do disposto nos arts. 35 a 37 da Lei nº 4.320/1964, sendo esse último entendido com a derrogação do art. 5º da Lei nº 8.666/ Contratos de trato sucessivo inferior a um ano Vem a propósito referir, agora, a questão do contrato de execução continuada, também denominados por De Plácido e Silva como contrato sucessivo. A regra geral, como exposto, é que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, os quais, ordinariamente, vigem por doze meses e se expiram ao término do exercício, em 31 de dezembro. A lei, no caput do art. 57, abrangeu, na regra geral, inclusive os contratos sucessivos que tenham duração igual ou inferior a doze meses, no mesmo exercício financeiro, pois é regra do direito financeiro que o orçamento autoriza a realização da despesa por um ano, regra geral que abrange inclusive os créditos adicionais, conforme exsurge do art. 45 da Lei nº 4.320/1964. Reconheceu, porém, o legislador a legitimidade para o contrato ser prorrogado, em algumas restritas hipóteses que elencou. É por isso que após a vigência da Lei nº 8.666/1993, ressalvadas as exceções nela previstas, v.g.,

4 pode se afirmar que como regra geral, os contratos administrativos regulados por esse diploma vigem até o último dia do exercício financeiro, ou seja, até 31 de dezembro. 4 Objeto do contrato inserido no PPA A Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, aponta o PPA (Plano Plurianual) como instrumento do orçamento da União, repetindo a Carta política de 1967, para em seguida indicar que seu escopo é estabelecer a expressão financeira dos programas setoriais e regionais para aplicação das despesas de capital e para as relativas aos programas de duração continuada. Essa expressão duração continuada está em plena consonância com a ideia de contrato sucessivo ou contrato de trato sucessivo, anteriormente referida. Para os contratos cujos produtos estejam elencados no Plano Plurianual, poderá haver prorrogação do ajuste, seja para atender aos programas de duração continuada, seja para realizar obras, compras ou serviços relativos às despesas de capital, previstas naquele diploma legal. Insuficiente, porém, que o produto final, objeto do contrato, esteja previsto no Plano Plurianual. Deve, igualmente, ocorrer satisfação simultânea de outros requisitos para que se prorrogue o ajuste: 1º) haver dotação orçamentária não se deve dissociar a regra do inciso I da insculpida no respectivo caput. Embora a lei orçamentária anual esteja compelida a sufragar as metas do Plano Plurianual é possível que, no caso concreto, embora infrequentes vezes, o objeto do contrato não esteja previsto ou tenha sido insuficientemente dotado. A ausência de planejamento eficaz ou sua inexecução são características que se fazem presentes em países em fase de desenvolvimento. Inexistindo previsão de crédito orçamentário na lei anual, ainda que consagrado o objeto no Plano Plurianual, não pode ter vigência o contrato; 2º) previsão no ato convocatório a possibilidade de prorrogação do contrato deve estar expressamente prevista no ato convocatório por constituir elemento decisivo ao recrutamento dos licitantes interessados em participar do certame. A prorrogação em qualquer caso dos incisos, mesmo naqueles outros em que não há expressa referência à previsão no ato convocatório, só pode ocorrer se tiver sido prevista. É que, como dito, constitui elemento essencial ao recrutamento, garantidor do princípio da isonomia entre licitantes, muito embora a prorrogação não seja direito do contrato; 3º) interesse da Administração de igual modo os contratos administrativos são ajustados e continuados enquanto interessarem à Administração, como é próprio da sua natureza, em face da potencial incidência das cláusulas exorbitantes. Não se trata de poder discricionário amplo, mas que se exerce, apenas, para a satisfação do interesse público. Consectário direto desse requisito essencial à prorrogação, aliás a qualquer prorrogação, é que ainda quando o produto esteja previsto no Plano Plurianual e mesmo que tenha havido previsão editalícia, a possibilidade de prorrogação sujeita se ao interesse público. Note se que a questão é muito complexa, pois a Lei é soberana e está acima da vontade da Administração para decidir o interesse público. Portanto,

5 somente uma hipótese pode existir para que o interesse público externado pelo gestor público se sobreponha ao interesse público definido no PPA: fatos supervenientes. É possível que, nesses termos, o contrato vigore por muitos anos, inclusive além do prazo de vigência de uma Lei do Plano Plurianual, bastando que as leis dessa natureza continuem prevendo programas com o objeto do contrato, satisfeitos, ainda, os demais requisitos em tela. De qualquer modo, porém, sempre o ajuste vigerá por doze meses, expirando se em 31 de dezembro, se não for prorrogado anualmente. 5 Prestação de serviços a serem executados de forma contínua Os serviços contínuos, tratados no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, podem ser prorrogados em até sessenta meses. A expressão serviços contínuos não traria maiores confusões, não fosse o fato de que maus intérpretes pretenderam atribuir lhe sinonímia a serviços essenciais; felizmente, prevaleceu o entendimento coerente com o preciso sentido do termo, ou seja, aplicam se as prescrições do art. 57, II, referido, aos serviços, cuja execução se protrai no tempo. Verifica se que mesmo após esse entendimento normas ainda repetem essa exigência da essencialidade, sem amparo em lei, dificultando a aplicação da norma. Desse modo, pode ocorrer que o objeto do contrato seja, por exemplo, conservação e limpeza, vigilância, manutenção de rede, etc. serviços notoriamente contínuos. A manutenção de um jardim não é essencial, mas também é executada de forma contínua e não há porque não se enquadrar nesse inciso. Depois de muito debate sobre o tema, o TCU decidiu que o conceito de serviço contínuo deve ser adaptado a cada órgão ou entidade. Assim deliberou ordenar que, com fundamento no art. 115 da Lei nº 8.666/1993, cada unidade baixe norma identificando seus serviços contínuos. Conforme Manual Básico de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União: 2 A Administração deve definir em processo próprio quais são seus serviços contínuos, pois o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica e manutenção de elevadores. A propósito esse Manual apresenta algumas importantes recomendações bem práticas:

6 O prazo de contrato para prestação de serviços contínuos pode ser estabelecido para um determinado período e prorrogado, por iguais e sucessivos períodos, a fim de obter preços e condições mais vantajosos para a Administração, até o limite de sessenta meses, desde que: o edital e o contrato estabeleçam expressamente a condição de prorrogação; a prorrogação não altere o objeto e o escopo do contrato; o preço contratado esteja em conformidade com o de mercado e, portanto, vantajoso para o contratante; a vantajosidade da prorrogação esteja devidamente justificada nos autos do processo administrativo. 5.1 Período de vigência Dúvidas ainda surgem se o prazo deve ou coincidir com o ano civil, vez que é possível firmar contratos com vigência somente até e ir prorrogando os como firmar direto por doze meses, ou outros períodos, e, de igual modo, aplicar se a regra da prorrogação. A jurisprudência veio admitir a validade de todas essas teses. 5.2 Prorrogação excepcional dos contratos de serviços contínuos Além dos sessenta meses pode o contrato ser prorrogado. Dispõe o art. 57, em parágrafo específico: 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998). Como se observa existem apenas dois requisitos: 1º) caráter excepcional, devidamente justificado; 2º) autorização da autoridade superior. O primeiro refere se à necessidade da motivação da excepcionalidade, que deverá ser devidamente justificada. O segundo requisito é que a prorrogação tenha aprovação da autoridade superior. Como regra geral, os contratos são assinados pelo ordenador de despesas, ou por autoridade de determinado nível hierárquico. A norma exige a atuação do superior hierárquico, retirando das mãos do gestor

7 ordinário e daquele que assinou o contrato original a competência para prorrogá la. É uma regra de endocontrole ou controle interno dos atos. Tem se nesse cenário que o contrato pode ser prorrogado se, e somente se: a) for satisfeito o termo limite da prorrogação de até um ano; b) os dois requisitos caráter excepcional, devidamente justificado, e autorização da autoridade superior. Outra condição vem sendo erigida pela jurisprudência e parece absolutamente acertada: a condição a proposta vencedora da licitação continuar se mostrando mais vantajosa. Por ser excepcional essa prorrogação não estará prevista no edital. 6 Aluguel de equipamentos e a utilização de programa de informática O inciso IV concede tratamento diferenciado ao aluguel de equipamentos e a utilização de programa de informática. A doutrina antes era uniforme no sentido de que o aluguel referido, era apenas no âmbito da informática. Mais tarde veio a firmar se o entendimento de que todos os produtos utilizados por aluguel, independentemente de serem ou não de informática, podem merecer esse tratamento; continua inequívoco que a mesma norma abrange os programas de informática. Com isso a interpretação tornou se mais abrangente e, na maioria dos casos, possibilitou melhorar a equação do empresário que compra produto para ser locado, melhorando a oferta de preços pelo maior tempo para depreciação do bem. É vedada a prorrogação de aluguel de equipamentos e o uso de programas de informática por período superior a 48 meses. 7 Contratos de locação de imóvel Outra peculiar situação é a dos contratos de locação, em que o poder público seja locatário de imóvel. Por força do art. 62, 3º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, não se aplicam a tais ajustes o prazo de vigência contratual do art. 57, da mesma norma. A duração desses contratos reger se á pelas regras da Lei do Inquilinato. 3 8 Outros contratos típicos de direito privado O art. 62, da Lei nº 8.666/1993, ressalva a aplicação do art. 57, de tal modo que as regras desse artigo não se aplicam aos seguintes contratos: a) aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja

8 locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; b) aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. 9 Vigência de até 120 meses hipóteses dos inc. IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 A Lei nº , de 2010, acrescentou nova regra de prazo, permitindo contratos pelo prazo de 10 anos, mesmo que oriundo da Lei nº 8.666/1993. Lei nº 8.666/1993 Art. 57. [...] V às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. Tratam essas hipóteses de contratos considerados de estratégia nacional e de tecnologia da informação. Juridicamente a norma somente poderia permitir esse maior elastério aos novos editais, posto que o prazo na regra de convocação é elemento essencial à competitividade e determinante da proposta mais vantajosa. Infelizmente anuncia se a aplicação imediata, contrapondo se as lições elementares de direito intertemporal. 10 Fornecimento contínuo No âmbito do Tribunal de Contas do Distrito Federal 4 foi admitida a equivalência entre serviços contínuos e fornecimentos contínuos. É que muitas vezes não é possível distinguir o que prevalece no objeto: se o serviço ou o produto. Por vezes compras estratégicas efetuadas com prazo maior podem resultar em proposta muito mais vantajosa, como ocorre com o cloro gasoso e até combustíveis. 11 Conclusão As considerações expendidas autorizam sejam adotadas as seguintes conclusões: a) na apreciação dos prazos de vigência dos contratos firmados por órgãos da Administração Direta e Indireta deverão ser observadas as normas estabelecidas no art.

9 57 da Lei nº 8.666/93; b) estão também sujeitas às prescrições desse dispositivo as empresas estatais inclusive que explorem atividade econômica; c) os contratos regidos pela Lei nº 8.666/93 terão a duração dos respectivos créditos, entendendo se como tal o termo final coincidente com o exercício financeiro; d) para os casos de prorrogação previstos nos incisos I, II e IV do art. 57 da precitada lei, exigir se á sempre a existência de dotação orçamentária, previsão no ato convocatório e interesse da Administração; e) para a prestação de serviços ser executada de forma contínua, poderá ser prorrogado o ajuste até o término do exercício financeiro seguinte, ou também ser ajustado por doze meses, independentemente do término do exercício financeiro; há também jurisprudência admitindo períodos maiores de vigência; f) cada órgão deverá baixar norma estabelecendo quais são os serviços que considera como de natureza contínua; g) para aluguel de equipamentos em geral e por produtos de informática, aplica se o que dispõe o inciso IV, art. 57, da Lei nº 8.666/1993. Além desses casos, a lei autoriza, ainda, outras prorrogações do contrato por motivos supervenientes e externos ao ajuste, no respectivo 1º, do art. 57, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que devem também ser consideradas. Abstract: In view of the recent modifications in the Brazilian Public Tenders and Contracts Law related to the administrative contracts, it is interesting to explain how these modifications have brought dynamism to the tenders frequency, and how these paradigms bring new conclusions about the contracts duration and some specific cases. To illustrate the context, some brief considerations will be exposed about the standard subjective and objective limits, and the cases of contracts extension. First, we will verify the need of specifying the object as well as its quantity and destination, and especially the availability of credit from the Administration budget (unless otherwise specified exceptions). Next, the expression continuous service will be explained, as well as the constant doubts about this subject and its exceptions. Besides it, the discussion about the renting equipment versus the use of computer program and the difference between them will be raised, as well as other peculiar situations and the recommended procedure to each case. At last, a brief understanding will be brought about the continuous supplies. 1 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun.

10 1993. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) [...]. 2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Manual básico de licitações e contratos, p Disponível em: < [...]. 3 BRASIL. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 21 de outubro de Como citar este conteúdo na versão digital: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Duração dos contratos administrativos: novos paradigmas. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP,. Disponível em: < Acesso em: 5 jun Como citar este conteúdo na versão impressa: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Duração dos contratos administrativos: novos paradigmas. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 112, p , abr