ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE ADITIVOS EM CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS PROFESSOR ANDRÉ BAETA SÃO PAULO/SP 02 E 03 DE JUNHO DE 2016

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1 ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE ADITIVOS EM CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS PROFESSOR ANDRÉ BAETA SÃO PAULO/SP 02 E 03 DE JUNHO DE 2016 I. ESCOPO A fiscalização de obras públicas apresenta algumas particularidades, pois esses objetos possuem um componente dinâmico e incerto, envolvendo alterações de projeto, de cronograma, de condições contratuais e de forma de execução ou pagamento, o que pode implicar em controvérsias quanto ao custo ou prazo de conclusão da obra. O empreiteiro recorre com frequência à apresentação de pleitos para que o contrato seja aditado de modo a incluir no seu objeto determinados serviços adicionais, ou ainda, para que o cronograma da obra seja prorrogado para contemplar serviços adicionais ou atrasos, bem como para evitar a aplicação de multas pelo contratante. A adequada gestão do contrato exige, portanto, um instrumento contratual bem escrito e completo, descrevendo o objeto, termos e condições gerais, cronograma físico-financeiro, orçamento detalhado e matriz de responsabilidades, alocando de forma expressa os riscos entre as partes. No entanto, apenas isso não basta, sendo necessário que a execução contratual seja acompanhada por uma equipe de fiscalização atuante e que realize acurada análise de eventuais pleitos de aditamento apresentados pelo contratado. Dentre os motivos mais recorrentes de pleitos e alterações contratuais, está a necessidade de mudanças ou correções nos projetos licitados, o que muitas vezes implica também em alterações de prazo de execução ou em revisão dos termos econômico-financeiros da proposta contratada. Entre os pontos que suscitam polêmicas diversas estão as alterações contratuais em empreitadas por preço global, especialmente quando decorrentes de erros ou omissões nos orçamentos. Outras ocorrências durante a execução contratual, tais como greves, erros/omissões nos orçamentos, eventos climáticos, alterações tributárias, atrasos de pagamento por parte do contratante, paralisações dos trabalhos, atrasos em desapropriações e licenças, dissídios coletivos, reajustes de preços de materiais e insumos também são fonte de discussões entre as partes, seja em pleitos solicitando reequilíbrio econômico-financeiro, ou em pedidos para prorrogação do prazo de execução contratual.

2 Ante o exposto, este treinamento tratará do assunto analisando tanto aspectos técnicos quanto jurídicos sobre pleitos e aditivos contratuais em obras públicas. Serão abordadas diversas questões polêmicas sobre o tema, bem com muitas outras dúvidas rotineiras na administração pública em relação à gestão e fiscalização dos contratos administrativos, com fundamento na mais recente jurisprudência do TCU. Ao longo do curso serão expostos 30 estudos de casos reais de pleitos de aditamento contratual, contendo a demanda apresentada pelo contratado e a análise contendo o tratamento considerado adequado. II. PÚBLICO ALVO: Gestores e fiscais de obras; Gerentes de contratos de obras; Projetistas e empresas de engenharia consultiva; Advogados; Engenheiros; Arquitetos; Construtores; Gestores públicos em geral; Pregoeiros e membros de comissões de licitação; Auditores e servidores de órgãos de controle interno e externo; Orçamentistas; Peritos judiciais; Servidores públicos e profissionais relacionados com o processo de gestão, planejamento contratação e execução de empreendimentos de infraestrutura III. PROGRAMA a. Introdução i. Principais irregularidades constatadas pelo TCU na execução dos contratos de obras públicas ii. Cláusulas fundamentais de um contrato administrativo iii. Diferença entre a gestão e fiscalização contratual iv. Atribuições e obrigações do gestor do contrato v. Atribuições e obrigações do fiscal do contrato vi. O planejamento deficiente: porta aberta para os problemas b. Tipos de pleito e as artimanhas dos empreiteiros i. Modificações do projeto ii. Condições do terreno diferentes iii. Suspensão dos trabalhos solicitada pelo contratante iv. Atraso nos pagamentos v. Aceleração da obra vi. Força maior vii. Como os construtores elaboraram os claims

3 viii. Como evitar as artimanhas dos construtores para conseguir aditamentos indevidos no curso do contrato? O que fazer para evitá-las? ix. Quando os pedidos de aditivos devem ser acolhidos? c. Noções sobre superfaturamento e sobrepreço i. Diferença entre superfaturamento e sobrepreço ii. Causas do superfaturamento iii. Métodos de Cálculo do Sobrepreço iv. Aplicação dos Métodos de Cálculo do Sobrepreço v. Cálculo do Superfaturamento de Quantidade vi. Cálculo do Superfaturamento de Qualidade vii. Superfaturamento Decorrente de Alteração da Metodologia Executiva viii. Superfaturamento por Reajustes Irregulares ix. Superfaturamento por Adiantamento de Pagamentos x. Superfaturamento por Distorção do Cronograma Físico- Financeiro xi. Superfaturamento Devido à Prorrogação Injustificada do Prazo Contratual d. Um panorama geral sobre as alterações contratuais na Lei 8666/93 e no RDC i. Hipóteses legais. Alterações unilaterais e consensuais. ii. Limites de Aditamento Contratual iii. Cálculo do Limite de Alteração Contratual iv. Metodologia do cálculo do limite de aditamento contratual; v. Compensação entre acréscimos e supressões de serviços. vi. Alterações qualitativas e quantitativas vii. Pressupostos para extrapolação dos limites legais viii. Alterações de Objeto ix. É possível realizar medições de serviços não contratados antes da celebração do termo aditivo? x. Como o fiscal deve proceder se a alteração contratual demorar demasiadamente? xi. Alterações contratuais em contratos celebrados no regime de preço global

4 xii. Inclusão de novos serviços xiii. Alterações legais e tributárias e. Aditivos de Prorrogação dos Prazos Contratuais i. Quais os motivos para que os empreendimentos não sejam concluídos nos prazos? O que fazer para mitigar tais ocorrências? ii. Diferenças dos contratos por escopo dos contratos por prazo determinado iii. Prazo de vigência x prazo de execução iv. O que fazer se o contrato expirar e a obra não estiver conclusa? v. Possibilidades previstas em lei para prorrogação dos prazos contratuais vi. Atrasos causados por culpa exclusiva da contratada vii. Atrasos causados pela Administração viii. Atrasos causados por casos fortuitos ou por motivos de força maior ix. Atrasos por fato de terceiro x. Atrasos por culpa concorrente xi. Pontos polêmicos nas prorrogações do prazo de execução (chuvas, greves, falta de materiais, erros/alterações de projeto, falta de recursos orçamentários etc.); xii. Em caso de prorrogação do prazo de execução, devem ser aceitos acréscimos relativos à administração local e manutenção do canteiro? xiii. A prorrogação pode implicar em reequilíbrio econômicofinanceiro? xiv. O que fazer se o andamento do objeto estiver em atraso em relação ao cronograma? É possível aplicar multas em virtude do descompasso da obra em relação ao seu cronograma? xv. É lícito ao contratado acelerar a execução do empreendimento? Ele pode receber pelos serviços realizados antecipadamente? xvi. Jurisprudência do TCU sobre o assunto xvii. Estudos de caso reais f. Aditivos de alteração de projeto e especificações i. Quais procedimentos adotar?

5 ii. Responsabilidade técnica pela alteração de projetos. iii. Necessidade de justificativas técnicas iv. Regras do Decreto 7.983/2013 e a necessidade de manutenção do desconto. v. Como incluir e compor o preço de serviços novos? vi. Em que situações a alteração de metodologia executiva justifica a celebração de aditamento contratual? vii. Estudos de caso viii. Erros/omissões nas composições de custo elaboradas pelo órgão contratante; ix. Pontos polêmicos x. O acompanhamento da obra pelo projetista. xi. Os conflitos na alteração de projetos entre construtor, contratante e projetista. É necessária a anuência do projetista em virtude de alterações de projeto? E se o projetista não concordar com a alteração do projeto? Como proceder? xii. Alterações contratuais nas empreitadas por preço global. Regras do Decreto 7983/2013 para alterações contratuais em empreitadas por preço global. Como realizar o pagamento das etapas/parcelas da obra? Como proceder no caso de superestimativas e estimativas deficientes de quantitativos? xiii. Regras para o aditamento contratual na contratação integrada. O reequilíbrio econômico financeiro dos contratos visto sob a ótica da alocação de riscos entre as partes; Obrigações de meio e obrigações de fim; Alterações contratuais e a possibilidade de utilização de metodologia executiva diferenciada. xiv. Matriz de riscos. Como realizar a alocação de riscos entre as partes? Os riscos podem ser mitigados? Como? xv. Entendimentos do TCU g. Gestão de Pleitos de Reequilíbrio Econômico e Financeiro de Contratos i. Reajuste x reequilíbrios x repactuação ii. Teoria da Imprevisão iii. Em que situações é prevista a revisão do contrato? iv. O que se entende por fato de príncipe? v. Necessidade de robusta comprovação dos fatos alegados vi. Alocação de riscos versus reequilíbrio do contrato.

6 vii. Fatos contratuais e extracontratuais. viii. A equação econômico-financeira do contrato ix. Áleas ordinárias e extraordinárias. Qual o impacto no valor global do contrato que justifica o reequilíbrio? x. Mera variação de preços de mercado. xi. Dissídios coletivos de mão de obra xii. Necessidade de exame global do contrato. xiii. Estudos de caso (variação cambial, dissídio coletivo, atrasos causados por terceiros e pela Administração, variações excessivas nos preços dos insumos, má execução dos serviços). xiv. É cabível a revisão de preços no caso de preços inexequíveis? xv. Alterações contratuais em virtude de alterações tributárias e da desoneração da folha de pagamento. xvi. Entendimentos do TCU. h. Reajustes contratuais i. O Reajuste é obrigatório? ii. Data-base do reajuste iii. Reajustes subsequentes iv. Reajuste e contratos de duração continuada v. Reajuste por índices simples e por cestas de índices vi. Reajustes de serviços executados em atraso. vii. Medição de serviços no mês de reajuste viii. Indisponibilidade do índice de reajuste ix. Reajuste de serviços novos incluídos mediante aditivo i. Outros tipos de pleitos e de alterações contratuais i. Alterações das condições de pagamento e do modo de fornecimento; ii. Alterações do regime de execução; iii. Alterações dos índices de reajuste; iv. Substituição de garantias; v. Alterações na estrutura societária da contratada ou da composição do consórcio contratado. vi. Os problemas decorrentes de pagamento de materiais postos em obra.

7 IV. DESTAQUES DO CURSO: - As alterações de projeto em obras públicas. - Como e quando celebrar aditamentos contratuais? legal? - Quando os pedidos para aditamento contratual não encontram amparo - Os aditivos e os atos lesivos definidos na nova Lei Anticorrupção (Lei 12846/2013) - Aspectos polêmicos no reequilíbrio econômico-financeiro e nos reajustes contratuais. - Prorrogações do prazo de vigência e de execução dos serviços - Quais as melhores práticas na gestão de pleitos contratuais? - Trinta estudos de caso reais de pedidos de aditamento, analisados de acordo com as melhores práticas. V. ESTUDOS DE CASO: 1) Instalações hidrossanitárias: o empreiteiro pleiteia a inclusão de serviços extras na planilha orçamentária (rasgos de alvenaria, chumbamento, fixações e passantes). 2) Instalações hidrossanitárias: o construtor solicita o aditamento do contrato para realização de ensaios de estanqueidade que foram especificados, mas não foram incluídos no orçamento. 3) Louças e metais: o empreiteiro solicita a substituição da marca especificada como referência por materiais de outras marcas consideradas de pior qualidade. 4) Alvenaria de vedação: o construtor interpõe pedido para incluir a locação de andaimes na planilha orçamentária. 5) Alvenaria de vedação: o contratado solicita a troca do tipo de bloco cerâmico por outro de dimensão diferente, com custo adicional para o contratante. 6) Alvenaria de vedação: o construtor solicita aditivo para contemplar a necessidade de movimentação horizontal de blocos e outros materiais no canteiro de obras.

8 7) Alvenaria de vedação: há solicitação para inclusão de serviços extras no contrato, a saber: encunhamento, vergas e contravergas, peneiramento de areia e realização de requadros na alvenaria. O pleito baseia-se no orçamento elaborado pela Administração, utilizando o Sinapi, que não considera essas atividades nos serviços; 8) Alvenaria de vedação: após o serviço ser realizado com algumas paredes fora do prumo, sendo rejeitadas pela fiscalização, o construtor apresenta pedido para que a fiscalização reconsidere sua decisão, alegando que o desaprumo será regularizado pelo emboço. 9) Demolição: o caderno de encargos foi omisso quanto ao critério de pagamento a ser utilizado para o serviço. O orçamentista considerou um volume de serviço compatível com a estrutura original, antes de ser derrubada, mas o construtor pleiteia o pagamento do volume do material após a demolição, que sofreu empolamento (aumento de volume) de 88%. 10) Alteração de distância média de transporte: numa obra de saneamento, o empreiteiro foi obrigado a utilizar bota-fora distinto do previsto, aumentando a distância de transporte do material escavado nas valas, o que o motivou a apresentar pedido de aditamento. 11) Aceleração de execução: estudo de caso analítico, demonstrando o adequado tratamento a ser dado em uma obra com prazo contratado de 60 dias, na qual a Administração solicita sua antecipação em 30 dias. 12) Alteração do modo de fornecimento: uma obra rodoviária foi orçada considerando a extração de brita em uma jazida situada a 5 km de distância. Durante a execução contratual, o construtor alega que não conseguiu explorar a jazida por problemas ambientais e se viu obrigado a adquirir a brita de uma pedreira. 13) Alteração de velocidade de transporte: um determinado serviço de escavação foi orçado com o Sinapi considerando uma velocidade média de transporte de 45 Km/h. Durante a execução da obra, o empreiteiro comprova que obteve uma velocidade média de somente 24 km/h e solicita o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. 14) Alteração de equipamento: durante a execução do mesmo serviço de escavação, o empreiteiro opta por utilizar uma escavadeira hidráulica de 0,8 m 3, alegando não existir disponibilidade para locação de um equipamento com 1,2 m 2. Em vista do exposto, o empreiteiro solicita a alteração do serviço contratado.

9 15) Reajuste expressivo no preço de materiais: Durante a execução de uma obra rodoviária, houve reajuste no preço dos materiais betuminosos em 40%, o que motivou o empreiteiro a formular pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. 16) Dissídio coletivo: Durante a execução de uma obra, houve um dissídio coletivo reajustando os salários em 10%, o que motivou o empreiteiro a formular pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. 17) Mudança de horário na execução dos serviços: Durante a execução de uma obra de pavimentação, a Prefeitura contratante determinou que a execução dos serviços ocorresse somente no período de 22:00 às 5:00 da manhã. Considerando que não havia disposição contratual expressa nesse sentido, o construtor apresentou pleito solicitando o pagamento de adicional noturno. 18) Chuvas: pedido de prorrogação de prazo de execução e de reequilíbrio do contrato: Um serviço de compactação de aterro (em uma barragem) foi executado ao longo do ano de 2014, em que se verificou determinada distribuição de chuvas. Baseado em tal fato, o construtor pleiteia uma prorrogação de prazo de quatro meses, considerando que nesses meses do ano houve uma chuva acima da média. Também pleiteia o acréscimo de administração local relativo ao período da prorrogação solicitada. 19) Chuvas: mudança do período de execução da obra: Uma obra de pavimentação foi contratada em abril/2014, havia previsão para expedição da ordem de serviço em maio/2014, com prazo de execução de três meses. Porém, devido a atrasos na desapropriação, a ordem de início dos serviços só foi emitida em setembro/2014. Em vista disso, o empreiteiro formulou pedido de prorrogação de prazo e de recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato. 20) Chuvas: pleito de reequilíbrio econômico-financeiro: uma empreiteira apresenta um pleito de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato baseado em levantamento pluviométrico realizado durante o período de execução contratual no local em que a obra foi executada. 21) Desvalorização cambial: Um determinado contrato, cujo objeto abrangia a construção de uma usina termoelétrica, tinha data base no dia 28/8/2012, quando a cotação do dólar comercial se encontrava em R$ 2,0433. Cerca de 35% do contrato engloba o fornecimento de equipamentos importados. Em 2015, com base na taxa de câmbio divulgada pelo Banco Central (R$ 4,1949/US$ 1,00), a empresa pleiteou a correção de 105,3%

10 sobre o preço contratual de todos os itens importados do contrato. 22) Condições do terreno diferentes: Após a licitação de uma obra para construção de um hospital, o construtor apresenta claim solicitando a modificação do tipo de fundação. Alega que a campanha de sondagens identificou falhas geológicas preexistentes no terreno da obra, que exigiram a alteração do tipo de fundação projetado. 23) Aceleração de execução obra executada em vários turnos: A obra foi contratada para ser executada em turno diurno e ritmo normal de execução. No entanto, durante a execução do contrato, o órgão solicita do construtor a execução do objeto em dois turnos de trabalho, para antecipar a conclusão. 24) Itens com preço elevado: Um determinado contrato, de valor global de R$ 30 milhões, foi assinado contendo um serviço com elevado sobrepreço. No entanto, o preço global da contratação foi vantajoso, apresentado um percentual de desconto total de 6,78% em relação ao orçamento base. Durante a realização da obra, o item com sobrepreço teve o seu quantitativo majorado de 9 unidades para 8246 unidade. Como deve proceder o órgão? 25) Acréscimo na Administração Local em virtude de atraso na execução da obra: Determinado órgão contratou a construção de uma edificação com prazo de execução contratual em 12 meses. Ocorre que o órgão contratante sofreu contingenciamentos financeiros em sua dotação orçamentária ainda antes da emissão da ordem de serviço. Dessa forma, foi realizada nova programação da obra, considerando a previsão de sua execução em 18 meses, ou seja, com 6 meses de atraso, o que motivou o construtor a pleitear acréscimo nesse item de serviço. 26) Suspensão dos serviços a pedido da Administração: Um órgão contrata a reforma de um determinado prédio. Porém, durante a execução contratual, se vê impedido de desocupar temporariamente parte da edificação a ser reformada. Assim, necessita suspender o contrato por 180 dias. O contratado concorda com a suspensão, mas pleiteia indenização. 27) Projeto insuficientemente detalhado: Após a celebração do contrato, com o decorrer da obra, à medida que o detalhamento dos projetos tornou-se imprescindível para o bom andamento do contrato, a construtora percebeu que a documentação fornecida previamente estava desatualizada ou carecia de detalhamento técnico, sendo certo que parte das disciplinas sequer tinha projetos ou desenhos. Assim, solicitou a

11 celebração de aditivo de valor e, por consequência, de prazo, haja vista que o projeto contratado não indicava o detalhamento das obras civis, elétrica e SPDA. 28) Interferências não previstas: No mesmo ajuste, em razão de várias interferências detectadas no local da obra, cujo conhecimento a empresa alega que só foi possível ao longo da execução das atividades, a empresa solicitou aditamento de valor e de prazo no contrato celebrado. 29) Indenização por supressão de serviços: em uma reforma, a Administração suprime parte dos serviços por uma questão superveniente. Alegando que já havia adquirido todo o material para execução da obra, a empresa solicita indenização, correspondendo à multiplicação do preço contratual do serviço e o quantitativo que foi suprimido. 30) Desenquadramento da empresa no Simples: determinada microempresa foi contratada para executar uma obra. Em virtude do acréscimo de faturamento obtido com o contrato, a empresa foi excluída do Simples, motivo pelo qual pleiteou a aplicação do disposto no art. 65, 5º, da Lei 8666/93, solicitando o aumento do BDI de 24,83% para 39,10%. VI. INSTRUTOR O Professor André Pachioni Baeta é engenheiro graduado pela Universidade de Brasília. Desde 2004, exerce o cargo de Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, atuando na fiscalização e controle de obras públicas. Participou, como integrante da equipe de auditoria ou como supervisor da fiscalização, de diversas auditorias de obras públicas. Ocupou por três anos o cargo de direção da divisão encarregada da gestão do conhecimento do TCU em auditoria de obras, bem como do desenvolvimento de métodos e procedimentos relativos ao tema. Área também incumbida de auditar os sistemas referenciais de preços da Administração Pública Federal. Dentre outros trabalhos, foi responsável pela elaboração do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU. Atualmente, exerce a função de Assessor de Ministro do TCU. É autor dos livros Orçamento e Controle de Preços de Obras Públicas e Regime Diferenciado de Contratações Públicas Aplicado às Licitações e Contratos de Obras Públicas, publicados pela Editora Pini.

12 Foi eleito presidente do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - Ibraop para os biênios 2013/2014 e 2015/2016. Ainda no âmbito do Ibraop, coordenou a elaboração das Orientações Técnicas OT-IBR 004/2012 (Precisão do Orçamento de Obras Públicas) e OT-IBR 005/2012 (Apuração do Sobrepreço e Superfaturamento em Obras Públicas). É integrante da Comissão de Estudo Especial CEE-162 da ABNT, que tem por objetivo elaborar uma norma técnica sobre orçamento de obras. INFORMAÇÕES GERAIS 02 E 03 DE JUNHO DE 2016 CARGA HORÁRIA 16 horas Credenciamento: 08h as 08hs30 Início: 08hs30 as 12h00 13h00 as 18hs00 Coffee-break Manhã 10h00 as 10h20 Tarde 15h40 as 16h00 LOCAL Banco Central do Brasil de São Paulo Endereço: AV. PAULISTA, 1804 Bairro: BELA VISTA - Cidade: SÃO PAULO/SP CEP: INVESTIMENTO: R$ 2.390,00 (dois mil trezentos e noventa reais) por inscrição. MATERIAL DIDÁTICO Apostila com aproximadamente 500 slides Material de Apoio: Bloco de anotação, caneta, lapiseira e pasta. 04 Coffee-break Certificado de Capacitação DADOS PARA EMISSÃO DE NOTA DE EMPENHO Razão Social: IDEHA - Instituto de Desenvolvimento de Habilidades Ltda Endereço: Rua Santo Amaro, 580 Água Verde Curitiba/PR - CEP CNPJ: / I.E.: I.M.: Telefone: (41) DADOS BANCÁRIOS Banco: Bradesco - Agência: Conta Corrente: O Instituto IDEHA reserva-se ao direito de não realizar este evento por motivo operacional ou por falta de quórum, obrigando-se à comunicar tal fato com antecedência aos inscritos. As questões hoteleiras e deslocamento não são de responsabilidades do Instituto IDEHA. Todas as Certidões e dados para empenho encontram-se na página