MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Transcrição

1 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL HABEAS CORPUS Nº /ES PACTE: ADILSON GARCIA IMPTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO IMPDO: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATOR: EXMO. SR. MIN. CELSO DE MELLO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REEXAME PROBATÓRIO NO ACÓRDÃO IMPETRADO. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MERA AFIRMAÇÃO DO DESCABIMENTO DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DO DOLO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO WRIT. CUMPRIMENTO PARCIAL DAS CONDIÇÕES DO SURSIS PROCESSUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DO PRAZO DE DOIS ANOS. INOCORRÊNCIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. OPORTUNIZAÇÃO DE ESCOLHA AO PACIENTE DE NOVO ADVOGADO ANTES DA REMESSA DOS AUTOS À DEFENSORIA PÚBLICA. ARGUIÇÃO EXTEMPORÂNEA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO DA QUESTÃO. CRIAÇÃO ARTIFICIOSA DE EIVA PROCESSUAL. - Parecer pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa parte, por sua denegação.

2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 2 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em epígrafe, diz a V. Exa. o que segue: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Adilson Garcia contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça STJ que deu provimento ao Recurso Especial /ES, interposto pelo Ministério Público Federal MPF, nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. TESE DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 386, INCISO III E 397, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR O CONHECIMENTO, POR PARTE DO ACUSADO, DA ORIGEM ESTRANGEIRA DAS MÁQUINAS APREENDIDAS E SEUS COMPONENTES SEM A DEVIDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. É incabível a absolvição sumária quando não evidenciada qualquer das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do Código de Processo Penal. 2. No caso dos autos, sendo ponto controvertido o conhecimento, por parte da Acusada, da procedência estrangeira das máquinas apreendidas e de seus componentes, mostra-se descabido o afastamento do dolo do agente sem a devida instrução probatória. 3. Recurso especial provido. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime de contrabando, nos termos do art. 334, 1º, c e d, do Código Penal porque apreendidas, em seu estabelecimento comercial, seis máquinas eletrônicas de exploração de jogos de azar ( caça-níqueis ).

3 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 3 Concomitantemente, o MPF ofereceu proposta de suspensão condicional do processo. Recebida a denúncia, a proposta de sursis processual pelo prazo de dois anos foi acolhida pela defesa, no dia 03/08/2009. Contudo, na sequência, o juízo monocrático decidiu, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolver o réu da prática do crime, sob o argumento de que estaria configurado erro de tipo, visto que não poderia o paciente ter ciência da origem estrangeira ou da importação fraudulenta das máquinas, tornando assim atípica sua conduta por ausência de dolo. O Parquet federal interpôs apelação, ao qual o Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF/2ª Região negou provimento. Assim, o MPF manejou recurso especial no STJ, que foi provido. Em face desse contexto, a defesa impetra habeas corpus nessa Suprema Corte, alegando que o STJ, em sede de recurso especial, modificou as premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias para afastar o reconhecimento das instâncias ordinárias acerca da ausência do dolo na conduta do paciente, procedendo a indevido reexame de fatos e de provas. Consigna que não há provas no autos a atestar que o acusado soubesse da procedência estrangeira e de importação proibida. Salienta que o cabimento da absolvição sumária de forma antecipada, uma vez observado o cabimento de ofício pelo magistrado, em nada afronta o contraditório, devido processo legal e ampla defesa. Ressalta que houve cumprimento integral das condições impostas na decisão que homologou o acordo de suspensão condicional do processo, o que impõe o reconhecimento da extinção da punibilidade. Por fim, acusa nulidade absoluta no proceder da Vice-Presidência do TRF/2ª Região que, antes de

4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 4 oportunizar ao paciente a escolha de novo advogado para apresentar contrarrazões ao recurso especial, direcionou os autos para a Defensoria Pública da União DPU. Indeferida a liminar e prestadas as informações solicitadas ao juízo da primeira instância, vieram os autos para emissão de parecer. É o relatório. parte, denegada. A ordem merece ser parcialmente conhecida e, nessa Em nenhum momento, a Corte impetrada incursionou no acervo probatório para afirmar ou negar a existência de dolo na conduta do paciente, acusado pelo MPF de ter praticado o crime de contrabando. O STJ tão somente deu vazão a reiterada jurisprudência que ressalta que, em sede de absolvição sumária, não cabe ao juízo exercer nenhum tipo de cognição acerca da existência do elemento subjetivo do tipo no comportamento denunciado pelo órgão acusador sem a imprescindível dilação probatória, especialmente por se tratar de circunstância controversa nos autos. Em realidade, a Corte impetrada cingiu-se a cotejar os termos da denúncia e das decisões absolutórias proferidas nas instâncias precedentes. Assim se posicionou o STJ no acórdão ora objetado: A controvérsia cinge-se a saber se, no caso em análise, é possível a absolvição sumária do Réu pelo fundamento de ausência de dolo, dispensando-se a realização da regular instrução processual. O Juízo de primeiro grau absolveu sumariamente o Recorrido em sentença assim fundamentada, litteris:

5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 5 "[...] A denúncia imputa ao acusado a prática de condutas cujo dolo exige a ciência de que a mercadoria é estrangeira e de que a sua importação é proibida por norma infralegal, tendo sido proveniente, portanto, de importação fraudulenta ou introdução clandestina em território nacional. Sequer o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal é conclusivo acerca da origem das máquinas, tendo consignado na discriminação das mercadorias 'País de Origem / País de Procedência A designar'.na verdade, a certeza da fiscalização aduaneira quanto à procedência das máquinas ou de seus componentes eletrônicos restou demonstrada em elaborado Relatório Fiscal, que discorre com minúcias acerca da proibição da exploração de jogos de azar e da importação das máquinas ou peças correspondentes. Pelo teor de tal relatório, nota-se que, na verdade, a vedação se dirige à importação dos componentes ('chip' eletrônico e/ou acessórios respectivos) essenciais ao funcionamento das máquinas eletrônicas programadas. Vale frisar: a proibição da importação das máquinas só faz sentido porque as mesmas estão equipadas com um 'chip' (ou peça similar) apto a propiciar o desenvolvimento da atividade ilícita, qual seja, a exploração de jogos de azar. Cuida-se de ciência obviamente inalcançável pelo homem médio, a despeito da opinião externada em relatórios de fiscalização, segundo os quais há 'notório conhecimento de que o Brasil não produz placas-mãe ou os componentes eletrônicos essenciais para o funcionamento de tais máquinas'. A rigor, este magistrado revela sua particular ignorância a esse propósito, jamais tendo sabido de fato assim tão notório. E, se a procedência daqueles componentes é insuscetível de percepção pelos Auditores Fiscais da Receita Federal, servidores de experiência recorrente na fiscalização de atividades relacionadas ao comércio exterior, com muito mais razão haverá de ser para o réu. Na esfera penal, é inviável supor que o acusado detivesse esse conhecimento. Esclareço: não se questiona a ciência do agente sobre a proibição concernente a jogos de azar, de fato notória e, possivelmente, objeto de processo

6 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 6 por contravenção penal perante a Justiça Estadual. O que está em pauta é a ciência acerca da origem estrangeira dos objetos apreendidos, eis que se trata de elemento constitutivo do tipo penal imputado no presente feito (CP, art. 334, 1.º, 'c' e 'd'). Para a efetiva caracterização da conduta típica, seria necessária a demonstração de que o réu, dono do bar onde as máquinas foram encontradas soubesse da procedência estrangeira das mercadorias e da proibição de sua importação, e mesmo assim as recebesse, mantivesse em depósito ou utilizasse, tal qual descrito na denúncia. Portanto, configurado está o erro de tipo. Se o agente desconhece que a mercadoria é estrangeira, não se pode cogitar da prática dolosa de qualquer das condutas denunciadas, ainda que demonstrada a falta de documentação legal que acompanhasse as máquinas. Isso porque o dolo é abrangente e requer a ciência plena dos elementos descritos na figura típica. Considerando que o erro de tipo exclui o dolo e que as condutas criminosas imputadas não podem ser praticadas a título culposo, concluo pela atipicidade da conduta do réu, impondo-se sua absolvição, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. [...]" (fls. 36/37) O Tribunal a quo confirmou a sentença de primeiro grau em acórdão fundamentado nos seguintes termos, litteris: "[...] O MM. Magistrado sentenciante absolveu o réu, pois concluiu pela atipicidade da conduta - erro de tipo -, na medida em que seria necessária a demonstração de que o acusado, dono do estabelecimento onde as máquinas foram encontradas, soubesse da procedência estrangeira dos componentes das mercadorias proibidas. A denúncia imputa ao apelado a prática, em tese, do crime previsto no artigo 334, 1º, c e d, do Código Penal, que assim dispõe: Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena reclusão, de um a quatro anos. 1º - Incorre na mesma pena quem: (omissis) c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou

7 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 7 industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. Da leitura do dispositivo acima e levando-se em consideração que para o tipo penal em questão não há punição a título de culpa, conclui-se que, para caracterizar-se o crime, é necessário que o agente conheça a origem estrangeira do bem que utilizara no exercício da atividade comercial, pois, ao contrário, estar-se-ia diante de erro de tipo. Com efeito, o erro de tipo é a falsa percepção ou a ignorância quanto a elemento constitutivo do tipo penal incriminador. Quando o agente tem essa falsa representação da realidade, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo. Assim, se o agente desconhece a origem estrangeira de componentes das máquinas de caça-níqueis, não se pode cogitar de prática dolosa vontade livre e consciente de praticar o tipo penal em relação ao crime apontado na denúncia. No caso dos autos, de fato, colhe-se do procedimento administrativo que as mercadorias proibidas estão relacionadas a componentes das máquinas placas mãe ou os componentes eletrônicos essenciais para o funcionamento das mesmas sendo que a descrição de tais elementos ocorreu de forma genérica, não tendo sido apontado, sequer, o país de origem, quando da discriminação das mercadorias (fls apenso). Diante desta realidade, entendo que a razão está com o Magistrado sentenciante quando afirma que a ciência acerca da origem estrangeira de componentes das máquinas é inalcançável pelo homem médio, destacando-se o seguinte trecho: [...] Sendo assim, diante da ignorância quanto a elemento constitutivo do tipo, encontra-se caracterizado o erro de tipo, afastando-se, portanto, o dolo, seja este direto ou eventual.

8 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 8 Entendo, portanto, que não há justificativa para a intervenção do Direito Penal, sendo que a absolvição no estado em que se encontrava o processo - em que se optou pela celeridade do procedimento -, atendeu ao princípio da dignidade da pessoa humana. Do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do Ministério Público, mantendo-se a sentença absolutória. [...]" (fls. 85/87) É verdade que este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da impossibilidade de se desconstituir a absolvição do Acusado, por entender ser necessário, para tanto, o reexame de matéria fáticoprobatória, incabível na via eleita, a teor do enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte. Entretanto, a verificação da suposta contrariedade ao art. 397 do Código de Processo Penal prescinde, na espécie, da reapreciação de provas, cingindo-se à análise do enquadramento da situação em apreço, a partir do contexto fático-probatório delineado pelo Tribunal de origem, nas hipóteses previstas no referido art. 397 do Código de Processo Penal. Cumpre ressaltar que, embora a matéria referente à absolvição sumária seja tratada apenas no art. 397 do Código de Processo Penal, deve ser conhecido o presente apelo nobre também por violação ao art. 386, inciso III, do mesmo Código, já que a sentença de primeira instância apoiou-se, de modo equivocado, em tal dispositivo legal. E, na espécie sub examine, não se constata a possibilidade de absolvição sumária por ausência do dolo na conduta do Denunciado, visto que o caso, à evidência, não se amolda a qualquer das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do Código de Processo Penal, in verbis: "Art Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº , de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº , de 2008). II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº , de 2008). III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº , de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente." A propósito, a peça acusatória narra o seguinte, litteris:

9 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 9 [...] Ressai do presente caderno informativo que no dia 10 de agosto de 2006 foram apreendidas, pela Polícia Militar do Espírito Santo, seis máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogo de azar, conhecidas como caça-níqueis ou "vídeobingo", que estavam instaladas em estabelecimento localizado à Rua Francelina Setubal, Itapuã, Jucutuquara, Vitória/ES, ou seja, em local exposto ao público, constituindo, de forma evidente, a exploração de jogo de azar em local público. Pelo fato dessas máquinas serem de origem estrangeira, e sendo ainda a sua importação ou a de qualquer de seus componentes eletrônicos proibida, além de estarem desacompanhadas de documentação legal, temos, em tese, a configuração do crime tipificado no artigo 334, 1, "c" e "d", do Código Penal, qual seja, contrabando. Cumpre destacar que a exploração de jogo de azar em local público configura hipótese de contravenção penal, prevista no artigo 50, 3, "c", da Lei de Contravenções Penais (Decreto 3.688/41). No entanto, a presente denúncia se restringe ao crime de contrabando (art. 334, CP), visto que a contravenção já foi objeto de apuração na Justiça Estadual, conforme documento de fls. 01-B, e 12 dos autos do Procedimento Administrativo Criminal. O acusado era o detentor de tais máquinas, conforme Processo nº / e Termo Circunstanciado elaborado pela Polícia Civil (fl. 19), tendo, pois, no mínimo, ciência da importação clandestina das máquinas e da ausência de documentação legal a acobertar as mercadorias estrangeiras. O auto de apreensão encontra-se acostado à fl. 18. Cabe observar que, nos autos do Procedimento Administrativo Fiscal foi enviada ao denunciado intimação via postal, com o fito de prestar esclarecimentos e apresentar a documentação relativa à importação das máquinas. Na oportunidade, o acusado assumiu que era o proprietário do estabelecimento em que ocorreu a apreensão das máquinas, e que, muito embora não fosse o proprietário das máquinas, recebia R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês como aluguel do espaço onde as mesmas ficavam, sem que possuísse, outrossim, qualquer documentação referente.

10 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 10 Cumpre asseverar que foi decretada a pena de perdimento das máquinas (fl. 30), visto se tratar de mercadoria estrangeira encontrada ao desamparo de documentação que comprove a regularidade da importação, já que de nenhuma delas foi entregue cópia ou original de documento que demonstrasse sua regular importação. Assim, restam sobejamente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, no sentido da prática, pelo denunciado, da conduta típica, antijurídica e culpável inserta no art. 334, 1, "c" e "d", Código Penal DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Tratando-se de crime cuja pena mínima é igual a 1 (um) ano, o Ministério Público Federal propõe ao acusado a suspensão condicional do processo pelo prazo de 2 (dois) anos, na forma prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95, desde que cumpridas as condições ali estabelecidas, dentre as quais a de que não esteja sendo processado ou já condenado por outro crime. [...] 3-CONCLUSÃO Ante o exposto, comprovadas a autoria e materialidade da conduta delituosa narrada, nos termos dos elementos carreados aos autos, estando o denunciado incurso nas penas do art. 334, 1, "c" e "d", do Código Penal Brasileiro, o MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL requer, após o recebimento e autuação desta e, acaso não aceita a proposta de suspensão ou que haja impossibilidade de ser concretizada, seja o denunciado citado para apresentar resposta de acordo com o art. 396, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº /2008, e se ver processado, sendo, ao final, condenado. Protesta pela produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente a documental e a testemunhal, cujo rol segue abaixo, para a devida intimação. Requer, na oportunidade seja oficiado o Departamento da Polícia Federal para que registre a presente ação nos bancos de dados referentes à anotação de antecedentes criminais. [...]. (fls 4/6) A existência de controvérsia acerca do conhecimento da procedência estrangeira dos componentes das máquinas apreendidas é manifesta, ensejando, até mesmo,

11 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 11 divergência no julgamento da apelação pelo Tribunal de origem. Vejam-se, por oportuno, as seguintes considerações apresentadas no voto-vencido, litteris: "[...] Inicialmente, cumpre consignar que é sabido e consabido que a exploração de máquinas caçaníquel é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, porquanto configura prática de jogo de azar, passível de enquadramento nos seguintes tipos: (i) contravenção penal prevista no art. 50 da do Decreto-Lei nº 3688/41; (ii) contravenção penal do art. 45 do Decreto-Lei n.º ; ou (iii) crime contra a economia popular capitulado no art. 2º, IX, da Lei n.º [ ] A razão da proibição de tal prática, em apertada síntese, reside no fato de que as ditas máquinas contêm componentes eletrônicos, os quais, uma vez manipulados, podem alterar a forma aleatória dos resultados do "jogo", garantindo, assim, a obtenção de vantagem ilícita pelo explorador em detrimento dos usuários. Trata-se de componentes que não são fabricados no Brasil, o que faz presumir a sua procedência estrangeira, daí porque a imputação relativa ao crime previsto no art. 334 do Código Penal. Não se pode negar que tais minúcias não são do conhecimento do homem médio, como bem destacou o magistrado sentenciante. Entretanto, é de conhecimento de boa parte da população brasileira a proibição que recai sobre a exploração de máquinas caça-níquel, conforme demonstrado acima, vedação essa amplamente divulgada na imprensa nacional e motivo de várias operações das Polícias Civil e Federal. A partir disso, é correto afirmar que o comerciante que mantém em seu estabelecimento maquinaria dessa natureza, sem qualquer documentação fiscal, se não age com o intuito deliberado de explorar tal jogo, no mínimo assume o risco de praticar a conduta ilícita. É o que acontece com o apelado, que, se não agiu com dolo direto, ao manter uma máquina caça-níquel em funcionamento nas dependências de seu estabelecimento comercial, agiu, sem sombra de dúvida, com dolo eventual, elemento subjetivo apto e suficiente à configuração do tipo penal descrito no art. 334 do Código Penal. [...]" (fls. 89/91)

12 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 12 Assim, presentes na denúncia, a indicação da materialidade do delito e da autoria delitiva, havendo dúvidas razoáveis quanto ao conhecimento da procedência estrangeira das máquinas apreendidas e seus componentes eletrônicos, não é cabível fazer a aferição do dolo do Acusado sem a necessária dilação probatória. Com efeito, a fim de que se forme a plena convicção do juízo a respeito dos fatos narrados na peça acusatória, deve-se proceder à instrução criminal, momento em que se oportuniza ao Parquet a apresentação de provas que possam demonstrar a procedência do pedido. Também assim, por meio do contraditório e da ampla defesa, é que a Defesa pode comprovar suas alegações. Ressalta-se que esta Quinta Turma já examinou casos idênticos ao dos presentes autos, firmando o entendimento no sentido do descabimento da absolvição sumária. É o que se colhe dos seguintes julgados: "RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. TESE DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 155 E 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E AO ART. 89 DA LEI N.º 9.099/95 E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 396, 396-A, 399 E 400 A 405 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DOS VERBETES SUMULARES N.os 282 E 384 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR O CONHECIMENTO, POR PARTE DO ACUSADO, DA ORIGEM ESTRANGEIRA DAS MÁQUINAS APREENDIDAS E SEUS COMPONENTES SEM A DEVIDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Quanto à suposta contrariedade aos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal e ao art. 89 da Lei n.º 9.099/95; bem como negativa de vigência aos arts. 396, 396-A, 399 e 400 a 405, do Código de Processo Penal, constata-se que a matéria cogitada nesses dispositivos não foi examinada pelo Tribunal a quo, razão pela qual não podem ser apreciadas por esta Corte, a teor das Súmulas n.ºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. É incabível a absolvição sumária quando não evidenciadas nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do Código de Processo Penal.

13 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL No caso dos autos, havendo dúvidas razoáveis quanto ao conhecimento, por parte do Acusado, da procedência estrangeira das máquinas apreendidas e de seus componentes, não é possível o afastamento do dolo do agente sem a realização de dilação probatória. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido." (REsp /ES, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ-e de 13/08/2012.) "CRIMINAL. RESP. DESCAMINHO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 397 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I - Hipótese na qual, recebida a denúncia, o réu foi sumariamente absolvido nos termos do art. 386, inc. III do CPP. II- Não obstante a superveniência do art. 397, do Código de Processo Penal tenha possibilitado ao Juízo a absolvição sumária do réu, após o recebimento da denúncia e a apresentação de resposta, a absolvição nos termos do art. 386, inc. III do Código de Processo Penal, pressupõe todo o trâmite da ação penal iniciada com o recebimento da denúncia. III - É inviável, na espécie, a aplicação analógica do art. 397, do CPP, considerando-se a inexistência de manifestação do réu - o qual foi citado e intimado apenas para o comparecimento à audiência prevista no 1.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/95 -, condição inafastável para a absolvição sumária de que trata o dispositivo em questão. IV - Recurso conhecido e provido, para cassar o acórdão recorrido e a sentença por ele mantida, determinando o prosseguimento da ação penal instaurada pelo recebimento da denúncia." (REsp /ES, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 14/02/2012.) Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, cassando o acórdão impugnado e a sentença de primeiro grau que absolveu sumariamente o Recorrido, determinar o retorno dos autos à origem a fim de que se dê prosseguimento à ação penal.

14 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 14 Por essa ótica, o exercício retórico da impetração, que acusa a existência de revolvimento probatório na análise efetuada pelo Tribunal impetrado, quando, em verdade, não há nenhum traço de juízo valorativo acerca da contextura fática dos autos, não merece nenhum respaldo nesta esfera mandamental. Não há, por ora, espaço para reconhecer a ausência de dolo da conduta atribuída ao paciente, dado que, na linha do quanto afirmado no acórdão impetrado, os elementos indiciários apontam para a temeridade da medida almejada. Assim, dizer que o paciente não tinha pleno conhecimento da ilicitude da importação das máquinas estrangeiras e, portanto, não teria agido com dolo, cuida-se de ilação cujo exame demanda inexorável instrução criminal, a fim de que, por ocasião da sentença, após a produção de todas as provas, possa o juízo equacionar se houve ou não dolo na conduta do paciente. Não se justifica, pois, a absolvição sumária, especialmente porque, para sua decretação, é imprescindível que esteja atendido um dos requisitos do art. 397 do CPP. A propósito, é de todo inoportuna a decretação, de sobressalto, da absolvição sumária após já ter sido homologado o acordo de suspensão condicional do processo, tomando de surpresa a acusação, tolhida que foi do poder de contradizer a justificação judicial que deu sustentação à absolvição sumária. De todos os modos, assim como o STJ não revisitou o acervo probatório para afirmar ou negar a existência do dolo na conduta do paciente, também nesta instância não há que se perscrutar a eventual inexistência de provas que induzam à inverificação do elemento subjetivo

15 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 15 do tipo, estando esse Supremo Tribunal limitado, no que tange às lineações fáticas do caso, à análise do que consta das decisões proferidas nas instâncias ordinárias. Paralelamente, assinala a impetração que houve o integral cumprimento do acordo de suspensão condicional do processo, de modo que estaria extinta a punibilidade do paciente. Referida alegação constitui indevida inovação argumentativa, insuscetível de apreciação por essa Corte sem supressão de instância. De toda sorte, não se colhe dos autos e tampouco das próprias razões da ação mandamental o suposto cumprimento integral do sursis processual. A proposta de suspensão condicional do processo, pelo prazo de dois anos, foi homologada em 03/08/2009, sendo determinado ao paciente o cumprimento de três condições: a) proibição de se ausentar da Seção onde reside por mais de dez dias sem autorização judicial; b) comparecimento obrigatório e pessoal ao juízo de dois em dois meses para informar e justificar suas atividades e; c) pagar prestação pecuniária no valor de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais). Todavia, apenas quatro meses depois, no dia 18/12/2009, o juízo singular revogou a suspensão condicional do processo para absolver sumariamente o paciente. A saber, quer a impetrante fazer crer que o tão só pagamento da prestação pecuniária teria o condão de atrair a extinção da punibilidade, parecendo ignorar que havia outras duas condições atinentes à prestação de informações periódicas e pessoais ao juízo e à proibição de se ausentar desautorizadamente do distrito da culpa, que foram cumpridas pelo lapso de apenas quatro meses. Segundo informações prestadas pelo juízo monocrático, com o provimento do recurso especial, o MPF ratificou a proposta de suspensão condicional, porém não houve aceitação por parte do paciente, de modo que nem sequer foi retomado o período de prova. Assim,

16 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 16 soa inusitado o argumento da impetração, a querer forçar a conclusão de que, sem embargo de restarem duas condições a ser atendidas pelo interstício sobrante de mais de um ano e meio, poder-se-ia entender como superado prazo da medida despenalizadora. Com esse entendimento: [ ] II. Suspensão condicional do processo. 1. Suspenso condicionalmente o processo, não cabe ao juiz, ainda no curso do período respectivo, declarar parceladamente cumpridas - com força decisória de sentença definitiva - cada uma das condições a cuja satisfação integral ficou subordinada a extinção da punibilidade: se antes não adveio revogação por motivo devidamente apurado, é que incumbe ao Juiz, findo o período da suspensão do processo, declarar extinta a punibilidade - aí, sim, por sentença - ou, caso contrário, se verifica não satisfeitas as condições, determinar a retomada do curso dele. [ ] (HC 80747, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/02/2002, DJ 19/10/2001 p. 31.) Aliás, mais uma vez a DPU parece querer tornar nebulosa a compreensão dos fatos quando argui suposta nulidade advinda com a não oportunização ao paciente da possibilidade de optar por novo advogado para apresentar as contrarrazões ao recurso especial antes da remessa dos autos ao órgão de assistência judiciária. Em realidade, e muito diferentemente do que relata a impetração, a DPU já atuava na representação processual do paciente por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo MPF contra o acórdão que negou provimento a seu apelo. Ora, não houve nenhum gesto de inconformidade ao patrocínio da causa naquela etapa processual, nada foi dito quando da apresentação das contrarrazões ao recurso especial, vindo a DPU somente após o julgamento do apelo excepcional alegar a ocorrência de pretensa nulidade, criando artificiosamente sua causa, por certo que, além de não apontar o prejuízo imposto à defesa, deixa-a de alegar na primeira oportunidade que tinha para se manifestar nos autos, tornando preclusa eventual discussão sobre a questão.

17 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 17 E mais: tal argumento é levantado não sem antes, como já se verifica do quanto se expôs acima, provocar indevida supressão de instância com a desavisada arguição de nulidade somente nesta sede jurisdicional. Ante o exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa parte, por sua denegação. Brasília, 1 de abril de MARIO JOSÉ GISI Subprocurador-Geral da República